Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/402343 / HZ ZA 22-126
Vonnis van 2 november 2022
in de zaak van
[eiser qq] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[failliete BV] B.V.,
wonende te [plaats] ,
eiser,
advocaat mr. A. Slaski te [plaats] ,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [plaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] (enkelvoud) genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2022
- de akte overlegging producties (21 t/m 26) van de curator van 20 september 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 5 oktober 2022.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 8 februari 2022 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [failliete BV] B.V. (hierna: “ [failliete BV] ”) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. [failliete BV] handelde voorheen onder de naam [betrokken bedrijf 1] (hierna: “ [betrokken bedrijf 1] ”). [failliete BV] maakte deel uit van een groter concernverband.
2.2.
De direct bestuurder van [failliete BV] is [gedaagde 2] . Van [gedaagde 2] is [gedaagde 3] de direct bestuurder is. [gedaagde 1] is op zijn beurt weer de direct bestuurder van [gedaagde 3] .
2.3.
De vennootschappen van [gedaagde 1] werkten samen met de vennootschappen van de heer [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”). [betrokkene 1] is de schoonzoon van [gedaagde 1] . [betrokkene 1] is de direct bestuurder van [betrokken bedrijf 2] . (hierna: “ [betrokken bedrijf 2] ”) die op haar beurt weer de direct bestuurder is van de inmiddels failliete ondernemingen [betrokken bedrijf 3] , [betrokken bedrijf 4] , [betrokken bedrijf 5] en [betrokken bedrijf 6] .
2.4.
In het kader van deze samenwerking hield [failliete BV] zich bezig met de verkoop van prefab woningen waartoe zij koop- en aannemingsovereenkomsten sloot met kopers van een dergelijke woning. De bouw van de prefab woningen werd door [failliete BV] in onderaanneming uitbesteed aan vennootschappen van de [betrokken bedrijf 2] , in eerste instantie vooral aan [betrokken bedrijf 3] (tot haar faillissement) en later aan [betrokken bedrijf 4] . In november 2020 is [betrokkene 1] gestopt met de samenwerking tussen de vennootschappen van [gedaagde 1] en zijn vennootschappen.
2.5.
Per datum faillissement van [failliete BV] bedraagt de belastingschuld in totaal
€ 429.382,50. Deze schuld ziet geheel op omzetbelasting.
2.6.
Tussen de curator en [gedaagde 1] hebben diverse gesprekken plaatsgevonden, waaronder op 8 februari 2022, 10 februari 2022 en 8 maart 2022.
2.7.
Op 15 februari 2022 heeft de curator na verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagden]
3.De vordering
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. Voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] , al dan niet gezamenlijk, uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro (jo. 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden [failliete BV] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
2. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [failliete BV] een en ander voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;
3. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt tot betaling van een voorschot op het onder 1. en 2. genoemde bedrag ter grootte van € 800.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis;
4. Voor recht verklaart dat [gedaagden] het bepaalde in artikel 106a Faillissementswet geheel of ten dele heeft/hebben overtreden;
5. [gedaagden] , althans [gedaagde 1] , veroordeelt tot een bestuursverbod voor de duur van 5 jaar, nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, welke periode [gedaagden] niet benoemd kan worden als bestuurder van een rechtspersoon;
6. Alle overige gevolgen van dit bestuursverbod regelt als bedoeld in artikel 106b lid 4 Faillissementswet;
7. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de conservatoire beslagen, met veroordeling van [gedaagden] in de nakosten zonder betekening en in geval van betekening van het vonnis indien en voor zover hij niet binnen een termijn van vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het vonnis heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over zowel de proceskosten als de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair:
1. Voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, al dan niet gezamenlijk, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [failliete BV] en uit dien hoofde op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro (jo. 2:11 BW) aansprakelijk is/zijn voor betaling van de schade, bestaande uit het faillissementstekort in het faillissement van [failliete BV] ;
2. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen, al dan niet tezamen, veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [failliete BV] , nader op te maken bij staat;
3. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt tot betaling van een voorschot op het onder 1. en 2. genoemde bedrag ter hoogte van € 800.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis;
4. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de conservatoire beslagen, met veroordeling van [gedaagden] in de nakosten zonder betekening en in geval van betekening van het vonnis indien en voor zover hij niet binnen een termijn van vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het vonnis heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over zowel de proceskosten als de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
Meer subsidiair:
1. Voor recht verklaart dat de curator bij brief van 7 maart 2022 de aandelenoverdracht buitengerechtelijk heeft vernietigd, dan wel deze aandelenoverdracht vernietigt;
2. [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van € 125.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis;
3. Voor recht verklaart dat [gedaagden] het bepaalde in artikel 106a Faillissementswet geheel of ten dele heeft/hebben overtreden;
4. [gedaagden] , althans [gedaagde 1] , veroordeelt tot een bestuursverbod voor de duur van 5 jaar, nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, welke periode [gedaagden] niet benoemd kan worden als bestuurder van een rechtspersoon;
5. Alle overige gevolgen van dit bestuursverbod regelt als bedoeld in artikel 106b lid 4 Faillissementswet;
6. [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 1] hoofdelijk, hetzij voor gelijke delen al dan niet tezamen, veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de conservatoire beslagen, met veroordeling van [gedaagden] in de nakosten zonder betekening en in geval van betekening van het vonnis indien en voor zover hij niet binnen een termijn van vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het vonnis heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over zowel de proceskosten als de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
De curator legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onder meer de volgende stellingen ten grondslag.
Primair geldt dat [gedaagden] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit onbehoorlijk bestuur zoals bepaald in artikel 2:248 jo Pro 2:11 BW blijkt uit het feit dat [gedaagden] heeft toegelaten dat grote geldbedragen zijn onttrokken aan [failliete BV] . Mede hierdoor is een aanzienlijke schuld aan de belastingdienst ontstaan omdat er nooit omzetbelasting is afgedragen. Daarnaast heeft [gedaagden] nauwelijks actie ondernomen om bedragen die door [failliete BV] aan andere vennootschappen waren uitgeleend te innen. Ook heeft [gedaagden] zich niet tijdig ingedekt tegen voorzienbare risico’s van opdrachtgevers van [failliete BV] . Ten slotte zijn er vlak voor het faillissement van [failliete BV] aandelen van [betrokken bedrijf 7] – waarvan [failliete BV] bestuurder en enig aandeelhouder was – overgedragen door [failliete BV] aan [gedaagde 2] middels verrekening in rekening-courant. Deze handelingen wijzen op een onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] Dit handelen heeft tot gevolg gehad dat [failliete BV] haar crediteuren niet meer kon betalen waardoor zij failliet is verklaard. Het faillissement is derhalve door het handelen van [gedaagden] veroorzaakt en dus een belangrijke oorzaak van het faillissement van [failliete BV] . [gedaagden] is dan ook aansprakelijk voor het boedeltekort, aldus de curator.
Subsidiair stelt de curator dat de hiervoor omschreven feiten onrechtmatig handelen van het bestuur opleveren jegens de gezamenlijke schuldeisers van [failliete BV] waarvan het bestuur individueel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De hoogte van de schade is gelijk aan het boedeltekort van [failliete BV] . Deze schade is ontstaan door de onrechtmatige handelingen van [gedaagden]
Meer subsidiair is er sprake van een paulianeuze aandelenoverdracht. [failliete BV] heeft haar aandelen in [betrokken bedrijf 7] verkocht aan [gedaagde 2] . De koopsom is verrekend in rekening-courant. De curator heeft bij brief van 7 maart 2022 de verkoop en levering van deze aandelen vernietigd op grond van de actio pauliana.
Tevens vordert de curator een civielrechtelijk bestuursverbod ex artikel 106a Faillissementswet.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagden] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van de curator af zal wijzen en stelt dat de gelegde beslagen in reconventie op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dienen te worden opgeheven, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding en de nakosten.
4.2.
