Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 27 juli 2022
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/388150 / HA ZA 21-250 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser hoofdzaak],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Holding 1] .,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Holding 2],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. D.J. Kramer te Oosterbeek,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/395765 / HA ZA 21-571 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Holding 1]
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Holding 2],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat mr. D.J. Kramer te Oosterbeek,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 1] .,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 2] .,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 3],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 4]
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 5],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 6],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 7],
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. 8] .,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eiser hoofdzaak] , [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] (vrouwelijk enkelvoud) en [gedaagden vrijwaring] (vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak en vrijwaringszaak
1.1.
Het verloop van de verdere procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 februari 2022;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 april 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in de hoofdzaak en vrijwaringszaak
2.1.
[eiser hoofdzaak] staat voor [eiser hoofdzaak] . Via [eiser hoofdzaak] Holding en haar dochtervennootschappen wordt een onderneming gedreven die zich toelegt op het vaccineren aan huis.
2.2.
[B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ) had als enige activiteit het houden van 50 % van de aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding . Naast [B.V. 1] hield [B.V. 8] (hierna: [B.V. 8] ) ook 50 % van de aandelen in [eiser hoofdzaak] holding . [B.V. 1] en [B.V. 8] waren samen bestuurders van [eiser hoofdzaak] Holding .
2.3.
[B.V. 1] had drie aandeelhouders. [Holding 2] (hierna: [Holding 2] ) hield 45 % van de aandelen in [B.V. 1] , [B.V. 7] (hierna: [B.V. 7] ) ook 45 % en [Holding 1] (hierna: [Holding 1] ) 10%. [bestuurder sub a] en [bestuurder sub b] waren de bestuurders van [B.V. 1] . [B.V. 8] , [bestuurder sub a] , [bestuurder sub b] en [Holding 1] worden hierna aangeduid als “de aandeelhouders”.
2.4.
De aandeelhouders wensten in 2020 over te gaan tot verkoop van alle aandelen in [eiser hoofdzaak] . Zij zijn daarvoor op zoek gegaan naar een adviseur. De aandeelhouders hebben in dat kader gesprekken gevoerd met [adviseur] (hierna: [adviseur] ). Op 28 mei 2020 heeft [adviseur] een offerte gestuurd. Deze offerte was gericht aan “
[eiser hoofdzaak] t.a.v. De Aandeelhouders”. In deze offerte schrijft [adviseur] onder meer:
[eiser hoofdzaak] t.a.v. De Aandeelhouders”. In deze offerte schrijft [adviseur] onder meer:
Geachte heren (…),
Veel dank voor het plezierige en openhartige gesprek over de recente ontwikkelingen en de daaruit volgende plannen voor de eventuele verkoop van de aandelen in de vennootschappen die zijn verbonden aan [eiser hoofdzaak] Holding B.V. (hierna “ [eiser hoofdzaak] ” of de “Onderneming”). Om het verkoopproces aan een (inter)nationale partij in goede banen te leiden, zouden we u graag hierbij begeleiden/adviseren.
(…)
2.Dienstverlening [adviseur] (Opdracht)
De opdrachtgever van (…) [adviseur] (hierna: “ [adviseur] ”) zijn de Aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] (hierna: de “Opdrachtgever” of de “Aandeelhouders’), die [adviseur] inhuren voor het adviseren en begeleiden bij de verkoop van de aandelen in de vennootschappen behorende bij [eiser hoofdzaak] (…).
(…)
4.Condities dienstverlening
Voor begeleiding bij verkooptrajecten werken wij op basis van een vaste vergoeding in combinatie met een resultaatsafhankelijke vergoeding.
Commitment Fee of uren maal tarief, met gestaffelde Succes Fee
Bij deze beloningsvarianten gaan wij uit van een vaste vergoeding in de vorm van een maandelijkse Commitment Fee van EUR 6.500,-. De vaste vergoeding wordt aangevuld met een gestaffelde Succes Fee, hiervan wordt 20% in rekening gebracht na ondertekening van de LOI en het restant na realisatie van de Beoogde Transactie, als volgt:
2% over de Transactiewaarde (=Ondernemingswaarde) indien de transactie wordt gedaan voor een Transactiewaarde tot EUR 10.000.000,- plus
5% over de Transactiewaarde boven de EUR 10.000.000,-,
één en ander met een minimum Succes Fee van EUR 150.000,-.
(…)
8.Tot slot
(…) Wij vragen u ter bevestiging van onze samenwerking één origineel van de Offerte per pagina te paraferen, de bijbehorende Opdrachtbevestiging voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren.
Bovenaan de opdrachtbevestiging staat:
Wij, de Aandeelhouders, hebben de Offerte en de Algemene Voorwaarden zorgvuldig gelezen en gaan akkoord met de inhoud.
Deze opdrachtbevestiging is namens alle (indirect) aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] Holding geparafeerd en ondertekend, waaronder op 30 mei 2020 namens [Holding 2] en op 1 juni 2020 namens [Holding 1] .
2.5.
Op 29 mei 2020 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen de bestuurders van [Holding 2] en [Holding 1] en [adviseur] . In een e-mail van 29 mei 2020 schrijft de bestuurder van [Holding 1] onder meer aan [adviseur] :
Daarnaast moet het helder zijn dat de kosten van het traject door [eiser hoofdzaak] Holding worden gedragen. Het zou fijn zijn als je hierop nog een bevestiging krijgt op van alle aandeelhouders.
In de reactie namens [adviseur] staat onder meer:
De offerte is op naam van [eiser hoofdzaak] Holding en daar gaan de facturen ook heen (…). Een aanvullende bevestiging is niet nodig want dat staat ook bij de handtekeningen onder de offerte. Graag zie ik het door jullie getekende document tegemoet en direct daarna maak ik een afspraak met de aandeelhouders.
2.6.
Op 1 juni 2020 stuurt de bestuurder van [Holding 1] een e-mail aan [adviseur] waarin hij aangeeft dat alle aandeelhouders van [B.V. 1] de offerte hebben getekend en dat de aandeelhouder van [B.V. 8] separaat een getekende versie heeft gestuurd.
2.7.
Per e-mail van 2 juli 2020 stuurt [adviseur] een factuur aan “ [eiser hoofdzaak] t.a.v. de Aandeelhouders”. In die e-mail staat onder meer:
Bijgaand onze factuur. Weet niet naar wie ik deze moet sturen dus dan maar naar iedereen. Wil iemand deze aan mij voldoen ajb?
In reactie daarop heeft de bestuurder van [B.V. 8] op 3 juli 2020 aan [adviseur] onder meer geschreven:
Ik zal de factuur doorsturen naar de finance manager (…). Volgende facturen kun je sturen naar [mailadres finance manager, rechtbank].
Op 3 augustus 2020 vraagt [adviseur] per e-mail of nog gedacht is aan de factuur. Daarop stuurt de bestuurder van [Holding 1] :
Stuur het anders nog een keer naar (…). Onze financiele man (…)
Daarop is deze factuur door [eiser hoofdzaak] betaald. De facturen van [adviseur] van 31 juli en 31 augustus 2020, ieder voor een bedrag van € 6.500,00 exclusief btw voor de maandelijkse ‘Commitmentfee’ zijn ook door [eiser hoofdzaak] voldaan. Net zoals de gefactureerde kosten voor ‘huur dataroom’ voor een bedrag van € 3.000,00.
2.8.
