Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9720416 \ CV EXPL 22-1661 \ 52770 \ 46409
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
[eiser]
wonende te [plaats]
gemachtigde: Legal Office Juristen
eisende partij
tegen
1.[de V.O.F. gedaagde 1]
kantoorhoudende te [plaats]
2. [gedaagde 2] ,vennoot van gedaagde sub 1
wonende te [plaats]
3. [gedaagde 3] ,vennoot van gedaagde sub 1
wonende te [plaats]
allen procederend in persoon
gedaagde partijen
Eisende partij wordt hierna [eiser] genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde] (vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd en zo nodig ieder afzonderlijk de VOF , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2022 en de daarin genoemde processtukken,
- de mondelinge behandeling van 2 mei 2022.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben in november 2020 een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk gesloten tot het renoveren van de badkamer van [eiser] . [gedaagde] is deze overeenkomst aangegaan als aannemer en [eiser] als consument.
2.2.
Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [de V.O.F. gedaagde 1] van toepassing verklaard. Daarin staan onder meer de volgende bepalingen:
“
11 – Oplevering en onderhoudstermijn
11 – Oplevering en onderhoudstermijn
1. Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft meegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Aanvaarding van de opdrachtgever vindt plaats door betaling van de eindafrekening.
(…)
8. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, gaat een onderhoudstermijn van 30 dagen in.
17.3 –
Aansprakelijkheid na oplevering
1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.
2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien er sprake is van een gebrek;
a. Dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden en dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend.
b. Dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.(…)
17.4 –
Overige bepalingen
1. De opdrachtgever is in de gevallen als voorzien in de artikelen 17.1 tot en met 17.3 verplicht de aannemer van het gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling te doen en de aannemer de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening toerekenbare tekortkomingen en/of gebreken, waarvoor de aannemer aansprakelijk is, te herstellen/op te heffen.(…)”
2.3.
[gedaagde] is op 15 februari 2021 begonnen met de werkzaamheden en heeft eind maart 2021 haar laatste werkzaamheden verricht. Door [eiser] is op 30 maart 2021 de laatste termijn van de overeengekomen aanneemsom betaald.
2.4.
Op 4 mei 2021 heeft [eiser] bij brief de volgende klachten aan [gedaagde] kenbaar gemaakt:
- de wandtegels zijn niet juist aangebracht, waardoor de voegen niet gelijk zijn en de tegels scheef zitten;
- de tegels op de vloer zitten ook scheef;
- het voegwerk op de vloer- en wandtegels is niet goed uitgevoerd;
- de afvoer van het water loopt niet goed af naar het afvoerputje waardoor een grote plas ontstaat.
[eiser] heeft in deze brief [gedaagde] de mogelijkheid geboden om binnen 14 dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen om de badkamer volledig te herstellen.
2.5.
Daarop heeft [gedaagde] op 12 mei 2021 onder meer als volgt gereageerd:
“(…)
-
Bij de wand waarover dit gaat, zit inderdaad een klein hoogteverschil tussen de tegels. Toen wij hier mee bezig waren, hebben wij dit bij u aangegeven en gevraagd of wij deze wand opnieuw moesten betegelen, zodat het wel recht zou zijn. U gaf op dat moment zelf aan dat het zo goed was en dat we gewoon verder moesten gaan.
Bij de wand waarover dit gaat, zit inderdaad een klein hoogteverschil tussen de tegels. Toen wij hier mee bezig waren, hebben wij dit bij u aangegeven en gevraagd of wij deze wand opnieuw moesten betegelen, zodat het wel recht zou zijn. U gaf op dat moment zelf aan dat het zo goed was en dat we gewoon verder moesten gaan.
- (…)
Voor zover wij weten was u zeer tevreden over de vloer en naar onze mening zitten deze tegels ook niet scheef.
Voor zover wij weten was u zeer tevreden over de vloer en naar onze mening zitten deze tegels ook niet scheef.
- (…)
Wij hebben ook met u besproken dat u bij niet ingebakken tegels er rekening mee moet houden dat u altijd enige randjes zal blijven zien bij de voegen. Nadat wij klaar waren met de werkzaamheden, gaf u zelf aan dat de voegen zo perfect waren.