[gedaagden] betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Er zijn weliswaar grote geldbedragen overgeboekt van [failliete BV] (naar [betrokken bedrijf 2] ) maar dit was ook correct aangezien de door [failliete BV] aangenomen opdrachten werden uitgevoerd door [betrokken bedrijf 2] . Daarnaast heeft [betrokkene 1] – toen bleek dat liquiditeitstekorten binnen [betrokken bedrijf 2] door [betrokkene 1] vanuit [failliete BV] werden aangevuld – [gedaagden] verzekerd dat hij privé en met zijn holding garant zou staan voor de belastingschuld van [failliete BV] en de terugbetaling van de geleende bedragen. Dat [betrokkene 1] de gedane toezeggingen in november 2020 heeft ingetrokken en betwist, betekent niet dat [gedaagden] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat [gedaagden] niet is overgegaan tot het innen van de openstaande vorderingen op de [meerdere vennootschappen betrokken bedrijf 2+6] en op [betrokkene 1] via de gerechtelijke weg, heeft te maken met het feit dat de advocaat van [gedaagden] en [failliete BV] adviseerde af te zien van procedures in verband met de te verwachten hoge kosten, mede gelet op door [betrokken bedrijf 2] / [betrokkene 1] gepretendeerde tegenvorderingen. Dat [failliete BV] geen aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten leidt niet tot ernstig verwijtbaar gedrag, aldus [gedaagden] Een dergelijke verzekering had geen dekking geboden tegen eventuele claims. Ook het gegeven dat de verzekering wegens premieachterstand mogelijk is beëindigd leidt niet tot ernstig verwijtbaar gedrag. Ook de verkoop van de aandelen in [betrokken bedrijf 7] is begrijpelijk. [gedaagden] achtte het namelijk verstandig om deze aandelen te verkopen om zo meer afstand te nemen van de [meerdere vennootschappen betrokken bedrijf 2+6] . Dit zijn geen daden die als roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk kunnen worden aangemerkt, aldus [gedaagden] stelt daarnaast dat het faillissement van [failliete BV] eerst en vooral is veroorzaakt door het plotselinge vertrek van [betrokkene 1] , de ingetrokken garantietoezeggingen en de claims van diverse opdrachtgevers wegens gebrekkig werk van de gefailleerde [meerdere vennootschappen betrokken bedrijf 2+6] .
4.3.
Verder betwist [gedaagden] dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [failliete BV] en ook dat er sprake zou zijn geweest van paulianeus handelen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Artikel 843a Rv
5.1.
Tijdens de mondelinge behandeling is een tussen de curator en [betrokkene 1] gesloten vaststellingsovereenkomst ter sprake gekomen. Deze vaststellingsovereenkomst is niet door de curator in het geding gebracht en de inhoud hiervan is door de curator ook niet bekend gemaakt anders dan dat [betrokkene 1] een bepaald bedrag zou hebben betaald aan de boedel. Ter zitting heeft [gedaagden] een beroep gedaan op artikel 843a Rv teneinde inzage in deze vaststellingsovereenkomst te krijgen.
5.2.
Een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv moet in een lopende procedure bij wege van incident en dus vóór alle weren worden ingediend. In dit stadium strandt een dergelijke vordering. Voor zover de vordering ex artikel 843a Rv moet worden opgevat als een reconventionele vordering, stuit het af op de regel dat die bij conclusie van antwoord moet worden ingesteld.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
5.3.
Artikel 2:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder in beginsel jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Uitgangspunt hierbij is dat de stelplicht en de bewijslast op de curator rusten waarbij de curator in een geval als het onderhavige, waarin meerdere bestuurders worden aangesproken, kan volstaan met het stellen en – bij gemotiveerde betwisting – bewijzen van tot aansprakelijkheid leidende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het bestuur als geheel. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
5.4.
Op grond van vaste rechtspraak geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zoals bedoeld in 2:248 BW, sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn oordeel te betrekken.
5.5.
In de kern verwijt de curator [gedaagden] dat hij geen toezicht heeft gehouden op de financiële positie van [failliete BV] , dat hij heeft toegelaten dat liquide middelen (volgens [gedaagde 1] door [betrokkene 1] ) uit [failliete BV] zijn gehaald zonder rekening te houden met de verplichtingen van [failliete BV] als hoofdaannemer ten opzichte van haar schuldeisers (klanten) en met de verplichting van [failliete BV] om omzetbelasting te betalen. [failliete BV] bood zo geen verhaal voor de gezamenlijke schuldeisers.
Niet afdragen van omzetbelasting
5.6.