Op 30 augustus 2020 stuurt de bestuurder van [Holding 1] een e-mail aan [adviseur] waarin hij onder meer schrijft:
De aandeelhouders hebben helaas geen concensus met elkaar bereikt waardoor alle potentiele afspraken niet definitief zijn gemaakt (…) en derhalve zijn komen te vervallen. Tot nader orde pas op de plaats. De aandeelhouders komen er op terug.
2.9.
Tussen de aandeelhouders bleef discussie bestaan over de (wijze van) verkoop van de aandelen in [eiser hoofdzaak] . De aandeelhouders zijn daarom tijdens het verkooptraject afgeweken van het oorspronkelijke plan om alle aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding te verkopen.
2.10.
In een e-mail van 3 oktober 2020 schrijft [adviseur] aan de finance manager van [eiser hoofdzaak] onder meer:
In overleg met de aandeelhouders is ons gevraagd te bemiddelen in diverse kwesties en daarvoor separaat te factureren. (…)
“Heren Zojuist heb ik gesproken met [medewerker adviseur] en die is akkoord op mijn voorstel “
…Ik stel voor dat specifieke deel te werken obv een uurtarief (275) en onze retainer voor het verkoop proces terugwerkend terug te brengen naar het originele niveau van 7500/maand, …” met uitzondering op de retainer met terugwerkende kracht. Dat betekent dat hij akkoord is met het uurtarief van 275 voor bemiddelingswerkzaamheden en we vanaf heden werken voor een maandelijkse commitmentfee van 7500.”
…Ik stel voor dat specifieke deel te werken obv een uurtarief (275) en onze retainer voor het verkoop proces terugwerkend terug te brengen naar het originele niveau van 7500/maand, …” met uitzondering op de retainer met terugwerkende kracht. Dat betekent dat hij akkoord is met het uurtarief van 275 voor bemiddelingswerkzaamheden en we vanaf heden werken voor een maandelijkse commitmentfee van 7500.”
[adviseur] heeft via een factuur van 30 september 2020 een bedrag van € 6.600,00 exclusief btw gefactureerd met als omschrijving:
Declaratie voor uren en kosten inzake diverse bemiddelingen.
Deze factuur heeft [adviseur] naar [eiser hoofdzaak] gestuurd, die deze heeft betaald. Vanaf 30 september 2020 heeft [adviseur] maandelijks een factuur gestuurd aan [eiser hoofdzaak] voor een bedrag van € 7.500,00 exclusief btw aan maandelijkse ‘Commitmentfee’.
2.11.
Op 5 oktober 2020 stuurt de bestuurder van [Holding 1] een e-mail aan [adviseur] en de andere aandeelhouders, waarin hij onder meer schrijft:
[adviseur] behartigt namelijk belangen van alle aandeelhouders en goede informatie is essentieel. (…) In het kader van transparantie is het belangrijk dat [adviseur] goed wordt geïnformeerd.
In reactie op deze e-mail schrijft de bestuurder van [B.V. 7] in een e-mail aan [adviseur] van dezelfde dag:
Ik zie in de mail dat (…) jou weer een opdracht geeft om een mail te versturen. Gezien de factuur die we van jou binnenkregen inzake declaratie voor uren en kosten inzake diverse bemiddelingen (…) geef ik geen toestemming meer voor dit soort opdrachten. Als één van de aandeelhouders jou een opdracht geeft dan is dat voor eigen rekening. Alleen werkzaamheden die omschreven zijn in de opdrachtbevestiging voor verkoop van [eiser hoofdzaak] , door ons allen getekend, zijn akkoord. (…)
2.12.
Op 4 december 2020 stuurt de juridisch adviseur van [Holding 1] c.s. aan [adviseur] een e-mail waarin zij onder meer schrijft:
Uw voorstel dat de aandelen van [Holding 1] . en [Holding 2] in [B.V. 1] B.V. rechtstreeks door de koper (…) worden gekocht, is wat de heren [bestuurders] betreft prima. (…) Daarom geef ik hieronder nogmaals de voorwaarden die de heren [bestuurders] stellen aan de verkoop van hun aandelen. Deze gelden eveneens bij een verkoop rechtstreeks aan [B.V. 6] B.V.:
- [B.V. 6] , [B.V. 7] B.V., [B.V. 1] B.V., [B.V. 8] B.V., [eiser hoofdzaak] en haar dochtervennootschappen verlenen [Holding 1] en [Holding 2] B.V. en [privé persoon] en [privé persoon] privé volledige vrijwaring voor claims, vorderingen, beroep op garantiebepalingen door koper en voor claims van derden (in ruil daarvoor accepteren de heren [bestuurders] dat een aftrek van € 550.000 op de koopprijs).
- [B.V. 1] , [eiser hoofdzaak] en haar dochtermaatschappijen verlenen [Holding 2] B.V. en [privé persoon] in privé algehele decharge voor het gevoerde beleid en bestuur (…)
2.13.
Op 9 december 2020 stuurt [adviseur] een e-mail aan onder meer de aandeelhouders, waarin hij onder andere schrijft:
Zie bijlage de fundflow die verder inzicht verschaft in de transactie. (…)
(…)
Succes fee [adviseur]
Bedraagt 150k excl BTW
Wordt gefactureerd aan [eiser hoofdzaak] Holding (formele opdrachtgever) en op Closing via de notaris voldaan
Wordt naar rato transactieopbrengst verdeelt onder de Verkopers en verwerkt in de RC’s van de achterliggende (persoonlijke) vennootschappen
Rekeningen Courant
De RC’s zoals weergegeven in de fundflow zijn per de standen op 4 december jl. Deze standen dienen dus nog te worden geüpdatet naar de standen per Closingdatum
Op Closing worden de RC’s van [Holding 2] en [Holding 1] Holding afgewikkeld. Zij worden immers volledig uitgekocht
Op Closing worden de RC’s van [B.V. 7] en [B.V. 8] Holding niet afgewikkeld. Immers, zij ontvangen geen cash upfront en blijven daarnaast ook als (indirecte) aandeelhouder in [eiser hoofdzaak]
2.14.
Uiteindelijk is half december 2020 tussen de aandeelhouders overeengekomen dat eerst de aandelen van [Holding 1] c.s. in [B.V. 1] verkocht zullen worden. Op 18 december 2020 stuurt de juridisch adviseur van [Holding 1] c.s. aan [adviseur] een e-mail waarin zij onder meer schrijft:
Voor wat betreft de fee van [adviseur] en de verdeling daarvan stellen de heren [bestuurders] dat dit pas aan de orde is als er daadwerkelijk een (eventueel van de oorspronkelijke afspraken afwijkende) deal is bereikt. (…) De heren [bestuurders] kunnen ten aanzien van de door u aangedragen calculaties omtrent het onderling afrekenen nog geen antwoord geven. Er wordt intern nog gediscussieerd over de getallen.
2.15.
Per e-mail van 21 december 2020 schrijft dezelfde adviseur van [Holding 1] c.s. aan [adviseur] onder meer:
De heren [bestuurders] willen nadenken over een reële vergoeding (dus geen succesfee) aan [adviseur] voor dit traject, dat uitdrukkelijk afwijkt van de opdracht die door [eiser hoofdzaak] Holding aan [adviseur] is verstrekt voor de verkoop van alle aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding voor minimaal 8 miljoen euro, mits het onderhavige, afwijkende traject volledig is afgerond middels ondertekening van deze koopovereenkomst en levering bij de notaris. De afstemming en betaling kan dan direct na levering bij de notaris plaatsvinden.