Wij hebben ook met u besproken dat u bij niet ingebakken tegels er rekening mee moet houden dat u altijd enige randjes zal blijven zien bij de voegen. Nadat wij klaar waren met de werkzaamheden, gaf u zelf aan dat de voegen zo perfect waren.
- (…)
Wij hebben bij u de afvoer gedeeltelijk vervangen. Wij hebben meerdere malen bij u aangegeven dat u het beste de gehele afvoer kon vervangen, maar omdat dat meer kosten met zich mee zou brengen, wilde u zelf alleen het eerste deel vervangen hebben.(…)
Wij hebben bij u de afvoer gedeeltelijk vervangen. Wij hebben meerdere malen bij u aangegeven dat u het beste de gehele afvoer kon vervangen, maar omdat dat meer kosten met zich mee zou brengen, wilde u zelf alleen het eerste deel vervangen hebben.(…)
Verder hebben wij inderdaad vanaf het begin aangegeven dat wij geen experts zijn in het plaatsen van badkamers en als u echt alles perfect wilde hebben dat u dan het beste contact kon opnemen met een badkamerspecialist. Wij hebben daarbij opnieuw aangegeven dat u dan ook rekening moest houden met het prijskaartje dat daaraan hangt. U koos vervolgens echter om de badkamer door ons te laten doen, waarbij wij hebben aangegeven dat wij eigenlijk de hele badkamer moesten strippen om alles perfect af te kunnen werken. Gezien de kosten die dit met zich mee zou brengen, wilde u dit liever niet.
(…)
Wij zien dan ook graag alsnog een rapport van een expert tegemoet en zullen dan alleen de kosten vergoeden die door ons toedoen zijn ontstaan. Dit houdt dus in dat wanneer het probleem in de oude afvoer zit, deze kosten niet voor onze rekening zijn.
(…)”
2.6.
Per brief van 16 mei 2021 heeft [eiser] weer gereageerd op deze brief. Hij schrijft daarin onder meer:
“
Naar onze mening is de betegeling van de badkamer niet correct uitgevoerd waardoor wij ons ernstige zorgen maken voor eventuele lekkage die wij helaas al eerder hebben ondervonden tijdens de verbouwing door andere oorzaken. Niet alleen angst voor een lekkage door verkeerde betegeling dan wel het aanblik zijn wij niet tevreden met de uitvoering. Dit hebben wij meerdere malen aan u aangegeven. U gaf telkens aan dat de manier van betegeling veroorzaakt werd door scheve muren en u er helaas niet aan kon veranderen.(…)
Daarbij gaf u aan als u bepaalde tegels opnieuw zou vervangen de andere goede tegels zou beschadigen. Dit was voor u geen optie. Het aanbod dat u gedaan zou hebben om de desbetreffende wand en noodzakelijk daarbij de aansluitende wanden opnieuw te betegelen is voor ons nieuwe informatie aangezien u eerder heeft aangegeven dat de incorrecte betegeling veroorzaakt zou worden door de scheve muren. Als we daadwerkelijk dat aanbod hadden gekregen met u gemeende intentie alle wanden aan elkaar aan te laten sluiten en dit daadwerkelijk in praktijk had willen uitvoeren dan hadden we dit zeker geaccepteerd. Wij hebben meerdere malen onze ongenoegen geuit over deze desbetreffende wand.”
Naar onze mening is de betegeling van de badkamer niet correct uitgevoerd waardoor wij ons ernstige zorgen maken voor eventuele lekkage die wij helaas al eerder hebben ondervonden tijdens de verbouwing door andere oorzaken. Niet alleen angst voor een lekkage door verkeerde betegeling dan wel het aanblik zijn wij niet tevreden met de uitvoering. Dit hebben wij meerdere malen aan u aangegeven. U gaf telkens aan dat de manier van betegeling veroorzaakt werd door scheve muren en u er helaas niet aan kon veranderen.(…)
Daarbij gaf u aan als u bepaalde tegels opnieuw zou vervangen de andere goede tegels zou beschadigen. Dit was voor u geen optie. Het aanbod dat u gedaan zou hebben om de desbetreffende wand en noodzakelijk daarbij de aansluitende wanden opnieuw te betegelen is voor ons nieuwe informatie aangezien u eerder heeft aangegeven dat de incorrecte betegeling veroorzaakt zou worden door de scheve muren. Als we daadwerkelijk dat aanbod hadden gekregen met u gemeende intentie alle wanden aan elkaar aan te laten sluiten en dit daadwerkelijk in praktijk had willen uitvoeren dan hadden we dit zeker geaccepteerd. Wij hebben meerdere malen onze ongenoegen geuit over deze desbetreffende wand.”
