ECLI:NL:RBGEL:2022:6645

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/404007 / HZ ZA 22-162

Vonnis van 30 november 2022

in de zaak van

[eiser]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. W.M.J. Saes te Roermond,

tegen

[gedaagde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 juli 2022
de door de griffier op 24 augustus 2022 aan partijen verstuurde agenda voor de mondelinge behandeling
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 september 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] houdt zich bezig met de productie, het vervoer en de distributie van allerhande soorten zuivelproducten. [gefailleerde] was producent van lactose- en weipoeder. [gefailleerde] is op 28 december 2021 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [gedaagde] in die hoedanigheid.

2.2.

[eiser] heeft in de periode van 8 april 2021 tot en met 2 december 2021 diverse partijen wei 30%, een bijproduct van kaasbereiding, verkocht aan [gefailleerde] De betreffende facturen zijn door [gefailleerde] onbetaald gelaten.

2.3.

In de Algemeine Verkaufsbedingungen (hierna: AGB) van [eiser] staat, zoals vertaald door (de advocaat van) [eiser] en voor zover in deze zaak van belang, het volgende opgenomen:

“
7. De levering van de goederen is onderworpen aan het eigendomsvoorbehoud overeenkomstig § 455 BGB met de volgende aanvullingen:

7.1

De goederen blijven tot volledige betaling van alle vorderingen uit de zakelijke relatie (hoofd en nevenvorderingen) eigendom van de verkoper (voorbehouden goederen). (…)

7.3

Eigendomsverkrijging van de voorbehouden goederen door de koper in overeenstemming met § 950 BGB in geval van verwerking tot een nieuwe zaak is uitgesloten. Elke verwerking van de koper, geschiedt dus ten behoeve van de verkoper. De verwerkte goederen blijven onderworpen aan het eigendomsvoorbehoud tot zekerheid van de verkoper ten belope van de waarde van de goederen waarop het eigendomsvoorbehoud rust. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de nieuwe zaak die ontstaat door verwerking of vermenging van de voorbehouden goederen met andere goederen die niet aan de verkoper toebehoren, met dien verstande dat de verkoper mede-eigenaar wordt.”

Verder staat in artikel 11 van de AGB dat het Duitse recht van toepassing is op de contractuele relatie.

2.4.

[gefailleerde] heeft op 17 december 2021 17.448 ton WPC 80, een bestanddeel van wei 30%, aan [eiser] verkocht tegen een koopsom van € 171.000,00. [eiser] en [gefailleerde] zijn daarbij overeengekomen dat betaling van deze WPC 80 zou plaatsvinden door verrekening met de vorderingen van [eiser] op [gefailleerde] genoemd in 2.2. In de door [eiser] op naam van [gefailleerde] gestelde ‘Einkaufbestätigung’ staat vermeld dat respectievelijk 7,28 MTO (ton) en 10,168 MTO (ton) WPC 80 is aangekocht.

2.5.

[gefailleerde] sloeg de door haar vervaardigde WPC 80 op bij een derde partij, [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ).

2.6.

[eiser] heeft een getuigenverklaring in het geding gebracht van [naam 1] . De verklaring luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:

“
Op 23 december 2021, dat wil zeggen net tegen kerstmis) heb ik telefonisch contact gehad met [bedrijf 1] . Dat is rond 13.00-14.00 uur geweest. Ik heb aan [bedrijf 1] aangegeven dat wij de 17 ton WPC 80 van [gefailleerde] hadden gekocht en [bedrijf 1] verzocht deze 17 ton WPC 80 vrij te geven voor ons althans deze op te slaan voor ons bedrijf.

Daarop deelde [bedrijf 1] mee dat [bedrijf 1] nog een vordering heeft op [gefailleerde] van ca. € 30.000,00 Op dezelfde 23. december 2021 heb ik intern overleg gevoerd met [naam 2] of wij als bedrijf deze Lagerkosten konden overnemen. Dat was het geval. Daarop heb ik direct de hierbij gevoegde verklaring van 23 december 2021 gemaakt ten behoeve van [bedrijf 1] . Deze verklaring hebben wij vervolgens aan [bedrijf 1] toegezonden.”

