Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 oktober 2022
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/395646 / HZ ZA 21-374 van
[eiser in hoofdzaak]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [faillissement] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. B.B.P.J.M. Derks te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. F.A. Geevers te De Meern,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/05/401390 / HZ ZA 22-100 van
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. F.A. Geevers te De Meern,
tegen
1.[gedaagde 1 in vrijwaringszaak] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2 in vrijwaringszaak],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. P.C. Schutte te Winschoten.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] , [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] worden genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juni 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 september 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juni 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 september 2022.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1.
Op 27 juli 2019 is [faillissement] (hierna: [faillissement] ) opgericht. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft zijn gelijknamige onderneming ( [faillissement] ) in de vorm van een eenmanszaak ingebracht in [faillissement] . Op diezelfde dag is [bestuurder en aandeelhouder van faillissement] B.V. (hierna: [bestuurder en aandeelhouder van faillissement] ) opgericht. [bestuurder en aandeelhouder van faillissement] is de enig bestuurder en aandeelhouder van [faillissement] en wordt bestuurd door [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] . [bestuurder en aandeelhouder van faillissement] verkeert momenteel in staat van faillissement.
3.2.
[faillissement] verrichtte uit hoofde van een overeenkomst van opdracht schoonmaakwerkzaamheden voor zes McDonald’s-vestigingen. De gemiddelde omzet van [faillissement] bedroeg € 40.000,00 per maand.
3.3.
Op 19 juni 2020 heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] twee nieuwe vennootschappen opgericht, namelijk [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ) en [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2] ).
3.4.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft de activiteiten van [faillissement] voortgezet in [vennoot 1] . Daartoe heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] alle activa van [faillissement] – voornamelijk bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden die in opdracht van de McDonald’s-Vestigingen werden uitgevoerd – overgedragen aan [vennoot 1] . [vennoot 1] heeft hiervoor geen vergoeding aan [faillissement] betaald.
3.5.
Per 1 juli 2020 zijn alle werknemers van [faillissement] in dienst getreden bij [vennoot 1] om hun werkzaamheden aldaar voort te zetten. Ook [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] is bij [vennoot 1] in dienst getreden en heeft aldaar zijn werkzaamheden in de onderneming van [faillissement] voortgezet.
3.6.
Op 31 juli 2020 heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] namens [vennoot 2] de aandelen in [vennoot 1] om niet – dat wil zeggen: de koopprijs van € 100,00 die in de leveringsakte staat vermeld is niet betaald – overgedragen aan [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] (hierna: [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] ). [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] is de huidige bestuurder en enig aandeelhouder van [vennoot 1] . [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] . Daarnaast is zij bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] .
Na de overdracht van de aandelen in [vennoot 1] is [vennoot 2] ontbonden.
Na de overdracht van de aandelen in [vennoot 1] is [vennoot 2] ontbonden.
3.7.
Op 15 september 2020 is [faillissement] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Op diezelfde datum is [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in privé failliet verklaard. Het faillissement van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] is bij beschikking van 27 juli 2021 opgeheven wegens een gebrek aan baten.
3.8.
De activiteiten van [vennoot 1] – die voorheen door [faillissement] werden uitgevoerd – zijn door McDonald’s beëindigd. De werknemers van [vennoot 1] zijn vertrokken, waardoor een lege vennootschap resteert.
3.9.
Bij e-mail van 12 oktober 2020 aan [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] heeft de curator de overdracht van de aandelen in [vennoot 1] aan [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] vernietigd. [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] heeft hierop toegezegd te willen meewerken aan het ongedaan maken van de overdracht van de aandelen en terugbetaling van het bedrag van € 14.907,20 dat [faillissement] aan [bestuurder en aandeelhouder vennoot 1] heeft betaald.
3.10.
Bij e-mail van 18 september 2020 heeft de curator aan [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] bevestigd wat zij de vorige dag hebben besproken over het faillissement van [faillissement] . De e-mail vermeldt onder meer dat hetgeen [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] aan de curator aan stukken heeft afgeleverd, geen administratie is die voldoet aan de wettelijke vereisten.
3.11.
Bij brief van 6 november 2020 heeft de curator [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] verzocht om binnen veertien dagen een bedrag van in totaal € 226.260,85 over te maken naar de boedelrekening. Het gaat om gelden die [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in de periode van de oprichting van [faillissement] (27 juni 2019) tot en met datum faillissement van de bankrekening van [faillissement] heeft opgenomen en heeft overgemaakt naar zijn privérekening en naar [bestuurder en aandeelhouder van faillissement] , en om contant opgenomen gelden die [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] vervolgens heeft vergokt. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] is niet tot terugbetaling overgegaan.