2.16.
Op 24 december 2020 hebben [Holding 1] en [Holding 2] hun aandelen in [B.V. 1] verkocht aan [B.V. 6] B.V. (hierna: koper). De afspraken daarover zijn vastgelegd in de ‘Koopovereenkomst aandelen’. [Holding 1] c.s. is daarin aangeduid als ‘Verkopers’ en [B.V. 1] als de ‘Vennootschap’. In die overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
Verkopers samen dus gerechtigd zijn tot in totaal 55% van de gewone aandelen (…), in het geplaatste kapitaal van de Vennootschap;
De Vennootschap op haar beurt 50% van de gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van (…) [eiser hoofdzaak] Holding B.V. (…), hierna te noemen: ‘de Dochtervennootschap’;
De Dochtervennootschap op haar beurt 100% van de gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal houdt in:
a. (…) [B.V. 2] B.V. (…)
b. (…) [B.V. 3] B.V. (…)
c. (…) [B.V. 4] B.V. (…)
d. (…) [B.V. 5] (…)
De onder a t/m d genoemde vennootschappen hierna te noemen: ‘de kleindochtervennootschappen’ en de Dochtervennootschap en de Kleindochtervennootschappen hierna gezamenlijk te noemen: ‘de Groep’
(…)
Dat partijen ten aanzien van de rekening-courant verhouding met de Vennootschap (in verband met mogelijke vorderingen en schulden tussen de Vennootschap en de Dochtervennootschap en Kleindochtervennootschappen) geen overeenstemming hebben, maar in verband met het totale pakket van
nade onderhavige aandelentransactie mogelijke (toekomstige) aandelentransacties binnen de Groep, akkoord gaan met de verwerking zoals in deze overeenkomst vastgelegd (…);
nade onderhavige aandelentransactie mogelijke (toekomstige) aandelentransacties binnen de Groep, akkoord gaan met de verwerking zoals in deze overeenkomst vastgelegd (…);
Artikel 4. Afwikkeling rekening-courant standen tussen Verkopers en de Vennootschap
4.1.
Partijen hebben geconstateerd dat er tussen Verkopers en de Vennootschap nog rekening courant verhoudingen bestaan, uit hoofde waarvan Verkopers aan de Vennootschap nog een bedrag verschuldigd zijn. Een en ander met inachtneming van hetgeen onder het 9e punt van de overwegingen in de overeenkomst is vermeld.
(…)
4.4.
Partijen zijn overeengekomen dat Verkopers de voormelde rekening-courant schulden op de Leveringsdatum aan de Vennootschap voldoen uit de door Verkopers te ontvangen koopsom voor de Aandelen.
4.5
Ten blijke van haar gebondenheid aan de bepalingen in dit en het volgende artikel tekent de Vennootschap deze overeenkomst mede.
Artikel 7. Statutair bestuur [Holding 2] en algehele decharge
(...)
7.3.
De Vennootschap, de Dochtervennootschap en de Kleindochtervennootschappen verlenen [Holding 2] en de heer [bestuurder sub a] volledig en onherroepelijk decharge voor het gevoerde beleid en bestuur voor de hele periode dat [Holding 2] , c.q. de heer [bestuurder sub a] , (indirect) bestuurder is geweest van voormelde vennootschappen.
7.4.
Ten blijke van haar gebondenheid aan de bepalingen in dit artikel tekenen de Vennootschap, de Dochtervennootschap en de Kleindochtervennootschappen deze overeenkomst mede.
Artikel 9. Vrijwaringen en garanties
9.1.
Koper koopt de Aandelen van Verkopers uitdrukkelijk en onherroepelijk zonder voorafgaand aan de Leveringsdatum een (due diligence) onderzoek te doen naar de Vennootschap, de Dochtervennootschap en/of de Kleindochtervennootschappen. Verkopers geven ter zake dan ook geen garanties of vrijwaringen af. Een en ander is door Partijen verdisconteerd in de Koopprijs voor de Aandelen.
9.2.
Aan Verkopers en hun aandeelhouders en bestuurders, de heren [bestuurder sub a] en [bestuurder sub b] in privé, wordt door:
a. de Vennootschap,
b. de Dochtervennootschap,
c. de Kleindochtervennootschappen,
d. de Koper,
e. de besloten vennootschap [B.V. 7] B.V. (…) en
f. de besloten vennootschap [B.V. 8] B.V. (…),
volledige en onherroepelijke vrijwaring verleend voor alle door Koper of derden ingediende (schade)claims, aanspraken, garantiebepalingen, buitengerechtelijke en/of gerechtelijke vorderingen, en alle daarmee verband houdende vorderingen, zoals rente, boetes, (buiten)gerechtelijke kosten, adviseurskosten, leges en onkosten, die betrekking hebben op (een of meer van de vennootschappen van) de Groep en/of de Vennootschap. Een en ander is door Partijen en met toestemming en medeweten van de hiervoor onder a t/m f genoemde vennootschappen verdisconteerd in de Koopprijs voor de Aandelen.
9.3.
Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat Verkopers de Aandelen verkopen en leveren
voordat[B.V. 7] , c.q. de Vennootschap, en/of [B.V. 8] (een deel van) de door hen gehouden aandelen in de Vennootschap, c.q. de Dochtervennootschap verkopen en leveren.
voordat[B.V. 7] , c.q. de Vennootschap, en/of [B.V. 8] (een deel van) de door hen gehouden aandelen in de Vennootschap, c.q. de Dochtervennootschap verkopen en leveren.
9.4.
De in artikel 9.2 onder a t/m f genoemde vennootschappen tekenen ten blijke van hun gebondenheid aan de bepalingen in dit artikel deze overeenkomst mede.
2.17.
Bij notariële akte van 24 december 2020 hebben [Holding 2] en [Holding 1] hun aandelen aan koper geleverd.
2.18.
Op 24 december 2020 heeft [adviseur] een factuur, gedateerd op 23 december 2020, gestuurd aan ‘ [eiser hoofdzaak] Holding B.V. t.a.v. de Aandeelhouders’ voor een bedrag van € 75.000,00 exclusief btw met als omschrijving:
50% van de Succes Fee conform afspraak en conform offerte 20 mei 2020
2.19.
[eiser hoofdzaak] Holding heeft op 20 januari 2021 een factuur gestuurd naar [Holding 2] voor een bedrag van € 61.364,00 exclusief btw met als omschrijving:
Hierbij brengen wij uw aandeel van de kosten voor de succes-fee van [adviseur] in rekening
Op diezelfde dag heeft [eiser hoofdzaak] Holding eveneens een factuur gestuurd naar [Holding 1] voor een bedrag van € 13.363,00 exclusief btw met dezelfde omschrijving.
2.20.
Op 31 januari 2021 heeft [adviseur] een factuur gestuurd aan ‘ [eiser hoofdzaak] Holding T.a.v. de Aandeelhouders’ voor een bedrag van € 15.000,00 exclusief btw met als omschrijving:
20% van het restant van de Succesfee conform afspraak en conform offerte 20 mei 2020.
2.21.
