Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 21/5793 en 21/5794
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 februari 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Smurfit Kappa Parenco B.V., uit Renkum, eiseres
(gemachtigde: mr. A. Collignon),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Gelderland, verweerder
(gemachtigde: E. Nas).
Procesverloop
In het besluit van 7 april 2021 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.
In het besluit van 7 december 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 3 februari 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen, [A] , [B] en [C] , bijgestaan door mr. A. Collignon en mr. J. Ypinga. Namens verweerder zijn verschenen E. Nas, W. Ziggers, en F. te Pas.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. De relevante bepalingen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) en de Activiteitenregeling milieubeheer (de Activiteitenregeling) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Waar gaat de zaak over?
3. Eiseres is een papierproducent. Zij beschikt over twee papiermachines. PM1 produceert grafische papierproducten en PM2 produceert verpakkingspapier. Voor de productie van papier is warmte-energie nodig. Eiseres heeft een energiecentrale die
bestaat uit diverse installaties. In een revisievergunning van 15 september 2009 is een grote stookinstallatie op aardgas aan eiseres vergund, de K43/44.
3.1.
In de periode tussen augustus 2017 en juli 2018 laat eiseres metingen uitvoeren bij de K43/K44. Uit deze metingen volgt een overschrijding van de in de artikelen 5.5, eerste lid, 5.6 en 5.9 van het Activiteitenbesluit genoemde emissiegrenswaarden van stikstofoxide (NOx) en koolmonoxide (CO) (hierna de emissiegrenswaarden). Dit constateren ook twee toezichthouders van de omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA) die een in juli 2018 een controlemeting uitvoeren bij eiseres, waarop eiseres een waarschuwingsbrief van verweerder ontvangt.
3.2.
In oktober 2018 voert het team Meten en Advies van de ODRA metingen uit bij de K43/K44. Eind november 2018 voeren toezichthouders hercontroles uit bij eiseres en daarbij worden nog steeds overtredingen van de emissiegrenswaarden geconstateerd.
3.3.
Op 15 januari 2019 stuurt verweerder een voornemen tot handhaving aan eiseres vanwege overschrijdingen van de emissiegrenswaarden door K43/44. Eiseres dient hier een zienswijze tegen in.
3.4.
Vervolgens voert het team Meten en Advies van de ODRA op 26, 27, 29 en 30 september 2020, op 1 oktober 2020 en van 12 januari tot en met 18 januari 2021 nogmaals metingen uit bij de K43/K44. Uit de meetrapportages, opgemaakt naar aanleiding van die metingen [1] , volgt dat bij de K43/K44 overschrijdingen van de emissiegrenswaarden zijn gemeten.
3.5.
In het primaire besluit legt verweerder vervolgens een last onder dwangsom op aan eiseres, inhoudende dat zij ervoor moet zorgen dat de K43/K44 zodanig in bedrijf is dat de emissiegrenswaarden niet worden overschreden. Daarbij krijgt eiseres tot 7 juli 2021 de tijd om herhaling van de overtreding te voorkomen. De hoogte van de dwangsom bedraagt een minimum bedrag van € 15.000 en een maximum bedrag van € 50.000 per overtreding, afhankelijk van het overtredingspercentage [2] en de dwangsom kan maximaal twee keer worden verbeurd. Op verzoek van eiseres verlengt verweerder de begunstigingstermijn tot twee weken na de beslissing op bezwaar.
3.6.
Tijdens de bezwaarfase laat eiseres periodieke metingen uitvoeren door Advies- en ingenieursbureau Tauw. Tijdens deze metingen is geen sprake van overtreding van de emissiegrenzen. Verweerder laat in de periode van 29 september 2021 tot en met 1 oktober 2021 ook nieuwe metingen uitvoeren door het team Meten en Advies van de ODRA. Tijdens deze metingen constateert de ODRA wel overschrijdingen van de emissiegrenswaarden [3] .
3.7.
In het bestreden besluit handhaaft verweerder vervolgens de last, maar stelt de dwangsombedragen naar beneden bij tot een minimum bedrag van € 5.000 en een maximum bedrag van € 25.000 per overtreding, afhankelijk van het overtredingspercentage [4] .