Vast staat dat er geen omzetbelasting door [failliete BV] is afgedragen. Deze schuld bedraagt per datum faillissement (8 februari 2022) € 429.382,50. Het niet betalen van omzetbelasting is een gevolg van het feit dat er grote bedragen, die binnenkwamen bij [failliete BV] , direct werden doorgestort aan [betrokken bedrijf 2] . [gedaagde 1] heeft erkend dat hij weliswaar niet betrokken was bij de uitvoering van de betalingsopdrachten, maar dat hij wel degelijk inzicht had in de bankmutaties en uitwerking ervan in de rekening-courantverhoudingen. Van een bestuurder van een vennootschap mag verwacht worden dat hij van de financiële situatie van de vennootschap, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden op de hoogte is. Dat [gedaagde 1] het liet gebeuren dat gelden van [failliete BV] werden overgeboekt naar andere vennootschappen met als gevolg dat geen omzetbelasting werd afgedragen, getuigt niet van een behoorlijke taakvervulling. Gebleken is dat [gedaagde 1] dit toestond maar geen maatregelen nam om de schulden aan de belastingdienst te voldoen. [gedaagden] is verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen [failliete BV] en derhalve ook voor het betalen van omzetbelasting.
5.7.
[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] , als bestuurder van [betrokken bedrijf 2] , afdoende zekerheden zou verstrekken voor deze belastingschuld. Zo heeft [betrokkene 1] een ‘verklaring bereidheid verstrekken borgstelling’ ondertekend waardoor er voldoende zekerheid bestond. Deze verklaring is als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegd en luidt als volgt:
‘Verklaring bereidheid verstrekken borgstelling
De ondergetekende:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokken bedrijf 2] ., statutair gevestigd in [plaats] , kantoorhoudend in [kantooradres] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer: [KvK-nummer] , hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [betrokkene 1] ,
verklaart hierbij het volgende:
- [betrokken bedrijf 2] . is bekend met de hoogte van de belastingschuld van [betrokken bedrijf 1] B.V., [betrokken bedrijf 8] en [gedaagde 3] aan de belastingdienst.
- [betrokken bedrijf 2] . is eigenaar van een tankstation gelegen aan de [adres+plaats] , welke bij WOZ beschikking op peildatum 1 januari 2019 is getaxeerd op € 364.000, waarop geen schuld resteert (na verkoop grond aan de [adres] in augustus/september 2020).
- [betrokken bedrijf 2] . bereid is het voornoemde tankstation als borg te verstrekken voor de schuld van voornoemde vennootschappen aan de belastingdienst, mits goede afspraken gemaakt worden die uitvoerbaar zijn voor voornoemde vennootschappen, met name een goed betalingsschema.
- Insteek voor het stellen van de borg door [betrokken bedrijf 2] . is dat de voornoemde vennootschappen een langere tijd hebben om de achterstand in belastingen in te lopen en derhalve te betalen, hierbij zij aan de lopende verplichtingen gaan en blijven voldoen en dat na het eind van de betalingsperiode de belastingschuld is ingelopen.
- [betrokken bedrijf 2] . zal nadat zij akkoord is met de afspraken die door voornoemde vennootschappen met de belastingdienst zijn gemaakt haar borg verstrekken.
Vaassen, 18 augustus 2020
[betrokken bedrijf 2] .
(de heer [betrokkene 1] )’
5.8.
Deze verklaring is echter volstrekt onvoldoende om zeker te stellen dat de belastingschuld zou worden voldaan. Het betreft immers slechts een ‘bereidverklaring’ die geen enkele zekerheid biedt dat [betrokkene 1] de omzetbelasting alsnog zou voldoen. Indien [betrokkene 1] namelijk van mening zou veranderen dan biedt een dergelijke ‘bereidverklaring’ geen enkele zekerheid en vist [failliete BV] achter het net, hetgeen in dit geval ook is gebeurd; de vennootschap is achtergebleven met een schuld bij de belastingdienst wegens het niet afdragen van omzetbelasting. Het feit dat [betrokkene 1] de schoonzoon van [gedaagde 1] is en [gedaagde 1] zijn schoonzoon vertrouwde, is onvoldoende; het was niet in het belang van de vennootschap dat [gedaagde 1] uitging van dit vertrouwen. Voor wat betreft de verplichting van [failliete BV] tot het afdragen van omzetbelasting is, gelet op deze gang van zaken, aan de zijde van diens bestuurders in hoge mate sprake geweest van onachtzaamheid en nonchalance.