3.12.
Bij brief van 12 augustus 2021 heeft de curator [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort en verzocht om een bedrag van € 287.847,08 te voldoen op de boedelrekening. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] is niet overgegaan tot betaling van het boedeltekort. Daarop is de curator met toestemming van de rechter-commissaris de onderhavige procedure begonnen.
4.Het geschil in de hoofdzaak
4.1.
De curator vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] op grond van artikel 2:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [faillissement] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [faillissement] , een en ander voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt tot betaling van een voorschot op (de rechtbank begrijpt:) het onder 1 en 2 bedoelde bedrag, ter hoogte van € 50.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderd met wettelijke rente;
voor recht verklaart dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] artikel 106a van de Faillissementswet (Fw) geheel of ten dele heeft overtreden;
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt tot een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, gedurende welke periode [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] niet kan worden benoemd als bestuurder van een rechtspersoon;
alle overige gevolgen van dit bestuursverbod regelt als bedoeld in artikel 106b lid 4 Fw;
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] zich als (indirect) bestuurder van [faillissement] schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 en Pro 2 BW en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator houdt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] daarom jegens de boedel aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Daarnaast is [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] volgens de curator ernstig tekortgeschoten in zijn verplichtingen om aan de curator de gevraagde inlichtingen te verschaffen (artikel 105 lid 1 juncto Pro artikel 106 lid 1 Fw Pro). Schending van deze verplichtingen rechtvaardigen volgens de curator de oplegging van een bestuursverbod voor de maximale duur van vijf jaren.
4.3.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen dan wel tot vermindering van het bedrag waarvoor [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] aansprakelijk is en het voorschot tot een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
4.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
5.Het geschil in de vrijwaringszaak
5.1.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] vordert, samengevat, dat de rechtbank:
[gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te betalen datgene waartoe [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling;
[gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in de vrijwaringszaak, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
5.2.
[gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in de proceskosten.
5.3.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
6.De beoordeling
in de hoofdzaak
Onbehoorlijk bestuur
6.1.
Aan de vorderingen ligt ten grondslag de stelling van de curator dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] zijn taak als indirect bestuurder van [faillissement] onbehoorlijk heeft vervuld door:
niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) op hem rustende administratieplicht;
een illegale doorstart te maken van de activiteiten van [faillissement] in [vennoot 1] ;
gelden te onttrekken vanaf de bankrekening van [faillissement] .
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Administratieplicht
6.2.
Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot – voor zover hier relevant – het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Voor aansprakelijkheid is verder vereist dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW Pro, geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW Pro het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is.
6.3.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] betwist in feite niet dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende administratieplicht, zodat dit vaststaat.
6.4.
Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] als indirect bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [faillissement] . Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet kan worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde vermoeden (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099).
6.5.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] voert aan dat hij dit vermoeden zal kunnen weerleggen, maar alleen als hij daarbij gebruik kan maken van de onderzoeksresultaten van het strafrechtelijke FIOD-onderzoek dat momenteel tegen hem loopt. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] beschikt op dit moment over een FIOD-dossier van ruim 1000 pagina’s. Zijn advocaat heeft om uitstel van de mondelinge behandeling gevraagd om eerst het FIOD-dossier te kunnen doornemen en met [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] en diens strafrechtadvocaat te bespreken en om te beslissen of hij nadere stukken wil indienen in de onderhavige procedure. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat aanhouding de onderhavige procedure te lang zou ophouden. De rechtbank moet in deze zaak dus een beslissing nemen op basis van de stukken die zich op dit moment in het dossier bevinden.
6.6.
Het verweer van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] komt er in feite op neer dat niet de hem verweten gedragingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement, maar de omstandigheid dat een (namens hem) door [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] getroffen betalingsregeling met het pensioenfonds niet is nagekomen. Wat van die betalingsregeling en de (niet-)nakoming daarvan verder ook zij, voor zover [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] daarin al een rol zou hebben gehad, is dat in de relatie tussen de curator en [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] niet relevant en ontslaat dit [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] niet van zijn verantwoordelijkheid als bestuurder van [faillissement] . De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] onvoldoende heeft onderbouwd en daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [faillissement] zijn geweest. De curator houdt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] daarom terecht jegens de boedel aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Illegale doorstart en onttrekkingen
6.7.
Hoewel alleen al als gevolg van de schending van de administratieplicht sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en deze als een belangrijke oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt, overweegt de rechtbank aanvullend nog het volgende.