2.7.
Daarna stuurt [eiser] een offerte met toelichtingen van een klusbedrijf door naar [gedaagde] In haar brief van 25 mei 2021 gaat [gedaagde] uitgebreid in op het probleem met de afvoer. [eiser] heeft daarop eind mei 2021 nog een kort bericht gestuurd aan [gedaagde] waarin hij aangeeft de inloopdouche niet meer te kunnen gebruiken en dat de communicatie vanaf dan via derden zal verlopen.
2.8.
In opdracht van [eiser] heeft [de expert] (hierna: de expert) op 2 november 2021 een inspectie in de badkamer uitgevoerd en haar conclusies en aanbevelingen op 26 november 2021 in een rapport vastgelegd. Hij heeft het volgende geconcludeerd:
“(…)
BOVATIN (Brancheorganisatie voor tegelzetters) heeft richtlijnen voor tegelwerk. Als de badkamer hieraan getoetst wordt krijgt de badkamer geen goedkeuring voor vlakheid en gelijkheid. Deze vallen allen buiten de norm.
BOVATIN (Brancheorganisatie voor tegelzetters) heeft richtlijnen voor tegelwerk. Als de badkamer hieraan getoetst wordt krijgt de badkamer geen goedkeuring voor vlakheid en gelijkheid. Deze vallen allen buiten de norm.
Op gebied van waterdichtheid is de badkamer ook niet goed te noemen, de vloer voeg voor het douche is gescheurd. Vochtigheid in de vloer is te hoog, staat nu op 99%. Tot 20% is acceptabel.
De te loodstelling en waterpasheid is zomaar meer dan 5 mm, dit valt ook niet binnen de norm.
Op gebied van veiligheid, aarding metalen delen is niet in orde. Meting wijst uit dat de aandringster weerstand veel te hoog is. Hierdoor is een onveilige situatie ontstaan en kan de aarding niet goed zijn vereffening uitvoeren (stroom afvoeren).
Let wel! Badkamer is geplaatst door een niet BOVATIN lid en valt dus eigenlijk buiten de richtlijnen. Maar getoetst op kundigheid, strakheid, waterdichtheid en veiligheid kan geconcludeerd worden dat de badkamer niet voldoet en heeft een amateuristisch uiterlijk.(…)”
De expert heeft geadviseerd dat de badkamer ontmanteld moet worden en dat er opnieuw begonnen moet worden met hergebruik van het toilet, kranen, douchegoot, meubel, douchewand en radiator. Hij heeft de herstelkosten begroot op een bedrag van € 7.500,00.
2.9.
Op 29 november 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] het rapport van de expert naar [gedaagde] verzonden en haar gesommeerd vervangende schadevergoeding ter hoogte van het bedrag van € 7.500,00 exclusief btw binnen tien werkdagen te betalen. [gedaagde] heeft daarop gereageerd en aangegeven niet bereid te zijn tot betaling van enig bedrag.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] , dat als de één zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van:
- een bedrag van € 7.500,00 inclusief btw aan vervangende schadevergoeding;
- de wettelijke rente vanaf de verzuimdatum tot de dag der algehele voldoening;
- een bedrag van € 907,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- een bedrag van € 977,00 inclusief btw aan deskundigenkosten;
- de proceskosten;
- de nakosten;
- de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2.
[eiser] legt het volgende aan zijn vordering tot vervangende schadevergoeding ten grondslag. [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst door haar werkzaamheden niet naar behoren uit te voeren. Daarbij verwijst [eiser] naar het rapport van de expert, waarin de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden als onvoldoende is beoordeeld. [eiser] heeft volgens hem [gedaagde] vergeefs in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen, waardoor [gedaagde] in verzuim verkeert. Volgens [eiser] kan hij daarom aanspraak maken op vervangende schadevergoeding.