Lening van € 227.000,00
5.9.
Daarnaast is gebleken dat [failliete BV] een bedrag van € 227.000,00 heeft uitgeleend aan [betrokkene 1] in privé zonder dat enige zekerheid voor de terugbetaling werd bedongen. [betrokkene 1] heeft dit bedrag niet aan [failliete BV] terugbetaald. [gedaagden] heeft niet duidelijk kunnen maken welk vennootschappelijk belang gediend was met het verstrekken van een lening aan [betrokkene 1] in privé ten behoeve van de aankoop van een oude bedrijfswoning en de projectontwikkeling van een deel hiervan. Op zitting is [gedaagden] gevraagd welk vennootschappelijk belang gediend was met het uitlenen van een dergelijk bedrag in privé aan [betrokkene 1] maar daar is geen antwoord op gekomen. [failliete BV] ’s activiteiten zien niet op het uitlenen van gelden, laat staan aan familieleden ten behoeve van de aanschaf van een bedrijfswoning/projectontwikkeling. Evenmin is door [gedaagden] betoogd dat de statuten van de vennootschap hiervoor ruimte boden. Geen redelijk denkend bestuurder zou gegeven het vorenstaande en onder deze omstandigheden een dergelijke lening hebben verstrekt, zeker niet nu er geen enkele zekerheid voor [failliete BV] was ingebouwd om dit bedrag terug te krijgen. [gedaagden] heeft nog aangevoerd dat zij wel wilde overgaan tot inning van deze lening aan [betrokkene 1] toen bleek dat hij deze niet zou terugbetalen, maar dat financiële tekorten het treffen van verdere rechtsmaatregelen hebben tegengehouden. Feit blijft echter dat er geen enkele zekerheid door [gedaagden] was bedongen zodat procederen – waarvan [gedaagden] heeft aangegeven daarvoor onvoldoende middelen te hebben – de enige mogelijkheid zou zijn bij niet terugbetaling door [betrokkene 1] . Dat de curator, zoals ter zitting is gebleken, inmiddels met [betrokkene 1] een minnelijke regeling heeft getroffen ten bedrage van (afgerond) € 235.000,00 doet niet af aan het – vanuit het vennootschappelijk perspectief gezien – onverantwoordelijke karakter van het verstrekken van deze lening. Op geen enkele wijze is aangetoond dat de vennootschap hierbij gebaat was.
Indekken risico’s
5.10.
Verder is komen vast te staan dat een aantal opdrachtgevers van [failliete BV] claims heeft ingediend bij de curator wegens schade uit hoofde van gebrekkige werkzaamheden. Als hoofdaannemer is [failliete BV] hiervoor aansprakelijk. Uit productie 11 bij dagvaarding blijkt dat het hierbij gaat om acht claims voor in totaal € 778.960,43. Vaststaat dat er geen althans onvoldoende geld in [failliete BV] zat om die claims te voldoen. Van een redelijk denkend bestuurder mag verwacht worden dat zij maatregelen treft om de vennootschap, in ieder geval tot op zekere hoogte, te beschermen tegen claims, zeker wanneer zij optreedt als hoofdaannemer en daarmee eerstverantwoordelijke is richting haar opdrachtgevers zonder dat zij enige betrokkenheid heeft bij de totstandkoming van (in dit geval) de prefab woningen. Daarbij kan gedacht worden aan het sluiten van een verzekering of het contractueel afdekken van dit soort claims in haar relatie tot de onderaannemers. Van dit alles is niets gebleken en dat valt de bestuurders te verwijten. [gedaagden] heeft daartegen weliswaar aangevoerd dat de AVB-verzekering door liquiditeitskrapte was beëindigd en dat dit niet kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar dit gaat niet op aangezien de liquiditeitskrapte door handelen van [gedaagden] zelf is ontstaan (zie hiervoor). Het verweer van [gedaagden] dat een AVB-verzekering noch een CAR-verzekering dekking zou verlenen voor claims wegens gebrekkig, onvolledige en/of te late oplevering van bouwwerken gaat eveneens niet op aangezien – mocht dit al juist zijn – [gedaagden] er dan voor had moeten kiezen om op een andere wijze – bijvoorbeeld door het reserveren van voldoende middelen – deze risico’s af te dekken.