6.8.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] erkent dat hij de onderneming van [faillissement] om niet heeft overgedragen aan [vennoot 1] en ook dat hij gelden heeft onttrokken aan de bankrekening van [faillissement] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] ook hiermee blijk gegeven van een onbehoorlijke taakvervulling. Geen redelijk denkend bestuurder zou immers onder dezelfde omstandigheden zijn onderneming om niet van de hand doen en/of grote bedragen onttrekken aan de bankrekening van zijn onderneming om die vervolgens te vergokken. Aannemelijk is dat ook deze gedragingen in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement van [faillissement] . Ook gezien deze gedragingen kan [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] daarom jegens de boedel aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort.
Beroep op matiging
6.9.
Gezien het voorgaande is op drie punten sprake van onbehoorlijk bestuur. Volgens [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] is sprake van een aaneenschakeling van situaties waarin hij betrokken is bij (rechts)handelingen waarvoor hij als bestuurder verantwoordelijkheid draagt, maar die niet door hem zijn geëntameerd. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] beroept zich daarom op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is (artikel 2:248 lid 4 BW Pro). De rechtbank begrijpt dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] hierbij doelt op de rol die [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] volgens hem heeft gespeeld in de gang van zaken die de curator ten grondslag legt aan de aansprakelijkheid van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] . [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft de vermeende rol van [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] echter onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] niet onderbouwd dat [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] de administratie voor hem heeft verzorgd, dat zij namens hem een betalingsregeling heeft gesloten met het pensioenfonds en dat zij de doorstart van [faillissement] in [vennoot 1] heeft geëntameerd en verzorgd. De rechtbank ziet dan ook – mede gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling – geen aanleiding om het beroep van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] op matiging te honoreren. De vorderingen onder 1 en 2 zijn geheel toewijsbaar, waarbij de onder 2 gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen omdat de curator het bestaan van schade aannemelijk heeft gemaakt.
Voorschot
6.10.
De vordering onder 3 strekt tot veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 50.000,00. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft hiertegen op zichzelf geen verweer gevoerd. Ook heeft hij de door de curator gestelde omvang van het boedeltekort – te weten € 287.847,08 – niet betwist. Gelet hierop is een voorschot van de omvang zoals gevorderd naar het oordeel van de rechtbank redelijk te noemen. De vordering onder 3 zal dan ook worden toegewezen, inclusief de wettelijke rente, met dien verstande dat de rechtbank [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] een iets langere betalingstermijn zal gunnen dan de door de curator gevorderde twee dagen na de datum van dit vonnis.
Bestuursverbod
6.11.
Vordering 4 strekt ertoe dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] artikel 106a Fw geheel of gedeeltelijk heeft overtreden. De rechtbank begrijpt deze vordering aldus, dat de curator vordert voor recht te verklaren dat zich één van de in artikel 106a Fw genoemde gronden voor het opleggen van een bestuursverbod voordoet. In de dagvaarding beroept de curator zich op de in artikel 106a lid 1 sub a en c Fw genoemde gronden.
6.12.
Op grond van artikel 106a Fw kan de rechtbank op vordering van de curator een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder (onder meer) als door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat de bestuurder voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro (artikel 106a lid 1 sub a Fw), of als de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in de Fw, jegens de curator (artikel 106 a lid 1 sub c Fw).
6.13.
In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Gelet hierop is er alleen al op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw voldoende aanleiding om een bestuursverbod op te leggen. De gevorderde verklaring voor recht is dus – in de door de rechtbank begrepen zin – toewijsbaar, ook al omdat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] er geen verweer tegen heeft gevoerd.
6.14.
De vorderingen 5 en 6 strekken ertoe dat aan [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] een bestuursverbod wordt opgelegd voor de duur van vijf jaar nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en dat de rechtbank alle overige gevolgen van dit bestuursverbod regelt als bedoeld in artikel 106b lid 4 Fw. Deze vorderingen – waartegen [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] evenmin verweer heeft gevoerd – zijn als volgt toewijsbaar. Het bestuursverbod zal conform de wet worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Het bestuursverbod zal worden opgelegd voor een periode van vijf jaar. Dit betekent dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] gedurende een periode van vijf jaar niet kan worden benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. Verder kan hij gedurende vijf jaar niet optreden als feitelijk beleidsbepaler of bestuurder van een rechtspersoon (artikel 106d Fw). De rechtbank zal de griffier opdragen deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden met bekwame spoed naar de Kamer van Koophandel te sturen, zodat die kan overgaan tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het zal worden opgelegd (artikel 106b lid 3 Fw).
6.15.