2.7.

[eiser] heeft ook een getuigenverklaring in het geding gebracht van [naam 3] , destijds werkzaam bij [gefailleerde] De verklaring luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt;

“
Tot het faillissement was ik werkzaam voor [gefailleerde] .

In dat kader bevestig ik dat ik op 17 december 2021 namens [gefailleerde] 17 ton WPC 80 heb verkocht aan [eiser] . (…)

Deze 17 ton WPC 80 had [gefailleerde] opgeslagen bij [bedrijf 1] .

Ik heb [bedrijf 1] op 23 december 2021 in de ochtend gebeld en hen medegedeeld dat [gefailleerde] de twee betreffende partijen van in totaal 17 ton WPC 80 had verkocht aan [eiser] . Ik heb [bedrijf 1] dan ook verzocht hiervan aantekening te maken en de opslag om te zetten op naam van [eiser] .”

2.8.

In een door [eiser] in het geding gebracht bericht, gedateerd op 23 december 2021, staat het volgende vermeld:

“
Sehr geehrte Damen und Herren,

wie vereinbart übernehmen wir die Lagerkosten für [gefailleerde] .

Bitte übersenden Sie uns die Papiere der 17 Tonnen WPC 80.”

2.9.

Op 28 december 2021 heeft [eiser] naar [bedrijf 1] een e-mail gestuurd met in de bijlage een ‘Einkaufbestätigung’ met als toelichting “
Enclosed you will find our purchase contract.” Deze Einkaufbestätigung is vrijwel gelijk aan de Einkaufbestätigung genoemd in 2.4, met dien verstande dat de Einkaufbestätigung in de bijlage bij de e-mail van 28 december 2021 is gedateerd op 22 december 2021 en 7 MTO respectievelijk 10 MTO vermeldt als hoeveelheid verkochte WPC 80. Later die dag heeft [eiser] opnieuw een e-mail naar [bedrijf 1] gestuurd met de boodschap “
please forget my previous mail. Enclosed once the confirmation.” In de bijlage bij die laatste e-mail bevindt zich het bericht genoemd in 2.8.

3.De vordering

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis [gedaagde] veroordeelt:

Primair om: zorg te dragen voor de vrijgave dan wel afgifte van 17.448 ton WPC 80 aan [eiser] , zulks voor [eiser] onder bijbetaling van een bedrag van € 20.755,14;

Subsidiair, voor het geval de onder 1 bedoelde 17.448 ton inmiddels is verkocht, om: opdracht te geven voor de productie van 17.448 ton WPC 80 en er vervolgens voor zorg te dragen dat die nieuw geproduceerde 17.448 ton WPC 80 in eigendom wordt overgedragen aan [eiser] , zulks voor [eiser] onder bijbetaling van een bedrag van € 20.755,14;

Meer subsidiair om;

a. zorg te dragen voor de teruglevering van de door [eiser] onder eigendomsvoorbehoud geleverde wei 30%;

b. zorg te dragen voor de betaling van de door [eiser] onder eigendomsvoorbehoud geleverde wei 30% zulks inclusief de daarover verschuldigde handelsrente;

4. Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair tot:

a. betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten;

b. betaling van de kosten van de procedure.

3.2.