3.3.
[gedaagde] voert aan dat zij de badkamer op 30 maart 2021 heeft opgeleverd en - behalve over de afvoer - pas begin mei 2021 van [eiser] klachten over de badkamer heeft ontvangen. Deze klachten vallen op grond van artikel 11.8 en 17.3 van haar algemene voorwaarden buiten de onderhoudstermijn van 30 dagen, zodat [gedaagde] volgens haar hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling relevant, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontbinding van de VOF
4.1.
Op de mondelinge behandeling hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verklaard dat de VOF inmiddels is ontbonden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft dit evenwel geen juridische gevolgen voor deze procedure. De ontbonden VOF kan immers op grond van artikel 51 lid 1 Rv als vennootschap in liquidatie als procespartij optreden. De afwikkeling van lopende processen behoort tot de zaken ter vereffening waarvan een ontbonden VOF blijft voortbestaan. [1]
Gebreken aan de badkamer
4.2.
[eiser] stelt dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst en onderbouwt zijn standpunt met het rapport van de expert (zie hiervoor 2.8). Op de mondelinge behandeling heeft [eiser] naar voren gebracht dat het probleem met de afvoer inmiddels is verholpen. De afvoer behoeft daarom geen verdere beoordeling en zal buiten beschouwing worden gelaten. Het rapport van de expert wordt door [gedaagde] inhoudelijk niet betwist, zodat de inhoud daarvan vast komt te staan. Wel voert zij aan dat [eiser] bij de oplevering van de badkamer de meeste door de expert genoemde gebreken had kunnen zien, zoals de scheve wand- en vloertegels, en de hoekafwerking rond de spoelbak. [eiser] heeft deze gebreken ook niet binnen de onderhoudstermijn van 30 dagen - die na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt ingaat - gemeld, waardoor [gedaagde] volgens haar op grond van artikel 17.3 niet aansprakelijk is voor deze tekortkomingen (zie hiervoor 2.2). Volgens [gedaagde] heeft [eiser] bovendien ingestemd met de scheve wandtegels, waardoor dat niet als een gebrek kan worden beschouwd.
Scheve wandtegels
4.3.
[gedaagde] erkent dat de wandtegels scheef zijn. Tijdens haar werkzaamheden bleek dat de lijnen van de tegels aan het einde niet goed uitkwamen, wat [gedaagde] volgens haar heeft besproken met [eiser] . Daarbij stelt [gedaagde] dat zij heeft aangeboden om het tegelwerk van de wanden opnieuw te doen, maar dat [eiser] dat niet wilde. [eiser] betwist dit. In haar brief van 12 mei 2021 (zie hiervoor 2.5) schrijft [gedaagde] aan [eiser] dat zij met hem heeft gesproken over de scheve wandtegels en dat [eiser] deze zo goed had gevonden. [eiser] heeft dit in zijn brief van 16 mei 2021 uitgebreid weersproken (zie hiervoor 2.6). Daarbij geeft [eiser] onder meer aan dat hij zeker zou hebben ingestemd met het opnieuw betegelen van de wanden, maar dat dit aanbod nieuwe informatie voor hem is. Op dit onderdeel van deze brief van [eiser] heeft [gedaagde] in haar brief van 25 mei 2021 niet gereageerd. Ook in deze procedure heeft [gedaagde] niets anders aangevoerd dan wat zij in haar brief van 12 mei 2021 aangaf. Gelet op de uitvoerige betwisting van [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser] heeft ingestemd met de scheve wandtegels. Door F&R is bijvoorbeeld niet aangegeven wanneer [eiser] zou hebben ingestemd, wie daarbij aanwezig waren en hoe dat precies is gegaan. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan deze stelling van [gedaagde]
Oplevering
4.4.