Omdat het bestuursverbod wordt toegewezen op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw, hoeft de vraag of [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in de Fw, jegens de curator – en of het bestuursverbod op grond hiervan kan worden toegewezen – verder niet te worden behandeld.
Proceskosten
6.16.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot deze kosten aan de kant van de curator op:
- dagvaarding € 102,15
- griffierecht 952,00
- salaris advocaat
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)
Totaal € 3.255,15
6.17.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente zijn toewijsbaar als vermeld onder de beslissing.
in de vrijwaringszaak
Ten aanzien van [gedaagde 1 in vrijwaringszaak]
6.18.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] voert aan dat de vordering van de curator in de hoofdzaak is gebaseerd op de illegale doorstart en het niet voldoen aan de administratieplicht. Alle feiten die daarbij relevant zijn, zijn volgens [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] door [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] gecreëerd. [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] heeft de doorstart bedacht, geadviseerd en uitgevoerd. Zij heeft ook verzuimd een deugdelijke administratie te voeren, aldus [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] . De gebrekkige wijze waarop [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft geadviseerd en bijgestaan, is volgens [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] onrechtmatig jegens hem. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] meent dat [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] hem had moeten waarschuwen in plaats van hem tot deze handelingen – waardoor hij (bestuurders)aansprakelijkheid op zich zou kunnen laden – aan te zetten. Zonder de doorstart zou de betalingsregeling met het pensioenfonds zijn nagekomen en zou het faillissement van [faillissement] zijn uitgebleven, zo voert [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] aan.
6.19.
[gedaagde 1 in vrijwaringszaak] betwist dat zij een bepalende rol heeft gespeeld in de gang van zaken die door de curator in de hoofdzaak ten grondslag is gelegd aan de aansprakelijkheid van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] . Zij stelt kort gezegd dat zij in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] of [faillissement] , behoudens het begeleiden van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] bij het treffen van een betalingsregeling met het pensioenfonds.
6.20.
In het licht van de betwisting door [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] heeft [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] naar het oordeel van de rechtbank de gestelde rol van [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] onvoldoende onderbouwd. Zo ontbreekt de onderbouwing van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] stellingen dat [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] de betalingsregeling met het pensioenfonds heeft getroffen, dat zij met het idee is gekomen om een andere vennootschap ( [vennoot 1] ) op te richten en de doorstart van [faillissement] in [vennoot 1] heeft bedacht, geadviseerd en uitgevoerd en dat zij administratieve werkzaamheden voor hem heeft verricht. Gelet hierop bestaat geen grond waarop [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] zou moeten vrijwaren voor hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak jegens de curator wordt veroordeeld. De vordering tegen [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] moet daarom worden afgewezen.
Ten aanzien van [gedaagde 2 in vrijwaringszaak]
6.21.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] heeft op geen enkele wijze gesteld en onderbouwd dat en waarom [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] zou moeten worden veroordeeld om aan hem te betalen datgene waartoe hij in de hoofdzaak jegens de curator zou worden veroordeeld. Voor zover de vordering in de vrijwaringszaak is ingesteld tegen [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] , is deze daarom evenmin toewijsbaar.
Proceskosten
6.22.
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] op:
- griffierecht 2.837,00
- salaris advocaat
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)
Totaal € 5.065,00
7.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [faillissement] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
7.2.
veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] tot betaling van het bedrag van de schulden van [faillissement] , een en ander voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat,
7.3.
veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] om aan de curator bij wijze van voorschot op het onder 7.1 en 7.2 bedoelde bedrag te betalen een bedrag van € 50.000,00 (vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, te betalen binnen tien dagen na de betekening van dit vonnis,
7.4.
verklaart voor recht dat de in artikel 106a lid 1 sub a Fw genoemde grond voor het opleggen van een bestuursverbod zich voordoet,
7.5.
legt aan [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] een bestuursverbod op als bedoeld in artikel 106a en volgende Fw, voor de duur van vijf jaren na het in kracht van gewijsde gaan van deze uitspraak,
7.6.
draagt de griffier op grond van artikel 106 b lid 3 Fw op om deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen zodat die kan overgaan tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd, te weten: vijf jaar vanaf het moment dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan,
7.7.
veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.255,15, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.8.
veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.9.
verklaart de onderdelen 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, 7.7 en 7.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
7.10.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
7.11.
wijst de vorderingen af,
7.12.
veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaringszaak] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1 in vrijwaringszaak] en [gedaagde 2 in vrijwaringszaak] tot op heden begroot op € 5.065,00,
7.13.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.
JE/PB