[eiser] legt de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. Op de overeenkomsten met [gefailleerde] heeft [eiser] de AGB van toepassing verklaard. Dit staat vermeld op de opdrachtbevestiging. Op de achterzijde van de opdrachtbevestiging en de facturen staan de AGB afgedrukt. De AGB bepalen dat Duits recht van toepassing is. Het Duits recht kent, anders dan het Nederlands recht, de mogelijkheid van verlengd eigendomsvoorbehoud. Hierbij blijft het eigendomsvoorbehoud ook nog van toepassing als het product is verwerkt. Artikel 7.3 (zie 2.3) van de AGB is daarvan een voorbeeld. Omdat [gefailleerde] nooit heeft betaald voor de geleverde wei 30%, is [eiser] daarvan eigenaar gebleven, ook na verwerking tot WPC 80. Bovendien is [eiser] op grond van artikel 5:16 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) eigenaar van de WPC 80 geworden. Artikel 5:16 lid 2 BW is niet van toepassing omdat [gefailleerde] de WPC 80 niet voor zichzelf, maar in opdracht van [eiser] voor [eiser] heeft gevormd. Als lid 2 al van toepassing is, geldt in dit geval de tenzij-clausule, omdat de kosten die [gefailleerde] maakt gering zijn in verhouding met de waarde van de wei 30%.

3.3.

Verder geldt dat de bestelde WPC 80 op grond van artikel 3:115 aanhef en onder c BW, de levering traditio longa manu (hierna: LM), reeds was geleverd aan [eiser] vóór het faillissement van [gefailleerde] [eiser] had de WPC 80 gekocht van [gefailleerde] , maar [bedrijf 1] deed een beroep op haar retentierecht omdat ze nog een vordering had van € 30.000,00 op [gefailleerde] [eiser] heeft toen aan [bedrijf 1] aangeboden om deze vordering te betalen, waarna de WPC 80 LM aan haar is geleverd. Uit de getuigenverklaringen (zie 2.6 en 2.7) blijkt dat op 23 december 2021 aan [bedrijf 1] zowel door [eiser] als door [gefailleerde] de overdracht is medegedeeld. [bedrijf 1] is vanaf dat moment de 17.448 ton WPC 80 gaan houden voor [eiser] in plaats van voor [gefailleerde] Voor zover de door [eiser] gekochte WPC 80 al was geproduceerd maar nog niet was opgeslagen bij [bedrijf 1] , geldt dat de WPC 80 op grond van artikel 3:115 aanhef en onder a BW constitutum possessorium (hierna: CP) was geleverd vóór faillissement van [gefailleerde]

4.Het verweer

4.1.

[gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst met veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.

[gedaagde] betwist dat de AGB van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Op grond van het Weens Koopverdrag dient de andere partij ten tijde van de onderhandeling over de overeenkomst voldoende de mogelijkheid hebben gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De AGB zijn pas bij de verkoopfacturen/rekeningen van toepassing verklaard en ter hand gesteld. Dat is te laat. Zelfs als de AGB van toepassing zijn, geldt dat op grond van artikel 10:128 BW de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud worden beheerst door Nederlands recht. Op grond van Nederlands recht vervalt het eigendomsvoorbehoud bij zaaksvorming. [gefailleerde] heeft in dit geval de WPC 80 voor zichzelf gevormd en er is geen sprake van de uitzondering genoemd in artikel 5:16 lid 2 BW. Bovendien was de wei 30% al voor levering vermengd met andere wei 30% waardoor deze niet meer individualiseerbaar was. Verder is er geen sprake van een (geslaagde) levering LM. [bedrijf 1] betwist dat zij contact heeft gehad met [eiser] op 23 december 2021. Het eerste contact betreft de e-mailberichten van 28 december 2021 (zie 2.9). Er is dus geen (tijdige) mededeling gedaan aan [bedrijf 1] . LM levering was ook niet gebruikelijk bij [gefailleerde] Levering vond plaats door feitelijke overdracht op het moment dat [eiser] de producten afhaalde bij [bedrijf 1] . Laatstgenoemde zette de producten weliswaar klaar om afgehaald te worden, maar van LM levering was geen sprake. Bovendien moet de mededeling zo duidelijk zijn dat [bedrijf 1] daaruit had kunnen afleiden welke zaken zij voortaan voor [eiser] zou houden. Daarvan was geen sprake; de batchnummers die [eiser] zegt te hebben gekocht volgen niet uit de gestelde mededelingen. Van levering CP is ook geen sprake, omdat de WPC 80 zich onbetwist niet bij [gefailleerde] bevond. Ten slotte kan [gedaagde] de vorderingen onmogelijk nakomen, omdat alle wei 30% is verwerkt en zowel de WPC 80 als de fabriek zijn verkocht.

