Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/372652 / HA ZA 20-389 / 1291 / 560
Vonnis van 5 april 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNAX DUURZAME ENERGIE B.V.
gevestigd te Veenendaal
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
hierna te noemen: Innax
advocaat: mr. H. van der Wilt te Ridderkerk
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOGVLIET BEHEER B.V.
gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
hierna te noemen: Hoogvliet Beheer
advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 maart 2022,
- de akte uitlaten n.a.v. tussenvonnis tevens houdende wijziging van eis van de zijde van Innax van 15 juni 2022,
- de akte uitlaten n.a.v. tussenvonnis tevens houdende wijziging van eis van de zijde van Innax van 15 juni 2022,
- de akte na tussenvonnis van de zijde van Hoogvliet Beheer van 15 juni 2022,
- de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde van Hoogvliet Beheer van 13 juli 2022,
- de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde van Hoogvliet Beheer van 13 juli 2022,
- de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde van Innax van 10 augustus 2022.
1.2.
Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling in conventie
2.1.
Innax en Hoogvliet Beheer hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld ter zake van de levering van warmte en koude in het project Nova Gelriae te Ede. Innax exploiteert daar een WKO-installatie, Hoogvliet Beheer is eigenaar van een daar gelegen supermarkt. De rechtbank heeft hierover in het tussenvonnis van 16 maart 2022 op onderdelen oordelen gegeven. Onder meer heeft zij geoordeeld dat Hoogvliet Beheer over de periode vanaf 23 november 2016 vastrecht aan Innax zal moeten betalen. De rechtbank heeft Innax gelegenheid gegeven om zich bij akte uit te laten over de hoogte daarvan, en Hoogvliet Beheer om daarop bij antwoordakte te reageren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de vordering van Innax om Hoogvliet Beheer te veroordelen tot betaling voor kassawarmte in beginsel volledig toewijsbaar is, dus vanaf het eerste jaar. Zij heeft Hoogvliet Beheer de gelegenheid gegeven om zich bij akte uit te laten over haar beroep op verjaring in verband met deze vordering, en Innax om daarop bij antwoordakte te reageren. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat bij de afrekening vanaf 23 november 2016 [1] de warmte moet worden betrokken die Hoogvliet Beheer aan Innax heeft teruggeleverd, zij het alleen de warmte die voor Innax nuttig was. De rechtbank heeft Hoogvliet Beheer de gelegenheid gegeven om zich daarover bij akte uit te laten, en Innax om daarop bij antwoordakte te reageren.
2.2.
Hieronder zal de rechtbank ingaan op de drie onderwerpen waarover partijen zich hebben uitgelaten, te weten (1) de hoogte van het te betalen vastrecht, (2) het beroep op verjaring in verband met de vordering tot vergoeding van kassawarmte en (3) de vergoeding voor teruggeleverde, voor Innax nuttige warmte.
de hoogte van het te betalen vastrecht
2.3.
De rechtbank heeft over de hoogte van het te betalen vastrecht overwogen dat Innax haar vordering tot betaling van vastrecht baseert op art. 2.3 van het leveringscontract. Die bepaling wordt hier geciteerd: [2]
Op grond van het bepaalde in artikel 3.3 van de hiervoor bedoelde Algemene Voorwaarden zal gebruiker jaarlijks aan de exploitant een vastrechtvergoeding voor warmte en koude betalen gelijk aan de kosten in een conventionele situatie. Deze kosten worden na 1 jaar exploitatie definitief vastgesteld. Na dit jaar wordt dit bedrag vooraf in maandelijkse termijnen in rekening gebracht. Dit bedrag wordt jaarlijks geïndexeerd conform het door het CBS vastgestelde prijsindexcijfer voor bedrijven en fabrieken.
De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen. De hoogte van de vastrechtvergoeding moet niet worden bepaald op basis van de werkelijke door Innax gemaakte kosten. Het is onduidelijk wat onder ‘een conventionele situatie’ moet worden verstaan. Het enige wat houvast kan bieden is een vergelijking met het vastrecht voor een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen. In een brief van 15 april 2019 heeft Hoogvliet Beheer aangegeven dat het vastrecht van Liander voor een dergelijke aansluiting uitkomt op een bedrag van € 4.840,00 per jaar. De rechtbank heeft Innax de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. [3]
2.4.
In de genoemde brief van 15 april 2019 van Hoogvliet Beheer aan Innax staat: [4]
Vast recht
In de leveringsovereenkomst hebben we afgesproken dat jaarlijks een ‘vastrechtvergoeding’ betaald moet worden ‘gelijk aan de kosten in een conventionele situatie’. Jullie stellen dat deze vastrechtvergoeding gelijk is aan € 19.161,54 / jaar (opgave van 5 april 2017) dan wel € 23.297,- / jaar (schrijven van 29 augustus 2017).
In je e-mail 7 maart 2019 schrijf je dat die ‘conventionele kosten’ de kosten zijn om
‘koude te maken middels een koelmachine en investering, afschrijving incl. onderhoud en beheer van een conventionele installatie. (Technische ruimte, elektra, afvoer, ventilatie, koelmachine, leidingtrace, dry-cooler op het dak)’. Dat is natuurlijk niet juist. Als we het hebben over een vastrechtvergoeding gelijk aan de kosten in een conventionele situatie dan hebben we het hier over het principe dat het vastrecht voor een WKO installatie niet hoger hoort te zijn dan het vastrecht voor een conventionele installatie. Onder onze afspraken moet de vastrechtvergoeding voor de WKO dus gelijk zijn aan de vastrechtvergoeding bij een conventionele situatie.