[eiser hoofdzaak] Holding heeft op 16 februari 2021 een factuur gestuurd naar [Holding 2] voor een bedrag van € 16.714,35 exclusief btw met als omschrijving:
Hierbij brengen wij uw aandeel (22,5%) van de kosten voor de maandelijkse en overige kosten van [adviseur] en de kosten voor het reorganisatie-advies in rekening
[adviseur] , maandelijkse fee á € 6.500,- juni t&m augustus
[adviseur] , maandelijkse fee á € 7.500,- september t&m december
[adviseur] , dataroom € 3.000,-
[adviseur] , diverse bemiddelingen € 6.600,-
[adviesbureau] , advisering reorganisatie á € 15.186,-
Op diezelfde dag heeft [eiser hoofdzaak] Holding eveneens een factuur gestuurd naar [Holding 1] voor een bedrag van € 3.714,30 exclusief btw met dezelfde omschrijving.
2.22.
[B.V. 8] en [B.V. 7] hebben op 19 maart 2021 ieder een deel van hun (indirecte) aandelen in [eiser hoofdzaak] verkocht en geleverd aan koper.
2.23.
Op 22 maart 2021 heeft [adviseur] een factuur gestuurd aan ‘ [eiser hoofdzaak] Holding T.a.v. de Aandeelhouders’ voor een bedrag van € 60.000,00 exclusief btw met als omschrijving:
Restant van de Succesfee conform afspraak en conform offerte 20 mei 2020.
2.24.
Ook heeft [adviseur] op 31 december 2020, 31 januari 2021, 28 februari 2021 en 22 maart 2021 facturen gestuurd naar [eiser hoofdzaak] Holding , ieder voor een bedrag van € 7.500,00 exclusief btw met als omschrijving ‘Commitmentfee conform offerte 20 mei 2020’.
2.25.
[eiser hoofdzaak] Holding heeft op 20 april 2021 facturen gestuurd naar [B.V. 8] en naar [B.V. 7] voor hun respectievelijke aandelen in de kosten voor de succes-fee en de maandelijkse en overige kosten van [adviseur] en het reorganisatieadvies.
2.26.
De advocaat van [eiser hoofdzaak] Holding heeft op 19 april 2021 een aangetekende brief gestuurd naar [B.V. 7] en [Holding 1] waarin hij hen namens [eiser hoofdzaak] Holding sommeert om de facturen van [eiser hoofdzaak] Holding (zie hiervoor 2.17 en 2.19) binnen 16 dagen te voldoen. [B.V. 7] en [Holding 1] hebben de facturen niet voldaan.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[eiser hoofdzaak] Holding vordert primair de veroordeling van [B.V. 7] tot betaling van een bedrag van € 78.078,35 exclusief btw en de veroordeling van [Holding 1] tot betaling van een bedrag van € 17.350,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser hoofdzaak] Holding legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de aandeelhouders een overeenkomst hebben gesloten met [adviseur] waarvoor zij de kosten heeft voorgeschoten. [Holding 1] c.s. dient volgens [eiser hoofdzaak] Holding haar aandeel ter hoogte van haar interne draagplicht aan [eiser hoofdzaak] Holding te voldoen. Volgens [eiser hoofdzaak] Holding is tussen de aandeelhouders overeengekomen dat [Holding 1] c.s. samen 50% van de succes fee zou voldoen bij de overdracht en levering van haar aandelen in [B.V. 1] aan koper. Voor de maandelijkse fee tot en met december 2020, de kosten voor extra bemiddelingswerkzaamheden en de kosten voor de dataroom heeft [eiser hoofdzaak] Holding de kosten gefactureerd in overeenstemming met de aandelenverhouding in [eiser hoofdzaak] Holding , waardoor volgens [eiser hoofdzaak] Holding [B.V. 7] 22,5 % van deze kosten verschuldigd is en [Holding 1] 5% daarvan.
3.3.
Volgens [Holding 1] c.s. is de overeenkomst voor de werkzaamheden van [adviseur] tot stand gekomen tussen [adviseur] en [eiser hoofdzaak] Holding . Omdat zij geen contractspartij bij deze overeenkomst is, heeft zij ook geen betalingsverplichting, aldus [Holding 1] c.s. . Daarnaast voert [Holding 1] c.s. aan dat met de overdracht van haar aandelen in [B.V. 1] ‘het boek gesloten zou zijn’ en er geen vorderingen meer zouden bestaan tussen alle daarin genoemde partijen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
3.5.
[Holding 1] c.s. vordert dat [gedaagden vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [Holding 1] c.s. te betalen al hetgeen waartoe [Holding 1] c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagden vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring. [Holding 1] c.s. baseert haar vordering op artikel 9.2 van de koopovereenkomst op grond waarvan [gedaagden vrijwaring] haar dient te vrijwaren voor de vorderingen van [eiser hoofdzaak] Holding .
3.6.
Volgens [gedaagden vrijwaring] kan artikel 9.2 van de koopovereenkomst niet zo ruim worden uitgelegd dat ook de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding daaronder zou vallen. Deze bepaling ziet volgens haar op claims van de koper of derden op [B.V. 1] of op de groep in het kader van de normale bedrijfsrisico’s van de door [eiser hoofdzaak] Holding gedreven ondernemingen en niet op onderlinge vorderingen.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
Voor de beoordeling van de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding is het nodig om eerst te beoordelen wie de contractspartijen zijn bij de overeenkomst met [adviseur] voor het uitvoeren van werkzaamheden in het kader van de begeleiding van de verkoop van de (direct en indirect gehouden) aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding . Vervolgens zal beoordeeld moeten worden welke afspraken zijn gemaakt tussen [eiser hoofdzaak] Holding en haar aandeelhouders met betrekking tot de betaling van de kosten die [adviseur] in rekening heeft gebracht voor deze werkzaamheden.
Overeenkomst met [adviseur]
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat [adviseur] werkzaamheden heeft uitgevoerd in het kader van de verkoop van (indirect gehouden) aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding . De aandeelhouders hebben daarover gesprekken gevoerd met [adviseur] en [adviseur] heeft naar aanleiding daarvan op 28 mei 2020 een offerte gestuurd met een opdrachtbevestiging. Alle vier de (direct en indirect) aandeelhouders hebben de opdrachtbevestiging getekend.
4.3.
Zoals hiervoor overwogen ligt als eerste vraag in deze zaak voor wie de wederpartij is van [adviseur] bij de overeenkomst van opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de verkoop van (indirect gehouden) aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding (hierna ook: de [adviseur] -overeenkomst).
4.4.
Volgens [eiser hoofdzaak] Holding zijn de aandeelhouders deze overeenkomst aangegaan met [adviseur] . [eiser hoofdzaak] Holding wijst op de tekst van de offerte waar in punt 2 staat dat de opdrachtgever van [adviseur] ‘de aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] Holding ’ zijn (zie 2.4). Ook volgt volgens [eiser hoofdzaak] Holding uit de ondertekening van de opdrachtbevestiging door de vier (direct en indirect) aandeelhouders dat ook de indirect aandeelhouders [Holding 1] c.s. en [B.V. 7] partij zijn geworden bij de [adviseur] -overeenkomst. Volgens [Holding 1] c.s. is [eiser hoofdzaak] Holding deze overeenkomst aangegaan met [adviseur] . [Holding 1] c.s. voert aan dat uit haar e-mailwisseling met [adviseur] van 29 mei 2020 volgt dat de kosten voor de werkzaamheden van [adviseur] door [eiser hoofdzaak] Holding zouden worden gedragen en dat daaruit volgt dat niet de aandeelhouders, maar [eiser hoofdzaak] Holding contractspartij is van [adviseur] . Volgens haar zegt de ondertekening van de opdrachtbevestiging door [Holding 1] niets over de contractspartijen bij de afspraak. Zij wijst er ook op dat de facturen naar [eiser hoofdzaak] Holding zijn gestuurd en - in ieder geval tot de verkoop van haar aandelen in [B.V. 1] - door [eiser hoofdzaak] Holding zijn voldaan zonder deze door te belasten aan de aandeelhouders.