5.De beoordeling

De kern van het geschil

5.1.

De kern van het geschil draait om de vraag of [eiser] eigenaar was van de wei 30% dan wel WPC 80 die zich bij [gefailleerde] bevond op het moment dat [gefailleerde] failliet ging. In dat geval heeft [eiser] een goederenrechtelijke aanspraak op deze producten. Volgens [eiser] was zij in de eerste plaats nog eigenaar van de wei 30%, ook als deze al was verwerkt tot WPC 80, op grond van het verlengd voorbehoud in haar AGB. In de tweede plaats was de WPC 80 al aan [eiser] LM geleverd. Ook op die grond was zij eigenaar van de WPC 80 ten tijde van het faillissement van [gefailleerde] Volgens [gedaagde] geldt het eigendomsvoorbehoud uit de AGB niet, omdat de goederenrechtelijke werking moet worden beoordeeld naar Nederlands recht en op grond van Nederlands recht is het eigendomsvoorbehoud komen te vervallen na verwerking van de wei 30%. Van levering LM was geen sprake, aldus [gedaagde] .

5.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van [gedaagde] juist en had [eiser] geen goederenrechtelijke aanspraak op [gefailleerde] op het moment dat laatstgenoemde vennootschap failliet ging De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Rechtsmacht en toepasselijke recht

5.3.

[gedaagde] is in de procedure verschenen zonder verweer te voeren tegen de bevoegdheid van de rechter. Op grond van artikel 26 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Verordening) is daarom sprake van een impliciete forumkeuze voor deze rechtbank. Er is geen sprake van een afwijkende exclusieve bevoegdheid op grond van artikel 25 Brussel I bis-Verordening. De rechtbank is daarom bevoegd.

5.4.

Tussen partijen staat ter discussie of de AGB van [eiser] van toepassing zijn op de rechtsverhouding met [gefailleerde] Niet ter discussie staat dat Nederlands recht van toepassing is als de AGB niet van toepassing zijn. Of de AGB wel of niet van toepassing zijn, maakt voor de uitkomst van de procedure geen verschil. De rechtbank zal per door [eiser] aangevoerde grondslag motiveren waarom niet. Buiten beschouwing kan daarom blijven of de AGB van toepassing zijn.

Inleidende opmerkingen

5.5.

[eiser] vordert primair afgifte van 17.448 ton WPC 80 en meer subsidiair teruglevering van de door haar geleverde wei 30%. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze wei 30% is verwerkt tot WPC 80 en daardoor als zelfstandige zaak teniet is gegaan. Dit volgt ook uit de stellingen van [eiser] over de LM levering van de WPC 80. Evenmin staat ter discussie dat de WPC 80 al is doorverkocht aan een derde. Van (terug)levering van de wei 30% of de WPC 80 kan daarom geen sprake zijn. Voor zover [eiser] heeft bedoeld een schadevergoeding in natura te vorderen, bestaande uit levering van vergelijkbare wei 30% dan wel WPC 80, heeft zij daarvoor onvoldoende gesteld. Verder staat niet ter discussie dat de door [eiser] gekochte WPC 80 niet was opgeslagen bij [gefailleerde] De vordering van [eiser] met betrekking tot haar eigendom van de WPC 80 op grond van levering LM, is gegrond op haar stelling dat de WPC 80 was opgeslagen bij [bedrijf 1] . Van CP levering kan dan ook geen sprake zijn geweest.

Eigendomsvoorbehoud

5.6.