3.8.
Eiseres is het hier niet mee eens en stelt naast beroep een voorlopige voorziening in bij deze rechtbank. Naar aanleiding van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot na deze uitspraak.
Wanneer is sprake van een overtreding?
4. Op grond van de artikel 5.1 en 5.2 van de Activiteitenregeling milieubeheer, moeten bij grote stookinstallaties representatieve metingen worden uitgevoerd ter bepaling van de emissies, zodat het bevoegd gezag kan controleren of wordt voldaan aan de toepasselijke emissiegrenswaarden. Tussen partijen is niet in geschil dat slechts ‘representatieve metingen’ kunnen worden betrokken bij de vraag of de emissiegrenswaarden worden overschreden. Zij verschillen echter, onder meer, van mening over de vraag wanneer sprake is van een representatieve meting.
4.1.
Volgens eiseres vereist dat niet alleen dat de metingen worden verricht volgens de voorgeschreven normen, maar ook dat ze worden verricht tijdens ‘representatieve bedrijfsomstandigheden’. Volgens het Meet-en registratiesysteem (MRS) dat eiseres volgt, worden representatieve metingen verricht bij een ketelbelasting van minimaal 60%. Dit MRS is door verweerder goedgekeurd. Verder wijst eiseres erop dat verweerder zelf een fluctuerende belasting tussen de 40 en 65% als representatief heeft aangemerkt. Sinds zij succesvol verschillende aanpassingen aan de K43/44 heeft laten doorvoeren, zou geen sprake meer zijn van overschrijding van de emissiegrenswaarden onder die representatieve bedrijfsomstandigheden. Dit blijkt uit de metingen zoals eiseres die heeft laten uitvoeren door TAUW en ook uit de metingen zoals verweerder die door de ODRA heeft laten uitvoeren in de periode van 29 september 2021 tot en met 1 oktober 2021. Tijdens die metingen zijn geen overschrijdingen van de emissiegrenswaarden geconstateerd onder representatieve bedrijfsomstandigheden. De door verweerder gestelde overschrijding was tijdens een incident, waarbij als gevolg van een trip van een andere ketel tijdelijk een zeer hoge ketelbelasting van de K43/44 werd gevergd, namelijk meer dan 90%. Dit betreft dus geen representatieve meting die kan leiden tot de vaststelling van een overtreding.
4.2.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres onder alle omstandigheden aan de emissiegrenswaarden moet voldoen. De beoordeling of sprake is van representatieve metingen heeft volgens verweerder alleen betrekking op de wijze van meten en niet op de bedrijfsomstandigheden. De ODRA is gecertificeerd voor emissiemetingen en meet conform de eisen van de Activiteitenregeling, dus zijn de metingen representatief. Eiseres moet bij een representatieve meting voldoen aan de emissiegrenswaarden, ook als de ketelbelasting zeer hoog is. Ook na het primaire besluit is dus nog sprake geweest van overschrijding van de emissiegrenswaarden.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat in de Nota van Toelichting bij de artikelen 5.4. tot en met 5.7. van het Activiteitenbesluit staat dat de daarin genoemde emissiegrenswaarden gelden in de “situatie van normale bedrijfsomstandigheden”. [5] Verder volgt uit de toelichting op artikel 5.7 van de Activiteitenregeling dat dit artikel eisen stelt om te kunnen beoordelen of een periodieke meting of een parallelmeting “op de juiste wijze en bij een representatieve bedrijfsvoering” wordt uitgevoerd. [6] Hieruit volgt dat een meting niet alleen moet worden uitgevoerd volgens de voorgeschreven NEN normen, maar daarnaast ook moet worden uitgevoerd onder representatieve omstandigheden. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog op dat uit artikel 5.8 van de Activiteitenregeling volgt dat niet onder alle omstandigheden aan de emissiegrenswaarden moet worden voldaan. Zo bepaalt lid 2 van dit artikel dat voor de vraag of aan de emissiegrenswaarden wordt voldaan niet worden meegerekend: meetuitkomsten, verkregen tijdens periodes waarin een stookinstallatie op grond van artikel 5.10 of 5.11 van het besluit in werking mag zijn, meetuitkomsten verkregen tijdens storingen in de apparatuur die de emissiereductie bewerkstelligt en meetuitkomsten verkregen tijdens periodes van opstarten en stilleggen. Ter zitting heeft een medewerker van de ODRA ook bevestigd dat een meting volgens de Activiteitenregeling moet worden uitgevoerd onder representatieve bedrijfsomstandigheden.