4.5.
Voor de totstandkoming van een overeenkomst is de wil en een verklaring vereist (art. 3:33 BW). Een derde die redelijkerwijs uit een bepaalde verklaring of gedraging mocht aannemen dat een rechtsbetrekking bestaat tussen derden en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door de degene om wiens verklaring of gedraging het gaat geen beroep doen op de onjuistheid van deze veronderstelling (art. 3:36 BW). De ondertekening van de opdrachtbevestiging door de aandeelhouders, waaronder [Holding 1] c.s. , is een verklaring in de zin van art. 3:33 BW. Uit de stellingen van [Holding 1] c.s. maakt de rechtbank op dat zij niet de wil had om een overeenkomst aan te gaan met [adviseur] . De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser hoofdzaak] Holding zo dat zij uit genoemde verklaring van [Holding 1] c.s. redelijkerwijs mocht opmaken (in de zin van art. 3:36 BW) dat [Holding 1] c.s. de [adviseur] -overeenkomst is aangegaan.
4.6.
De rechtbank volgt [eiser hoofdzaak] Holding in deze stelling. De rechtbank is van oordeel dat [eiser hoofdzaak] Holding redelijkerwijs mocht aannemen dat [Holding 1] en [B.V. 7] met hun respectievelijke ondertekening van de opdrachtbevestiging de [adviseur] -overeenkomst als contractspartijen, samen met de andere aandeelhouders, zijn aangegaan. De volgende omstandigheden zijn daarbij van belang.
o De offerte van [adviseur] is gericht aan de aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] Holding .
o In punt 2 van de offerte staat dat de opdrachtgever van [adviseur] de aandeelhouders zijn.
o Boven de ondertekende opdrachtbevestiging staat ‘wij, de aandeelhouders’ (zie hiervoor 2.4).
o Bij de ondertekening staat boven de handtekeningen telkens “Aandeelhouder [eiser hoofdzaak] Holding via …”.
o [Holding 1] c.s. en [B.V. 7] zijn geen bestuurders van [eiser hoofdzaak] Holding en konden daarom met hun ondertekening niet rechtsgeldig [eiser hoofdzaak] Holding binden.
o [Holding 1] is ook geen bestuurder van [B.V. 1] - één van de twee bestuurders van [eiser hoofdzaak] Holding - waardoor [Holding 1] niet in enige hoedanigheid met haar ondertekening [eiser hoofdzaak] Holding rechtsgeldig kon binden.
o Op 1 juni 2020 stuurt de bestuurder van [Holding 1] een e-mail aan [adviseur] met alle aandeelhouders in kopie waarin hij aangeeft dat alle (direct en indirect) aandeelhouders de offerte hebben getekend (zie hiervoor 2.6).
o Op 30 augustus 2020 stuurt de bestuurder van [Holding 1] een e-mail aan [adviseur] met de andere aandeelhouders in kopie, waarin hij meedeelt dat de aandeelhouders geen overeenstemming hebben bereikt en dat [adviseur] pas op de plaats moet houden. Daarbij geeft hij aan dat de aandeelhouders later terugkomen bij [adviseur] (zie hiervoor 2.8). Zoals hiervoor opgemerkt kan [Holding 1] [eiser hoofdzaak] Holding niet vertegenwoordigen. Uit deze e-mail moet daarom volgen dat [Holding 1] zich hiermee tot [adviseur] richtte in haar hoedanigheid als aandeelhouder en zich in die hoedanigheid beschouwde als opdrachtgever van [adviseur] .
o De bestuurder van [Holding 1] stuurt op 5 oktober 2020 een e-mail aan [adviseur] met de andere aandeelhouders in kopie, waarin hij [adviseur] erop wijst dat zij de belangen van “alle aandeelhouders” behartigt (zie hiervoor 2.11).
4.7.
De e-mails tussen [adviseur] en [Holding 1] c.s. van 29 mei 2020 (zie hiervoor 2.5) doen geen afbreuk aan het voorgaande. [eiser hoofdzaak] Holding , haar bestuurders, noch de andere aandeelhouders waren betrokken bij deze e-mailconversatie. Door [Holding 1] c.s. is ook niet gesteld dat [eiser hoofdzaak] Holding wist van deze e-mailwisseling. Dat de facturen door [adviseur] zouden zijn gericht aan [eiser hoofdzaak] Holding , zoals [Holding 1] c.s. stelt, volgt niet uit de stukken. [adviseur] heeft telkens boven in het adreshoofd van de facturen gezet ‘ [eiser hoofdzaak] Holding B.V. t.a.v. de Aandeelhouders’. De factuur is dus wel verzonden naar [eiser hoofdzaak] Holding , maar gericht aan de aandeelhouders. Bovendien heeft [adviseur] bij haar eerste factuur opgemerkt in haar e-mail aan de aandeelhouders dat zij niet weet aan wie deze gestuurd moet worden en dat zij deze daarom “naar iedereen” stuurt (zie hiervoor 2.7). Ook deze e-mail is gericht aan alle aandeelhouders. Het feit dat deze factuur daarna op verzoek van [B.V. 8] en vervolgens (na herinnering) op verzoek van [Holding 1] naar de finance manager van [eiser hoofdzaak] Holding is gestuurd om te betalen ondersteunt juist de stelling van [eiser hoofdzaak] Holding dat de aandeelhouders met [eiser hoofdzaak] Holding zijn overeengekomen dat zij op dat moment de facturen van [adviseur] voor de aandeelhouders zou betalen. De rechtbank volgt [Holding 1] c.s. daarom niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen van [adviseur] door [eiser hoofdzaak] Holding , en de accordering daarvan door diens aandeelhouders, volgt dat [eiser hoofdzaak] Holding de contractspartij is van [adviseur] .
4.8.
Het voorgaande brengt mee dat [Holding 1] c.s. zich ten opzichte van [eiser hoofdzaak] Holding niet kan beroepen op het ontbreken van haar wil om de overeenkomst met [adviseur] aan te gaan. De rechtbank neemt daarom in deze zaak als uitgangspunt dat de [adviseur] -overeenkomst is gesloten tussen [adviseur] en de aandeelhouders, waaronder [Holding 1] c.s.
Terugbetaling facturen [adviseur]
4.9.
Als tweede vraag ligt voor welke afspraken zijn gemaakt tussen [eiser hoofdzaak] Holding en haar aandeelhouders met betrekking tot de betaling van de kosten die [adviseur] in rekening heeft gebracht voor deze werkzaamheden.
4.10.
Volgens [eiser hoofdzaak] Holding hebben de aandeelhouders afgesproken dat zij na overdracht van hun respectievelijke aandelen de kosten van [adviseur] voor ieders deel zouden voldoen en dat deze in de rekening-courant zou worden verrekend. Daarbij is volgens [eiser hoofdzaak] Holding mondeling overeengekomen dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] . 50% van de succes fee van [adviseur] zou betalen bij de overdracht en levering van hun aandelen in [B.V. 1] . Daarbij verwijst [eiser hoofdzaak] Holding naar de e-mails van [adviseur] van 7 en 9 december 2020 met de daarbij gestuurde ‘flow of funds’ (zie hiervoor 2.11). Dit stemt volgens [eiser hoofdzaak] Holding overeen met het totaal aantal aandelen dat de diverse aandeelhouders hebben verkocht. Volgens [eiser hoofdzaak] Holding heeft [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] niet geprotesteerd tegen deze verdeling. In dat kader verwijst [eiser hoofdzaak] Holding naar de e-mail van de juridisch adviseur van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] . van 21 december 2020, die daarin aangeeft dat de [Holding 2] willen nadenken over de vergoeding aan [adviseur] (zie hiervoor 2.13).