Zoals ter zitting met partijen besproken, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [eiser] op [gefailleerde] ten aanzien van de levering van de wei 30% door de verrekeningsverklaring teniet is gegaan. Dit heeft als gevolg dat op grond van artikel 3:92 lid 3 BW dan wel artikel 7.1 van de AGB (zie 2.3) de wei 30% onvoorwaardelijk eigendom is geworden van [gefailleerde] De stelling van [eiser] dat het ging om een voorwaardelijke verrekening is pas eerst ter zitting ingenomen en wordt niet onderbouwd door de stukken die door haar zijn ingediend.

5.7.

Ook als de eigendomsoverdracht niet als gevolg van de verrekening onvoorwaardelijk is geworden, geldt dat de wei 30 % teniet is gegaan door zaaksvorming tot WPC 80. [eiser] is geen eigenaar is geworden van deze WPC 80 op grond van het door haar gestelde eigendomsvoorbehoud op de wei 30%. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

5.8.

Op grond van artikel 10:128 BW worden de goederenrechtelijke gevolgen van een eigendomsvoorbehoud beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich op het tijdstip van de levering bevindt. Op grond van artikel 7 lid 2 sub b van de Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures bepaalt het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend welk deel van de goederen van de schuldenaar tot de insolvente boedel behoort. Beide artikelen bepalen dus dat op grond van Nederlands recht de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud, c.q. de vraag wie eigenaar is van de voorbehouden goederen, wordt bepaald. Zelfs als op grond van de AGB Duits recht van toepassing is op de contractuele relatie tussen partijen. [eiser] heeft de stellingen hierover van [gedaagde] ook niet betwist.

5.9.

Het Nederlands recht kent een verlengd eigendomsvoorbehoud niet. Het eigendomsvoorbehoud gaat verloren als de zaak tenietgaat, bijvoorbeeld bij vorming tot een nieuwe zaak. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de wei 30% is verwerkt tot WPC 80. Over de eigendomsrechten bij zaaksvorming bepaalt artikel 5:16 BW onder meer het volgende. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat wie voor zichzelf een zaak vormt uit niet aan hem toebehorende roerende zaken, eigenaar wordt van de nieuwe zaak. Eén van de belangrijkste toepassingen van dit artikellid is het geval dat iemand voor zichzelf een nieuwe zaak vormt uit materiaal dat hem door zijn leverancier onder eigendomsvoorbehoud is geleverd. Volgens [eiser] vormde [gefailleerde] echter de WPC 80 in opdracht van [eiser] en niet voor zichzelf. Hierdoor zou [eiser] op grond van de hoofdregel van lid 1 eigenaar zijn gebleven. De rechtbank passeert deze stellingen. Uit het dossier maakt de rechtbank op dat sprake was van twee aparte contractuele relaties. Eén waarbij [eiser] wei 30% verkocht aan [gefailleerde] en één waarbij [gefailleerde] WPC 80 verkocht aan [eiser] . Nergens blijkt uit dat de specifiek door [eiser] geleverde wei 30% op haar verzoek werd verwerkt tot WPC 80. [eiser] heeft de wei 30% over een periode van acht maanden aan [gefailleerde] geleverd. Pas nadat betaling door [gefailleerde] uitbleef, is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van WPC 80. De vergoeding die [eiser] daarvoor zou betalen, zag ook niet op bewerken van wei 30%, maar op de aanschaf van WPC 80. [eiser] had verder geen enkele invloed op de wijze waarop de WPC 80 werd geproduceerd. [eiser] droeg ook niet contractueel het risico voor de verwerking. Daarbij komt dat [eiser] onvoldoende onderbouw heeft gesteld dat de door haar gekochte WPC 80 is gevormd uit de eerder door haar geleverde wei 30%. [eiser] heeft de stelling van [gedaagde] dat er bij [gefailleerde] silo’s vol met wei 30% aanwezig waren die door diverse leveranciers werden geleverd, onvoldoende betwist.