4.4.
Dit alles betekent dat verweerder er in het bestreden besluit ten onrechte vanuit is gegaan dat onder alle omstandigheden aan de emissiegrenswaarden moet worden voldaan. Die grenswaarden gelden alleen bij de representatieve bedrijfsvoering.
Wat zijn de representatieve bedrijfsomstandigheden?
5. Aangezien de grenswaarden alleen gelden bij de representatieve bedrijfsomstandigheden moet vastgesteld worden wat voor eiseres de representatieve bedrijfsomstandigheden zijn.
5.1.
Door partijen worden in deze zaak verschillende belastingpercentages van de ketel genoemd die als representatief zouden gelden. Ten eerste is onduidelijk hoe deze percentages zich verhouden tot het reeds aangehaalde tweede lid van artikel 5.8 van de Activiteitenregeling, waarin wordt gesproken van bepaalde specifieke omstandigheden waaronder metingen niet gelden. Voor zover de representatieve omstandigheden al zouden kunnen worden gekoppeld aan bepaalde belastingpercentages, is vervolgens onduidelijk welke percentages dat zouden moeten zijn. In het MRS is opgenomen dat een belasting boven de 60% als representatief geldt, elders heeft verweerder zelf een belasting tussen 45-60% dan wel tussen 40-65% normaal geacht, terwijl in het rapport van 18 oktober 2021 wordt aangehaakt bij een belasting tussen 45-70% met pieken tot wel aan 100%. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat uit dat rapport blijkt dat, nog los van de gestelde uitzonderlijke belasting van 91% die voor de vermeende overtreding zorgde, de belasting van de ketel varieerde van 40% tot 81% zonder dat van bijzondere omstandigheden sprake zou zijn geweest.
5.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er op dit moment dus onvoldoende duidelijkheid over de vraag wat de representatieve bedrijfsomstandigheden zijn voor ketel K43/K44. Ook in zoverre is het besluit onvoldoende gemotiveerd.
Is de last voldoende duidelijk?
6. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te worden dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen.
6.1.
In dit geval is als last opgedragen dat eiseres er voor moet zorgen dat de ketel K43/K44 zodanig in bedrijf is dat de emissiegrenswaarden van NOx en CO niet worden overschreden. Een last inhoudende dat aan bepaalde normen moet worden voldaan, is in beginsel voldoende duidelijk en het is dan aan eiseres om nader te bepalen hoe zij aan die last wil voldoen. In dit geval levert het bestreden besluit als geheel echter veel onduidelijkheid op over de strekking van de last. Zoals hiervoor overwogen heeft verweerder in het bestreden besluit immers ten onrechte overwogen dat altijd aan die grenswaarden moet worden voldaan, terwijl daar alleen moet worden voldaan tijdens de representatieve bedrijfsvoering. Vervolgens is echter onduidelijk wat die representatieve bedrijfsvoering voor eiseres inhoudt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het dan ook op de weg van verweerder om eerst vast te stellen wat de representatieve bedrijfsomstandigheden zijn, voordat een last onder dwangsom wordt opgelegd dat onder die representatieve omstandigheden de emissiegrenswaarden niet mogen worden overtreden.
6.2.