4.11.
Volgens [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] was een belangrijk aspect van de afspraak met [adviseur] dat de facturen niet alleen werden gericht aan [eiser hoofdzaak] Holding , maar ook dat die kosten niet door [eiser hoofdzaak] Holding zouden worden doorbelast. Daarnaast stelt [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] . dat [eiser hoofdzaak] Holding haar ten onrechte aanspreekt, omdat bij de verkoop van haar aandelen in [B.V. 1] was afgesproken dat ‘het boek zou worden gesloten en dicht zou blijven’. Daarbij wijst zij onder meer op de bepalingen ten aanzien van de rekening-courant verhouding in de koopovereenkomst. Daarnaast voert [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] aan dat, voor zover [eiser hoofdzaak] Holding al enige aanspraak zou hebben op haar, [eiser hoofdzaak] Holding haar op grond van artikel 9.2 van de koopovereenkomst dient te vrijwaren (zie hiervoor 2.16). Ze doet daarbij een beroep op verrekening, dan wel opschorting totdat [eiser hoofdzaak] Holding haar heeft gevrijwaard. Ook trekt [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] in twijfel dat [eiser hoofdzaak] Holding alle facturen van [adviseur] heeft voldaan en is zij van mening dat niet alle gefactureerde kosten (met haar medeweten) zijn overeengekomen, dan wel terecht betaald zijn.
4.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser hoofdzaak] Holding in ieder geval tot aan de levering van de aandelen in [B.V. 1] door [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] aan koper de facturen van [adviseur] heeft voldaan. Uit de door [eiser hoofdzaak] Holding overgelegde stukken volgt dat [adviseur] vanaf de datum van levering van die aandelen (op 24 december 2020) facturen heeft gestuurd voor een bedrag van in totaal € 150.000,00 exclusief btw voor haar succes-fee (zie hiervoor 2.16, 2.18 en 2.21). Daarnaast heeft [adviseur] op 31 december 2020, 31 januari 2021, 28 februari 2021 en 22 maart 2021 facturen gestuurd naar [eiser hoofdzaak] Holding , ieder voor een bedrag van € 7.500,00 exclusief btw met als omschrijving ‘Commitmentfee conform offerte 20 mei 2020’, (zie ook hiervoor 2.22). [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] trekt in twijfel dat [eiser hoofdzaak] Holding deze facturen heeft betaald. [eiser hoofdzaak] Holding heeft bij de facturen van [adviseur] ook de boekingsgegevens overgelegd. Daarnaast heeft zij bankgegevens overgelegd waaruit de betalingen aan [adviseur] blijken. Gelet op deze onderbouwing moet ervan worden uitgegaan dat [eiser hoofdzaak] Holding de facturen heeft betaald.
4.13.
Zoals hiervoor in 4.8 overwogen neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de [adviseur] -overeenkomst door de aandeelhouders met [adviseur] is gesloten. Dat brengt mee dat de aandeelhouders de schuldenaren zijn ten aanzien van de op grond van die overeenkomst verschuldigde bedragen. Op verzoek van de aandeelhouders heeft [eiser hoofdzaak] Holding de facturen van [adviseur] voor hen betaald (zie hiervoor 2.7). Uit de overgelegde stukken maakt de rechtbank op dat de aandeelhouders daarbij ervan uitgingen dat zij deze kosten aan [eiser hoofdzaak] Holding zouden voldoen na de verkoop van hun aandelen. Dat volgt met name uit de e-mail van [adviseur] van 9 december 2020. Daar staat over de succes-fee van [adviseur] dat deze naar rato transactieopbrengst wordt verdeeld onder de aandeelhouders (zie hiervoor 2.13). Uit de e-mails van de juridisch adviseur van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] aan [adviseur] op 18 en 21 december 2020 volgt dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] er toen ook zelf vanuit ging dat zij een bijdrageplicht had in de kosten van [adviseur] . In deze e-mails wordt namelijk ingegaan op de concrete berekening, de verdeling tussen de aandeelhouders en de hoogte van de vergoeding (zie hiervoor 2.14 en 2.15). Dat deze e-mails uitsluitend betrekking hadden op de vergoeding van adviseringskosten van een derde partij, zoals [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] stelt, volgt niet uit de inhoud van deze berichten. De juridisch adviseur schrijft juist over ‘de fee aan [adviseur] ’ en ‘een reële vergoeding (dus geen succesfee) aan [adviseur] voor dit traject’. Het is daarmee voldoende aannemelijk dat de aandeelhouders met [eiser hoofdzaak] Holding zijn overeengekomen dat de vergoeding aan [adviseur] - na verkoop van hun aandelen - door de aandeelhouders zou worden gedragen deels voor gelijke delen en deels naar rato van hun aandeel.
4.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat op 24 december 2020 uitsluitend [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] al hun indirecte aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding hebben verkocht, wat neer kwam op de verkoop van 55% van de aandelen in [B.V. 1] . [B.V. 1] hield 50 % van de aandelen in [eiser hoofdzaak] Holding (zie hiervoor 2.16). [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] stelt weliswaar dat dit niet overeenstemt met de oorspronkelijke opdracht aan [adviseur] , maar het staat vast dat zij (uiteindelijk) akkoord was met deze nieuwe constructie. [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] heeft de door [eiser hoofdzaak] Holding gestelde verdeling van de kosten van de succes fee van [adviseur] en de verdeling van de maandelijkse kosten van [adviseur] op zichzelf niet betwist. [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] voert echter aan dat na genoemde e-mail van 9 december 2020 ‘een loven en biedingsproces heeft plaatsgehad’ waarbij zij veel water bij de wijn heeft gedaan en waarbij is afgesproken ‘dat het boek voor eens en altijd zou zijn gesloten’. De rechtbank maakt uit deze stellingen van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] op dat volgens haar is overeengekomen dat zij niets meer verschuldigd is aan [eiser hoofdzaak] Holding en dat iedere mogelijke aanspraak is verdisconteerd in die koopovereenkomst en de afspraken met betrekking tot de rekening-courant verhouding (zie hiervoor 2.16). [eiser hoofdzaak] Holding betwist dit en voert aan dat de bepaling over de rekening-courant in die overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de afrekening van de rekening-courantverhouding tussen [B.V. 1] en [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] en niet op de kosten voor [adviseur] die [eiser hoofdzaak] Holding heeft betaald.
4.15.
In de e-mail van 9 december 2020 wordt uitgegaan van een scenario dat alle (indirecte) aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] Holding (een deel van) hun aandelen zouden verkopen aan kopers door middel van één overeenkomst. Daarin staat over de succes fee van [adviseur] dat deze ‘naar rato transactieopbrengst’ wordt verdeeld over de verkopers (de aandeelhouders) en verwerkt in de rekening-courant van de achterliggende vennootschappen (zie hiervoor 2.13). De rechtbank maakt daaruit op dat het kennelijk de bedoeling van partijen was om deze succes fee via de rekening-courant af te handelen. Op de mondelinge behandeling heeft [eiser hoofdzaak] Holding aangegeven dat er geen uitvoering is gegeven aan deze afspraak vanwege de e-mail van 21 december 2020, waarin de jurist van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] schreef dat [Holding 1] c.s. nog wilde nadenken over de vergoeding aan [adviseur] . [Holding 1] c.s. heeft dit - op vraag van de rechtbank - niet betwist. Door [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] wordt dus (juist) niet gesteld dat de succes fee of de andere door [adviseur] gefactureerde bedragen al door haar betaald zijn door middel van de afhandeling van de rekening-courant verhouding met [B.V. 1] .