Het verweer van [gedaagde] dat zij niet aansprakelijk is voor de gebreken die in het rapport van de expert staan baseert zij op artikel 17.3 van haar algemene voorwaarden. [eiser] heeft niet betwist dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming. In artikel 17.3 lid 1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat [gedaagde] na de dag dat het werk als opgeleverd geldt niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen in het werk. In lid 2 worden twee uitzonderingen op deze uitsluiting van aansprakelijkheid genoemd voor gebreken die [eiser] redelijkerwijs niet bij de oplevering had kunnen onderkennen (zie hiervoor 2.2). De kantonrechter zal daarom eerst moeten beoordelen of en wanneer het werk door [gedaagde] is opgeleverd in de zin van de algemene voorwaarden van [gedaagde]
4.5.
Op grond van de eerste zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden geldt het werk als opgeleverd wanneer de aannemer heeft meegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard (zie hiervoor 2.2). Volgens [gedaagde] heeft zij de badkamer op 30 maart 2021 opgeleverd. Volgens [eiser] is de badkamer toen niet opgeleverd. Het was voor hem niet duidelijk dat dit de laatste dag zou zijn dat [gedaagde] zou werken en hij heeft toen ook niet samen met [gedaagde] de badkamer geïnspecteerd. Volgens [eiser] heeft hij het werk van [gedaagde] niet aanvaard en heeft hij in april 2021 ook meermaals telefonisch overleg gehad met [gedaagde] over gebreken in de badkamer. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] direct na 30 maart 2021 - in ieder geval - over de afvoer heeft geklaagd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] toegelicht dat zij het werk op 30 maart 2021 heeft afgerond en vervolgens met (de partner van) [eiser] naar de badkamer is gegaan. Daarbij heeft [gedaagde] aan [eiser] gezegd dat hij één dag moest wachten met douchen, omdat alles was afgekit. Volgens [gedaagde] vond (de partner van) [eiser] de badkamer mooi, maar niet super mooi. Gelet op de betwisting door [eiser] , deze beschrijving van de gang van zaken door [gedaagde] en de overgelegde stukken, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (duidelijk) aan [eiser] heeft meegedeeld dat het werk op 30 maart 2021 gereed was voor oplevering en dat [eiser] haar werkzaamheden ook heeft aanvaard. Dat brengt mee dat op 30 maart 2021 geen sprake is geweest van een oplevering overeenkomstig de eerste zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden.
4.6.
In de tweede zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden staat dat aanvaarding van de opdrachtgever plaatsvindt door betaling van de eindafrekening. Het staat vast dat [eiser] op 30 maart 2021 het laatste deel van de aanneemsom heeft betaald. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [gedaagde] zo dat zij van mening is dat de oplevering op 30 maart 2021 tot stand is gekomen door deze betaling van [eiser] .
4.7.
Artikel 11 van de algemene voorwaarden is een beding waarover niet door partijen is onderhandeld. De kantonrechter moet daarom op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie [2] en de Hoge Raad [3] ambtshalve beoordelen of dit beding voor [eiser] als consument oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 EG (hierna: de richtlijn). Artikel 3 van de richtlijn bepaalt dat een beding als oneerlijk wordt beschouwd als het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De Nederlandse rechter moet deze toets (onder andere) verrichten via de open norm van artikel 6:233 sub a BW en, meer in het bijzonder, de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Op grond van de open norm is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het onredelijk bezwarend is voor de consument, gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan moet de rechter alle bekende omstandigheden op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking nemen, rekening houdend met de aard van datgene waarop de overeenkomst betrekking heeft. Daarbij moet de rechter niet beoordelen hoe het beding uiteindelijk uitwerkt en door de gebruiker ervan wordt toegepast, maar dient hij te beoordelen hoe het beding zou kunnen uitwerken. Indien wordt vastgesteld dat een beding ‘oneerlijk’ is in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn moet de kantonrechter dat beding voor de consument buiten toepassing laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet. [4]
4.8.