5.10.

Op grond van de tenzij-bepalingen in artikel 5:16 lid 2 BW wordt degene die voor zichzelf een zaak vormt toch geen eigenaar als de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen. Volgens [eiser] is hiervan sprake, omdat de waarde van de wei 30% (€ 150.244,86) de kosten van de zaaksvorming (€ 20.776,14, zijnde het verschil tussen de aankoopprijzen van de wei 30% en de WPC 80) in aanmerkelijke mate overtreft. [eiser] miskent echter dat bij de vraag of sprake is van geringe kosten, als bedoeld in artikel 5:16 lid 2 BW, de verhouding tussen de waarde van het materiaal en de omvormingskosten niet van belang is (HR 5 oktober 1990,
NJ1992/226 (Breda/Antonius)). [gedaagde] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat [gefailleerde] een kostbare fabrieksinstallatie had voor de vervaardiging van WPC 80 uit wei 30% en dat er daarom geen sprake is van geringe kosten van zaaksvorming zoals hiervoor bedoeld.

5.11.

Voorgaande in acht genomen, is [eiser] geen eigenaar van de WPC 80 geworden als gevolg van het (door haar gestelde) eigendomsvoorbehoud op de wei 30%.

Levering LM

5.12.

[eiser] heeft haar stelling dat zij op grond van levering LM voor faillissementsdatum al eigenaar was van de WPC 80, onderbouwd op grond van Nederlands recht. De rechtbank heeft ter zitting [eiser] gevraagd hoe dit zich verhoudt tot haar stelling dat Duits recht van toepassing is. [eiser] heeft verklaard dat zij blijft bij de tot dan toe ingediende stellingen en grondslagen.

5.13.

[eiser] heeft niet gesteld op basis van welke grondslag naar Duits recht zij eigenaar is geworden van de WPC 80. Het Duits recht kent geen levering LM. Wel bepaalt § 931 van het Bürgerliches Gesetzbuch dat in geval een goed in bezit is van een derde, de eigenaar het recht op afgifte kan overdragen aan de koper. Dit kan door middel van cessie. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is. Uitgaande van Duits recht is [eiser] daarom geen eigenaar van de WPC 80 geworden.

5.14.

[eiser] is evenmin op grond van Nederlands recht eigenaar van de WPC 80 geworden. Artikel 3:115 aanhef en onder c BW bepaalt het volgende over levering LM. Als een roerende zaak zich bij een derde bevindt, zoals in dit geval de WPC 80 bij [bedrijf 1] , is voor overdracht van het bezit (de levering) een tweezijdige verklaring voldoende. Het bezit gaat dan wel pas over nadat [bedrijf 1] de overdracht heeft erkend of wanneer [eiser] of [gefailleerde] de overdracht aan [bedrijf 1] heeft medegedeeld.

5.15.