4.16.
Voor zover [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] . betoogt dat [eiser hoofdzaak] Holding geen beroep toekomt op terugbetaling van de door haar betaalde facturen van [adviseur] , omdat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] akkoord is gegaan met een koopovereenkomst voor een lager bedrag, gaat de rechtbank hieraan voorbij. [eiser hoofdzaak] Holding is geen partij bij de koopovereenkomst. De koopovereenkomst heeft betrekking op de verkoop van aandelen in [B.V. 1] en is gesloten tussen [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] en de koper. In de overwegingen bij de overeenkomst of in de bepalingen van de overeenkomst worden de kosten voor [adviseur] niet genoemd. [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] heeft geen communicatie overgelegd waaruit zou blijken dat deze kosten onderdeel uitmaakten van de onderhandelingen over die koopovereenkomst. Ook heeft [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] niet gesteld of onderbouwd dat [eiser hoofdzaak] Holding in het kader van de gesprekken over die koopovereenkomst - voor zover zij daar al bij betrokken was - zou hebben ingestemd met het laten vallen van een bijdrageplicht van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] in de kosten van [adviseur] . De rechtbank volgt [eiser hoofdzaak] Holding daarom in haar stelling dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] aan de koopovereenkomst niet het vertrouwen kon ontlenen dat zij niet meer in de kosten van [adviseur] hoefde bij te dragen. [eiser hoofdzaak] Holding heeft de koopovereenkomst weliswaar mee ondertekend, maar uit artikel 7 en 9 van de koopovereenkomst volgt dat deze ondertekening alleen betrekking had op de decharge van de bestuurder van Adamo als indirect bestuurder van [eiser hoofdzaak] Holding , alsmede op de vrijwaring die hierna aan de orde komt (zie hiervoor 2.16).
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] op verrekening of opschorting ook niet opgaat. De vrijwaring in artikel 9.2 van de koopovereenkomst heeft betrekking op ‘alle door Koper of derden ingediende’ claims en aanspraken die betrekking hebben op de groep en/of [B.V. 1] (zie hiervoor 2.16). Dat is hier niet aan de orde. Het gaat hier om een bijdrageplicht van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] als voormalig indirect aandeelhouders van [eiser hoofdzaak] Holding in kosten die [eiser hoofdzaak] Holding heeft betaald. Die bijdrageplicht vloeit voort uit de omstandigheid dat de aandeelhouders er - al dan niet uitdrukkelijk - mee hebben ingestemd dat [eiser hoofdzaak] Holding de facturen van [adviseur] voor hen zou voorschieten. Deze vordering is dus niet ingediend door koper of een derde en heeft geen betrekking op de groep of [B.V. 1] . [eiser hoofdzaak] Holding is daardoor niet gehouden om [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] op grond van artikel 9.2 van de koopovereenkomst te vrijwaren. Het ligt ook niet voor de hand dat [eiser hoofdzaak] Holding [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] zou vrijwaren voor haar eigen vordering. [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] heeft onvoldoende onderbouwd dat dit anders zou zijn. De conclusie is dan ook dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] geen opeisbare vordering heeft op [eiser hoofdzaak] Holding waarmee zij de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding zou kunnen verrekenen.
4.18.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] verplicht is bij te dragen in de kosten voor [adviseur] die door [eiser hoofdzaak] Holding zijn betaald.
Hoogte bedrag
4.19.
De vordering van [eiser hoofdzaak] Holding is gebaseerd op de facturen van [adviseur] . Door [adviseur] is enerzijds een bedrag van in totaal € 150.000,00 aan succes fee gefactureerd. Daarnaast heeft [adviseur] voor de maanden juni 2020 tot en met augustus 2020 maandelijkse kosten gefactureerd van € 6.500,00 en eenmalige kosten voor de huur van de dataroom van € 3.000,00 (zie hiervoor 2.7). Vanaf september 2020 tot en met maart 2021 heeft [adviseur] maandelijkse kosten gefactureerd van € 7.500,00. Ook heeft [adviseur] op 30 september 2020 een rekening gestuurd voor een bedrag van € 6.600,00 voor bemiddelingskosten (zie hiervoor 2.10). Al deze bedragen zijn exclusief btw. Volgens [eiser hoofdzaak] Holding zijn deze facturen in overeenstemming met de [adviseur] -overeenkomst en de nader gemaakte afspraken voor extra werkzaamheden. De opdracht van [adviseur] is volgens [eiser hoofdzaak] Holding afgerond met de verkoop en levering van de gedeeltelijke aandelenportefeuilles van [B.V. 8] en Ernesto op 19 maart 2022 (zie hiervoor 2.22), waardoor er voor [eiser hoofdzaak] Holding geen argumenten waren om de facturen, dan wel de minimale succes fee van € 150.000,00, niet te betalen.
4.20.
[gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] betwist dat zij heeft ingestemd met de verhoging van de maandelijkse kosten van [adviseur] van de oorspronkelijke € 6.500,00 naar € 7.500,00 en de extra bemiddelingskosten. Volgens [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] was zij niet betrokken bij deze afspraken. Daarbij wijst zij op de e-mail van 3 oktober 2020 van [adviseur] die is gericht aan de finance manager van [eiser hoofdzaak] Holding (zie hiervoor 2.10). Daarnaast betoogt [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] dat [adviseur] niet (alle) werkzaamheden heeft verricht die zij in haar offerte had opgenomen, waaronder het begeleiden van een due diligence en het sluiten van een definitieve Letter of Intent, waardoor het volgens [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] ‘niet past’ dat [adviseur] gewoon gefactureerd heeft alsof zij haar rol volledig had vervuld. Ook was [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] niet tevreden over het handelen van [adviseur] . [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] zou - indien zij de kosten moest dragen - volgens haar geen genoegen hebben genomen met de gang van zaken. Volgens haar behartigde [adviseur] niet (meer) de belangen van alle aandeelhouders en was zij daardoor genoodzaakt om ook eigen adviseurs in te schakelen.
4.21.
In de offerte van [adviseur] , waarmee [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] door ondertekening van de opdrachtbevestiging akkoord is gegaan, staat bij de condities van de dienstverlening een maandelijkse ‘Commitment Fee’ van € 6.500,00 (zie hiervoor 2.4). Uit de stukken volgt niet dat alle aandeelhouders hebben ingestemd met de nieuwe afspraken, zoals [adviseur] die heeft verwoord in haar e-mail van 3 oktober 2020. Door [eiser hoofdzaak] Holding is ook niet nader onderbouwd dat alle aandeelhouders, waaronder [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] , akkoord zijn gegaan met deze afspraken. In het licht van genoemde betwisting van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] kan de verhoging vanaf september 2020 van de ‘Commitment Fee’ met € 1.000,00 per maand niet door [eiser hoofdzaak] Holding op [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] worden verhaald. Datzelfde geldt voor de factuur inzake de extra bemiddelingskosten van 30 september 2020 voor een bedrag van € 6.600,00.