5.11.
Deze verwijten aan het adres van [gedaagden] – het niet betalen van (omzet)belasting, het verstrekken van een geldlening aan een schoonzoon van [gedaagde 1] en het niet indekken tegen duidelijk voorzienbare risico’s – leveren ieder op zichzelf maar zeker in onderling verband bezien, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op. Immers, dergelijk handelen duidt op onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid en roekeloos handelen waarbij uiteindelijk de schuldeisers van [failliete BV] worden gedupeerd. De overige door de curator aangedragen verwijten hoeven dan ook niet meer te worden besproken.
Oorzaak van het faillissement
5.12.
De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het handelen van [gedaagden] – het onttrekken van gelden van [failliete BV] , het niet innen van grote ter leen verstrekte bedragen en het niet tijdig indekken tegen voorzienbare risico’s – ertoe heeft geleid dat [failliete BV] haar crediteuren niet meer kon voldoen. Zo is er een schuld ontstaan wegens het niet voldoen van omzetbelasting van € 429.382,50 (op datum faillissement), een niet terugbetaalde geldlening aan [betrokkene 1] van € 227.000,00 en de vorderingen uit claims van particuliere opdrachtgevers van € 778.960,43. Dit handelen is dan ook een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van [failliete BV] .
5.13.
[gedaagden] heeft dit betwist en gesteld dat andere oorzaken hebben geleid tot het faillissement van [failliete BV] . Zo heeft [gedaagden] aangevoerd dat het plotselinge vertrek van [betrokkene 1] één van de oorzaken is van het faillissement. Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Het is immers [gedaagden] zelf geweest die heeft toegelaten dat er een afhankelijkheidsrelatie is ontstaan met [betrokkene 1] en [betrokken bedrijf 2] (onderaannemer) aangezien [betrokkene 1] en [betrokken bedrijf 2] nog grote bedragen verschuldigd waren aan [failliete BV] , deze niet terugbetaalden en er ook geen zekerheden tegenover stonden. Verder wijst [gedaagden] op de ingetrokken garantietoezeggingen door [betrokkene 1] en [betrokken bedrijf 2] . Hiervoor geldt hetzelfde als voor het plotselinge vertrek van [betrokkene 1] : doordat [gedaagden] geen garantietoezeggingen had bedongen voor de schuld bij de belastingdienst afgezien van een bereidheidverklaring zonder enige waarde en ook niet voor de privé-lening aan [betrokkene 1] , heeft [gedaagden] zich door eigen toedoen gemanoeuvreerd in een afhankelijkheidspositie. Dit geldt overigens ook voor hetgeen [gedaagden] nog als oorzaak van het faillissement heeft aangevoerd, namelijk het feit dat [betrokkene 1] en [betrokken bedrijf 2] de vorderingen van [failliete BV] betwistten. Als [gedaagden] immers voldoende zekerheden had bedongen voor betaling van de omzetbelasting en de privélening vanuit [failliete BV] of reserveringen had gepleegd, dan was [failliete BV] niet afhankelijk geweest van eventuele betwistingen van [betrokkene 1] en [betrokken bedrijf 2] omdat [gedaagden] dan deze zekerheden had kunnen inroepen. Ten slotte heeft [gedaagden] erkend dat de claims van de (particuliere) opdrachtgevers kunnen worden beschouwd als oorzaak voor het faillissement. [gedaagden] tekent hierbij echter aan dat deze claims voortvloeien uit het slechte werk dat door haar onderaannemers uit de [betrokken bedrijf 2] is verricht. De afhankelijkheid van deze onderaannemers heeft [gedaagden] zelf toegelaten, onder meer door geen deugdelijke verzekeringen af te sluiten of reserveringen te treffen voor eventuele schadeclaims dan wel deze risico’s zoveel mogelijk contractueel af te dekken terwijl ze dat wel – als hoofdaannemer – had moeten doen.
5.14.