De noodzaak voor deze duidelijkheid blijkt ook wel uit de omstandigheid dat verweerder in het bestreden besluit aan eiseres heeft tegengeworpen dat zij de emissiegrenswaarden in de periode van 29 september 2021 tot en met 1 oktober 2021 heeft overtreden. Zoals op de zitting ook door verweerder onderkend is die overschrijding geconstateerd bij een ketelbelasting boven de 90% en dus niet binnen de door verweerder eerder genoemde reguliere belasting van 45-60%. Dit zou inhouden dat deze overschrijding niet als overtreding geldt. Als uitgegaan zou worden van het MRS (met als criterium een belasting van meer dan 60%) of de beoordeling van de ODRA (een belasting tussen 45-70% met pieken tot wel aan 100%) zou weer wel sprake zijn van een overtreding. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat uit het rapport van de ODRA over die laatste metingen volgt dat de ketelbelasting slechts gedurende 1 van de 8 meetperiodes tussen de 45 en 60% zat, hetgeen twijfel oproept over de vraag of die bandbreedte als representatief kan gelden.
Om te voorkomen dat eiseres in het duister blijft tasten dient dan ook duidelijk te zijn onder welke bedrijfsomstandigheden overschrijdingen van de emissienormen als overtreding zullen gelden.
Conclusie
7. Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet geen reden de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat het aan verweerder is om duidelijk te maken wat onder de reguliere bedrijfsomstandigheden moet worden verstaan en wanneer sprake is van een overtreding. Verweerder moet daarom een nieuw besluit op bezwaar nemen met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken. Omdat het beroep gegrond is en verweerder wordt opgedragen om een nieuw besluit te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van dat nieuwe besluit een voorlopige voorziening te treffen.
7.1.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening dat het primaire besluit van 7 april 2021 is geschorst tot na de bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
7.2.
Omdat het beroep gegrond is en een voorlopige voorziening wordt getroffen, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening vergoeden.
7.3.
Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die vergoeding ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3.0 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,-, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.277,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- schorst het primaire besluit tot na de bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van (2x € 360,-) € 720,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.277,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.G.M. Kosman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2022.
De voorzieningenrechter en griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage
Wettelijk Kader
Het Activiteitenbesluit milieubeheer
Artikel 5.5.
1.De emissies van stikstofoxiden overschrijden de emissiegrenswaarden van tabel 5.5 niet.
Tabel 5.5
Vaste brandstoffen
100 mg/Nm3
Vloeibare brandstoffen
Type stookinstallatie, type brandstof
– gasturbine, met inbegrip van een STEG
50 mg/Nm3
– bestaande grote stookinstallatie, indien wordt gestookt met vloeibare productieresiduen als niet-commerciële brandstof afkomstig uit de eigen installatie
150 mg/Nm3
– andere grote stookinstallatie, 50 – 100 MW
120 mg/Nm3
– overig
85 mg/Nm3
Gasvormige brandstoffen
Type stookinstallatie, type brandstof
– gasmotor
33 mg/Nm3
– gasturbine, met inbegrip van een STEG; bij vergunningverlening voor 17 augustus 2017, kan het bevoegd gezag bij vergunningvoorschrift een ruimere eis tot 50 mg/Nm3 stellen.
35 mg/Nm3
– bestaande grote stookinstallatie indien het een gasturbine betreft, met inbegrip van een STEG; bij een bedrijfstijd minder dan 1.500 uur per jaar kan het bevoegd gezag bij vergunningvoorschrift een ruimere eis tot 75 mg/Nm3 stellen.
60 mg/Nm3
– andere grote stookinstallatie, indien wordt gestookt met aardgas
70 mg/Nm3
– andere bestaande grote stookinstallatie; het bevoegd gezag kan op grond van technische kenmerken bij vergunningvoorschrift een ruimere eis tot 150 mg/Nm3 toestaan voor zover passend binnen de grenzen van het uitvoeringsbesluit (EU) 2017/1442
100 mg/Nm3
– andere grote stookinstallatie
80 mg/Nm3
2. (….)
Artikel 5.6.
De emissies van koolmonoxide overschrijden de emissiegrenswaarden van tabel 5.6 niet.
Tabel 5.6
gasvormige brandstoffen
100 mg/Nm3
vloeibare brandstoffen gestookt in gasturbines, met inbegrip van een STEG
100 mg/Nm3
Artikel 5.9.