4.22.
In de genoemde offerte staat dat naast de vaste vergoeding een minimum succes fee van € 150.000,00 in rekening zal worden gebracht (zie hiervoor 2.4). Dit bedrag is door [adviseur] in delen gefactureerd. Zoals hiervoor in 4.12 geoordeeld moet ervan worden uitgegaan dat [eiser hoofdzaak] Holding de facturen heeft betaald. [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] verbindt geen rechtsgevolgen aan haar hiervoor genoemd betoog over de (onvolledige) werkzaamheden van [adviseur] . [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] stelt ook niet dat zij bij [adviseur] zou hebben geprotesteerd tegen het factureren van de succes fee of dat zij een ander bedrag aan succes fee heeft voorgesteld. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit betoog. Datzelfde geldt voor de (vermeende) stelling van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] dat de door haar gemaakte kosten voor eigen adviseurs in mindering zouden moeten worden gebracht op de vordering. Waarom en op welke grond deze betalingen van de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding zouden moeten worden afgetrokken is door [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] niet gesteld.
4.23.
De rechtbank zal daarom de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding toewijzen met uitzondering van de door [eiser hoofdzaak] Holding aan [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] gefactureerde bijdrage in de verhoging van de maandelijkse kosten en in de extra bemiddelingskosten.
Buitengerechtelijke incassokosten, rente en proceskosten
4.24.
Uit de voorgaande beoordeling volgt dat de rechtbank de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding zal toewijzen voor de volgende bedragen:
[Holding 2]
[Holding 1]
Factuur aandeel succes fee
€ 61.364,00
€ 13.363,00
Factuur maandelijkse en overige kosten
€ 16.714,35
€ 3.714,30
Aftrek aandeel in maandelijkse verhoging
€ 900,00
€ 200,00
Aftrek aandeel extra bemiddelingskosten
€ 1.485,00
€ 330,00
Totaal
€ 75.693,35
€ 16.547,30
[eiser hoofdzaak] Holding vordert wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding en
buitengerechtelijke incassokosten. Voor die kosten verwijst [eiser hoofdzaak] Holding naar de brieven van haar advocaat van 19 april 2021 (zie hiervoor 2.26). [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] betwist dat zij de gevorderde rente en kosten is verschuldigd. Met de overlegging van de brieven van haar advocaat heeft [eiser hoofdzaak] Holding voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag zal daarom worden toegewezen tot het wettelijke tarief berekend over de toegewezen hoofdsommen. Dat komt neer op een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.531,93 voor [Holding 2] en € 940,47 voor [Holding 1] . Ook de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding zal op grond van artikel 6:119a BW worden toegewezen.
4.25.
Gelet op het voorgaande zullen [Holding 2] en [Holding 1] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van de hoofdzaak. In die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten. De kosten aan de zijde van [eiser hoofdzaak] Holding worden begroot op:
- explootkosten € 90,62
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten x tarief IV)
Totaal € 4.394,62
in de vrijwaringszaak
4.26.
[gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] stelt dat [gedaagden vrijwaring] op grond van artikel 9.2 van de koopovereenkomst gehouden is haar te vrijwaren voor de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding . Volgens [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] is deze afspraak gemaakt als waarborg ‘om het boek te sluiten en gesloten te houden’. Volgens [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] blijkt dit ook uit de e-mail van 4 december 2020 van haar juridisch adviseur (zie hiervoor 2.12). Volgens [gedaagden vrijwaring] ziet de vrijwaring uitsluitend op een rechtsverhouding met koper of met derden. Onderlinge vorderingen die gebaseerd zijn op rechtsverhoudingen tussen partijen zelf vallen volgens haar niet onder deze vrijwaring.
4.27.
Zoals hiervoor in de hoofdzaak in 4.17 geoordeeld staat in artikel 9.2 van de koopovereenkomst dat de vrijwaring betrekking heeft op ‘alle door Koper of derden ingediende’ claims en aanspraken die betrekking hebben op de groep en/of [B.V. 1] (zie hiervoor 2.16). De juridisch adviseur van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] schrijft in haar e-mail van 4 december 2020 als voorwaarde voor de verkoop van de aandelen van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] aan koper dat [gedaagden vrijwaring] en [eiser hoofdzaak] Holding [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] en de beide heren [Holding 2] in privé volledige vrijwaring verlenen ‘voor claims, vorderingen, beroep op garantiebepalingen door koper en voor claims van derden’ (zie hiervoor 2.12). Ook hieruit volgt dat de overeengekomen vrijwaring alleen betrekking heeft op vorderingen van koper of derden. De in de hoofdzaak toegewezen vordering van [eiser hoofdzaak] Holding op [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] valt daar niet onder. [eiser hoofdzaak] Holding is zelf partij bij deze bepaling en kan daarom niet als een derde worden gekwalificeerd. Waarom deze bepaling ruimer zou moeten worden uitgelegd, zodat de vordering van [eiser hoofdzaak] Holding er wel onder zou vallen, is door [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] niet gesteld of onderbouwd. Het enige dat [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] nog aanvoert is dat de uitleg van [gedaagden vrijwaring] niet juist is, maar dat zij vanwege een afgesproken geheimhoudingsbeding geen openheid daarover kan geven. Dat komt voor rekening van [gedaagden hoofdzaak en eisers in vrijwaring] De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij als onvoldoende onderbouwd.
4.28.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering in vrijwaring afwijzen en zullen [Holding 2] en [Holding 1] als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten en de gevorderde nakosten worden veroordeeld. In die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten. Bij de kosten aan de zijde van [gedaagden vrijwaring] zal rekening worden gehouden met het feit dat zij wordt bijgestaan door dezelfde advocaat als [eiser hoofdzaak] Holding in de hoofdzaak. In de vrijwaring worden daarom geen kosten toegekend voor het bijwonen van de mondelinge behandeling door de advocaat. De kosten aan de zijde van [gedaagden vrijwaring] worden dan begroot op:
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 1.114,00 (1 punt x tarief IV)
Totaal € 3.190,00
5.De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt [Holding 2] tot betaling aan [eiser hoofdzaak] Holding van een bedrag van € 75.693,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2021 tot de dag van de algehele betaling;
5.2.
veroordeelt [Holding 2] tot betaling aan [eiser hoofdzaak] Holding van een bedrag van € 1.531,93 aan buitengerechtelijke incassokosten;
5.3.
veroordeelt [Holding 1] tot betaling aan [eiser hoofdzaak] Holding van een bedrag van € 16.547,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2021 tot de dag van de algehele betaling;
5.4.
veroordeelt [Holding 1] tot betaling aan [eiser hoofdzaak] Holding van een bedrag van € 940,47 aan buitengerechtelijke incassokosten;
5.5.
veroordeelt [Holding 2] en [Holding 1] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser hoofdzaak] Holding tot op heden begroot op een bedrag van € 4.394,62, in die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten.
In de vrijwaring
5.6.
wijst de vorderingen van [Holding 2] en [Holding 1] af;
5.7.
veroordeelt [Holding 2] en [Holding 1] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser hoofdzaak] Holding tot op heden begroot op een bedrag van € 3.190,00, in die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten.
5.8.
veroordeelt [Holding 2] en [Holding 1] hoofdelijk tot betaling van de nakosten begroot op € 163,00, in die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [Holding 2] en/of [Holding 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden.
In de hoofdzaak en de vrijwaring
5.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Hennekens en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.