Volgens [eiser] heeft zowel zij als [gefailleerde] aan [bedrijf 1] de overdracht medegedeeld. Dit wordt door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Voorafgaande aan de beantwoording van de vraag of de overdracht is medegedeeld, moet echter eerst sprake zijn van een tweezijdige verklaring van koper en verkoper. [eiser] en [gefailleerde] moeten hebben afgesproken dat de WPC 80 LM geleverd zou worden. Volgens [eiser] ligt deze afspraak besloten in de Einkaufsbestätigung van 17 december 2021 (zie 2.4). Dit betreft echter slechts een aankoopbevestiging. Uit deze bevestiging blijkt niet dat afspraken zijn gemaakt over een levering LM. De tweezijdige verklaring kan ook niet worden afgeleid uit de getuigenverklaringen die [eiser] in het geding heeft gebracht. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verklaart (zie 2.6) dat hij namens [eiser] aan [bedrijf 1] heeft medegedeeld dat [eiser] de WPC 80 van [gefailleerde] heeft gekocht en dat hij [bedrijf 1] heeft verzocht deze WPC 80 vrij te geven voor [eiser] , althans deze op te slaan voor [eiser] . [naam 3] verklaart (zie 2.7) dat hij namens [gefailleerde] aan [bedrijf 1] heeft medegedeeld dat [gefailleerde] 17 ton WPC 80 had verkocht aan [eiser] . Verder verklaart hij dat hij [bedrijf 1] heeft verzocht hiervan aantekening te maken en de opslag om te zetten op naam van [eiser] . Noch uit de melding dat de WPC 80 aan [eiser] is verkocht noch uit het verzoek om deze partij WPC 80 vrij te geven aan/op te slaan voor/op naam te zetten van [eiser] of daar aantekening van te maken, kan een afspraak tot levering LM worden afgeleid. Deze meldingen en verzoeken sluiten immers ook aan bij de situatie dat de WPC 80 door feitelijke afgifte zou worden geleverd op het moment dat deze door [eiser] wordt afgehaald bij [bedrijf 1] . Hiervan was volgens [gedaagde] sprake. Ook in die situatie moet de partij worden klaargezet/geïndividualiseerd voor [bedrijf 1] nadat de koopovereenkomst is gesloten. Dit is niet anders dan dat de partij klaargezet zou moeten worden als [gefailleerde] deze niet bij een derde maar in eigen opslag hield. Dat in dit geval de houder de partij klaarzet, maakt niet dat sprake is van een LM levering. Het feit dat [naam 1] spreekt over ‘opslaan voor [eiser] ’ doet aan het voorgaande niet af. Hieruit blijkt immers niet dat daarmee het juridisch-technische ‘gaan houden voor [eiser] ’ in plaats van ‘houden voor [gefailleerde] ’ door hem werd bedoeld.

5.16.

Bovendien betekent voorgaande dat uit de mededelingen zoals die zouden zijn gedaan, [bedrijf 1] niet kon afleiden dat de zaak LM is geleverd aan [eiser] . Dat blijkt immers, zoals hiervoor al overwogen, niet uit deze mededelingen. De mededelingen volstaan daarom niet als een mededeling zoals bedoeld in artikel 3:115 aanhef en onder c BW.

5.17.

Één en ander zou anders kunnen zijn als het gebruikelijk was dat [gefailleerde] LM leverde aan [eiser] . In dat geval zouden de mededelingen van de getuigen anders kunnen worden geduid. Desgevraagd heeft [eiser] gesteld dat ook bij eerdere aankopen LM levering plaatsvond. Deze stelling is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Het had op de weg van [eiser] gelegen om haar stellingen daaromtrent nader te onderbouwen. Met name gezien het feit dat [eiser] de Duitse partij is en volgens haar Duits recht op de contractuele verhouding van toepassing was, maar LM levering op grond van dat recht niet mogelijk is. [eiser] heeft in het geheel niet toegelicht hoe de LM levering, in afwijking van levering door feitelijke afgifte bij ophalen, tussen partijen werd vormgegeven. Omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld dat sprake was van een tweezijdige verklaring tot levering LM (5.15) en de mededelingen, ook als van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, niet tot LM levering leiden (5.16), komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe.

5.18.

Voorgaande in acht genomen, was [eiser] geen eigenaar van de bij [gefailleerde] aanwezige WPC 80 op het moment van faillissement. [eiser] heeft geen andere grondslag gesteld op basis waarvan [gedaagde] aan de vorderingen zou moeten voldoen. Van een verplichting tot nakoming van een overeenkomst of een schadevergoedingsplicht, al dan niet in natura, is geen sprake. De vorderingen worden daarom afgewezen.

Proceskosten

5.19.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 1.301,00

- salaris advocaat
3.540,00(2,0 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 4.841,00.

5.20.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.21.

De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens, als niet afzonderlijk betwist, worden toegewezen als na te melden.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.841,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.

ls/mk