1. Bij gelijktijdig gebruik van verschillende soorten brandstof in een grote stookinstallatie gelden als emissiegrenswaarden voor zwaveldioxide, stikstofoxiden en totaal stof de gewogen gemiddelden van de emissiegrenswaarden die op grond van de artikelen 5.4 tot en met 5.7 voor elk van de brandstoffen afzonderlijk zouden gelden.
2. Een gewogen gemiddelde als bedoeld in het eerste lid wordt per tijdseenheid berekend naar het aandeel van elk van de brandstoffen in de energetische inhoud van de toegevoegde brandstoffen.
3. (…)
De Activiteitenregeling milieubeheer
Artikel 5.1
1. Emissiemetingen aan grote stookinstallaties zijn verplicht:
a. voor zover ingevolge het besluit emissiegrenswaarden van toepassing zijn;
b. voor kwikemissies van met steenkool of bruinkool gestookte installaties.
2. De meting van de emissies, waaronder tevens begrepen wordt de berekening, registratie en rapportage van de meting, bedoeld in artikel 5.13 van het besluit, voldoet aan de eisen in de artikelen 5.2 tot en met 5.8a.
Artikel 5.2
1. Metingen ter bepaling van de emissies zijn representatief.
2. Alle monitoringresultaten worden op zodanige wijze geregistreerd, verwerkt en gepresenteerd, dat het bevoegd gezag kan controleren of wordt voldaan aan de toepasselijke emissiegrenswaarden en andere voorschriften.
Artikel 5.7
1. Het uitvoeren van periodieke metingen als bedoeld in artikel 5.3 en parallelmetingen als bedoeld in 5.6 geschiedt door een rechtspersoon die voor deze verrichtingen geaccrediteerd is door een accreditatie-instantie.
2. Het bevoegd gezag wordt ten minste twee weken van tevoren op de hoogte gesteld van de datum en het tijdstip waarop een periodieke meting of een parallelmeting zal worden uitgevoerd.
3. Indien een afzonderlijke meting of parallelmeting geen doorgang vindt, wordt het bevoegd gezag uiterlijk op de datum voor de meting, bedoeld in het tweede lid, hiervan op de hoogte gesteld.
4. Een periodieke meting bestaat uit een serie van ten minste drie deelmetingen.
5. De duur van een deelmeting bedraagt een half uur. Wanneer het meettechnisch niet mogelijk is de deelmeting in die tijd uit te voeren, mag de deelmeting ten hoogste twee uur bedragen.
6. De duur van een parallelmeting die wordt uitgevoerd ten behoeve van de verificatie van de meetapparatuur voor continue metingen, bedraagt ten minste een half uur.
7. Bij periodieke metingen kan een door een rechtspersoon als bedoeld in het eerste lid aangetoonde 95%-betrouwbaarheidsinterval op dezelfde wijze als artikel 5.6, derde en vierde lid, worden verdisconteerd.
§ 5.1.3. Beoordeling van de naleving van de emissiegrenswaarden
Artikel 5.8
1. Aan de van toepassing zijnde emissiegrenswaarde wordt, voor zover continu wordt gemeten, in ieder geval voldaan indien in een kalenderjaar:
a. geen gevalideerd maandgemiddelde de toepasselijke emissiegrenswaarde overschrijdt;
b. geen gevalideerd daggemiddelde 110% van de toepasselijke emissiegrenswaarde overschrijdt;
c. 95% van alle gevalideerde uurgemiddelden over een jaar niet hoger is dan 200% van de toepasselijke emissiegrenswaarde.
2. Voor de toepassing van het eerste lid worden niet meegerekend: meetuitkomsten, verkregen tijdens periodes waarin een stookinstallatie op grond van artikel 5.10 of 5.11 van het besluit in werking mag zijn, meetuitkomsten verkregen tijdens storingen in de apparatuur die de emissiereductie bewerkstelligt en meetuitkomsten verkregen tijdens periodes van opstarten en stilleggen.