De kantonrechter acht voor deze beoordeling de volgende omstandigheden van belang. Het moment van oplevering van het werk brengt op grond van artikel 17.3 van de algemene voorwaarden mee dat de aannemer vanaf de dag erna niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk die niet redelijkerwijs op het moment van oplevering onderkend konden worden door – in dit geval – [eiser] . Oplevering heeft dus grote consequenties voor [eiser] . De uitwerking van de laatste zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden is dat bij betaling van het laatste deel van de aanneemsom het werk als opgeleverd geldt en de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor een (groot) deel wordt uitgesloten. Daarbij wijst de kantonrechter erop dat door [gedaagde] niet is gesteld en ook niet is gebleken dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst, dan wel tijdens de uitvoering van de werkzaamheden, ermee bekend was dat betaling van het laatste deel van de aanneemsom deze vergaande consequentie zou hebben. Op grond van artikel 6:237 onder f BW wordt een beding dat een gebruiker (hier [gedaagde] ) geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Gelet op de uitwerking die de laatste zin van artikel 11 lid 1 laatste zin van de algemene voorwaarden heeft is het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat dit beding is aan te merken als een onredelijk bezwarend beding.
Gevolg van dit voorlopig oordeel
4.9.
Het gevolg van de voorlopige beoordeling van dit beding als onredelijk bezwarend is dat het beding vernietigbaar is. Vernietiging van dit beding brengt mee dat de betaling door [eiser] niet als aanvaarding van de badkamer geldt en de badkamer niet is opgeleverd. Dat betekent ook dat het beroep van [gedaagde] op artikel 17.3 van haar algemene voorwaarden niet op gaat, omdat dit artikel alleen betrekking heeft op situaties waarbij sprake is van oplevering van de badkamer. Dat betekent ook dat in dat geval [gedaagde] op grond van artikel 14 en 17.2 van haar algemene voorwaarden aansprakelijk is voor de gebreken zoals genoemd in het rapport van de expert, omdat F&R die gebreken niet (inhoudelijk) heeft weersproken. Volgens [gedaagde] heeft zij geen kans gehad om de andere gebreken (buiten de afvoer) te herstellen. Op grond van artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden en op grond van artikel 6:87 BW is [gedaagde] alleen gehouden om de schade aan [eiser] te vergoeden indien zij in gebreke is gesteld en een redelijke termijn heeft gekregen om de gebreken alsnog te herstellen. [eiser] heeft [gedaagde] in zijn brief van 4 mei 2021 in gebreke gesteld en [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen de gebreken te herstellen (zie hiervoor 2.4). [gedaagde] is niet overgegaan tot herstel. Dit brengt mee dat [gedaagde] vanaf 18 mei 2021 in verzuim verkeert en - in geval van vernietiging van het onredelijk bezwarend beding - gehouden is de schade die [eiser] heeft geleden door deze gebreken, te herstellen. Volgens [gedaagde] is de gevorderde schadevergoeding ‘verre van redelijk’. Zij heeft echter niet concreet gesteld welke posten die de expert in zijn rapport bij de herstelkosten heeft aangegeven onredelijk zouden zijn of wat wel een redelijke vergoeding zou zijn voor het herstel van de in het rapport genoemde gebreken. De kantonrechter zal daarom - in geval van vernietiging van het onredelijk bezwarend beding - voorbij gaan aan deze stelling van [gedaagde]
Vervolg procedure
4.10.
Voordat de kantonrechter een definitieve beslissing zal nemen over het beding (de tweede zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden) zal [gedaagde] eerst de gelegenheid krijgen om zich over het voorlopig oordeel van de kantonrechter uit te laten. Daarvoor mag zij uiterlijk vier weken na de datum van dit vonnis een akte nemen. [eiser] zal vervolgens de mogelijkheid krijgen om hierop bij antwoordakte te reageren. Daarbij geeft de kantonrechter partijen in overweging om eerst alsnog samen te proberen om tot een regeling te komen ten aanzien van dit geschil.
4.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
stelt [gedaagde] in de gelegenheid om zich
uiterlijk 29 juni 2022bij akte uit te laten over het voorlopig oordeel in rechtsoverweging 4.8, waarna [eiser] hierop uiterlijk vier weken later bij antwoordakte kan reageren;
uiterlijk 29 juni 2022bij akte uit te laten over het voorlopig oordeel in rechtsoverweging 4.8, waarna [eiser] hierop uiterlijk vier weken later bij antwoordakte kan reageren;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.M. Hennekens en in het openbaar uitgesproken op