Nu de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] , gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [failliete BV] , zal de rechtbank de door de curator verzochte (primaire) vordering onder 1. toewijzen. Nu vordering 1. wordt toegewezen heeft de curator geen belang bij zijn vordering genoemd onder 2. De vordering van de curator om [gedaagden] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 800.000,00 (onder 3.) zal de rechtbank afwijzen. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden hoe hoog het boedeltekort thans is, mede doordat de curator geen inzage heeft gegeven in de tussen hem en [betrokkene 1] gesloten vaststellingsovereenkomst.
5.15.
Gelet op het feit dat is komen vast te staan dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW Pro, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire (onrechtmatige daad) en meer subsidiaire (actio pauliana) vorderingen.
Bestuursverbod (106a Fw)
5.16.
Ingevolge artikel 106a Fw kan de rechtbank op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Conform het bepaalde in artikel 106a lid 2 Fw kan een bestuursverbod mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid.
5.17.
Aangezien is komen vast te staan dat [gedaagden] voor zijn handelen dan wel nalaten bij [failliete BV] aansprakelijk is, is de rechtbank met de curator van mening dat een bestuursverbod gelet op de verantwoordelijkheid van de bestuurders voor de gang van zaken bij [failliete BV] passend en geboden is. Als verweer heeft [gedaagden] enkel naar voren gebracht dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [gedaagden] – hetgeen de rechtbank niet heeft gevolgd – waardoor een bestuursverbod niet aan de orde is. De rechtbank oordeelt dat de ontstane situatie de eigen verantwoordelijkheid is van de bestuurders en de wetgever heeft het van belang geacht dat in een dergelijke situatie een passende maatregel wordt getroffen om te voorkomen dat in de nabije toekomst opnieuw schuldeisers worden benadeeld. Hoewel de gevorderde duur van het bestuursverbod de maximale vijf jaar betreft (artikel 106b lid 1 Fw), ziet de rechtbank geen reden om een verbod van kortere duur op te leggen. De aard en ernst van het handelen van [gedaagden] staan daaraan in de weg en het belang van voorkoming van herhaling is daarvoor te zwaarwegend. Het bestuursverbod zal dan ook worden toegewezen voor vijf jaar. Dit betekent dat [gedaagden] gedurende een periode van vijf jaar niet kan worden benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. Verder kan [gedaagden] gedurende vijf jaar niet optreden als feitelijk beleidsbepaler of bestuurder van een rechtspersoon (artikel 106d Fw).
5.18.
De curator heeft nog gevorderd om ‘alle overige gevolgen van dit bestuursverbod te regelen als bedoeld in artikel 106b lid 4 Fw’ (zie de primaire vordering onder punt 6.). De rechtbank zal deze vordering in zoverre toewijzen dat zij de griffier zal opdragen om de uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden, te sturen aan de Kamer van Koophandel zodat deze kan overgaan tot het uitschrijven van de betrokkenen als bestuurder uit het handelsregister en tot registratie van het bestuursverbod gedurende de opgelegde duur van vijf jaar.
Beslagkosten
5.19.
De curator vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.429,88 voor verschotten (explootkosten € 3.115,88 + griffierecht € 314,00) en
€ 3.214,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.214,00), samen € 6.643,88.
Proceskosten
5.20.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding 127,43
- griffierecht 1.963,00 (exclusief beslag)
- salaris advocaat
6.428,00(2 punten x tarief € 3.214,00)
6.428,00(2 punten x tarief € 3.214,00)
Totaal € 8.518,43
5.21.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.22.
De door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagden] uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro (jo. 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [failliete BV] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
6.2.
verklaart voor recht dat [gedaagden] het bepaalde in artikel 106a lid 1 sub a Fw heeft overtreden,
6.3.
veroordeelt [gedaagden] tot een bestuursverbod zoals bedoeld in artikel 106a lid 1 Fw
voor de duur van vijf jaar vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan,
6.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.518,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro tot aan de dag der algehele voldoening,
6.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot vergoeding aan de curator van de beslagkosten, begroot op € 6.643,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro tot aan de dag der algehele voldoening,
6.6.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.7.
draagt de griffier op om deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen zodat die kan overgaan tot uitschrijving van de betrokkenen als bestuurder uit het handelsregister (voor zover zij staan ingeschreven als bestuurder) en tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd,
6.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. T. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2022.
TH/KH/PB