‘koude te maken middels een koelmachine en investering, afschrijving incl. onderhoud en beheer van een conventionele installatie. (Technische ruimte, elektra, afvoer, ventilatie, koelmachine, leidingtrace, dry-cooler op het dak)’. Dat is natuurlijk niet juist. Als we het hebben over een vastrechtvergoeding gelijk aan de kosten in een conventionele situatie dan hebben we het hier over het principe dat het vastrecht voor een WKO installatie niet hoger hoort te zijn dan het vastrecht voor een conventionele installatie. Onder onze afspraken moet de vastrechtvergoeding voor de WKO dus gelijk zijn aan de vastrechtvergoeding bij een conventionele situatie.
In een conventionele situatie zou voor dit filiaal een aansluiting van 3 × 250 A hebben te gelden. Liander berekende voor een dergelijke aansluiting in 2018 een vastrecht van € 4.840,- / jaar. De vastrechtvergoeding die wij hebben afgesproken kan dus ook niet hoger zijn dan dit bedrag.
2.5.
Innax heeft zich hierover bij akte uitgelaten. Zij gaat daarbij allereerst in op overweging 5.29 in het tussenvonnis, die uitmondt in het oordeel dat Innax zich mag uitlaten over het bedrag van € 4.840,00. Innax begrijpt die overweging zo dat het voor de rechtbank niet duidelijk is wat onder ‘een conventionele situatie’ moet worden verstaan en welke bedragen daaraan moeten worden gekoppeld en voorts zo dat de rechtbank hierin twee mogelijkheden onderscheidt, namelijk ofwel de conventionele situatie zoals deze door Innax wordt geduid in het contract met de elementen rente, aflossing, onderhoud, beheer en andere verplichtingen en die Innax in haar processtukken nader heeft onderbouwd, ofwel een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen. Op het bedrag van € 4.840,00 levert Innax het volgende commentaar. Uit de brief van 15 april 2019, waarin dat bedrag wordt genoemd, blijkt niet wat daarin wordt bedoeld met ‘een dergelijke aansluiting van 3 × 250 A’ en ook niet waarom voor dit filiaal een ‘dergelijke aansluiting’ zou gelden ‘in een conventionele situatie’. Een onderbouwing of specificatie van het bedrag van € 4.840,00 ontbreekt. Daarom kan Innax hier niet op reageren. Volgens Innax kan dit bedrag niet dienen als ‘houvast’ voor het vaststellen van de vastrechtvergoeding. Zij meent dat Hoogvliet Beheer zelf het standpunt heeft verlaten dat de prijs moet worden gebaseerd op een vergelijking met een traditionele gasaansluiting. Zij handhaaft haar standpunt dat de conventionele situatie als bedoeld in de overeenkomst niet kan en mag worden vergeleken met een ‘traditionele gasaansluiting met een eender vermogen’. Vervolgens licht zij de bedragen die zij eerder heeft genoemd nader toe.
2.6.
Hoogvliet Beheer heeft hierop gereageerd. Zij voert aan dat Innax zich in haar akte niet of nauwelijks uitlaat over het bedrag van € 4.840,00 maar ermee volstaat haar eerder ingenomen en reeds door de rechtbank verworpen standpunten te herhalen. Volgens Hoogvliet Beheer moet de rechtbank daarom oordelen dat zij € 4.840,00 per jaar vastrecht verschuldigd is. Vervolgens gaat Hoogvliet Beheer in op de nadere toelichting die Innax in haar akte heeft gegeven. Zij meent dat de vraag hoe hoog het verschuldigde vastrecht is, moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. De overeenkomst moet volgens haar zo worden uitgelegd dat Hoogvliet Beheer niet duurder uit zou mogen zijn met de aansluiting op de WKO ten opzichte van de situatie zonder die aansluiting, en dat zij in die situatie geen gasaansluiting zou hebben gehad, maar een elektriciteitsaansluiting van 3 × 250 A. Voor een dergelijke aansluiting zou zij € 4.840,00 vastrecht aan Liander hebben moeten betalen. Dat is het bedrag dat zij verschuldigd was voor de aansluiting van andere supermarkten die niet op een WKO waren aangesloten. [5]
2.7.
Door in haar akte na tussenvonnis het standpunt te handhaven dat de conventionele situatie als bedoeld in de leveringsovereenkomst niet kan en mag worden vergeleken met een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen en door in die akte vervolgens een nadere toelichting te geven op bedragen die zij eerder had genoemd, verzoekt Innax de rechtbank in wezen om terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis dat alleen een vergelijking met een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen houvast kan bieden en de daaraan gekoppelde overweging dat Hoogvliet Beheer in haar brief van 15 april 2019 voor een dergelijke aansluiting een bedrag aan vastrecht heeft genoemd dat uitkomt op € 4.840,00 per jaar. Hoogvliet Beheer is hierop in haar antwoordakte na tussenvonnis ingegaan.
2.8.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Zij heeft in het tussenvonnis geprobeerd vast te stellen hoe hoog het vastrecht is dat Hoogvliet Beheer aan Innax is verschuldigd door de leveringsovereenkomst uit te leggen. De rechtbank handhaaft het oordeel dat partijen met ‘vastrecht’ niet hebben gedoeld op een vergoeding van werkelijke kosten. Innax heeft in haar akte niets aangevoerd dat de rechtbank aanleiding geeft anders te oordelen. De rechtbank handhaaft ook het oordeel dat het bedrag van € 4.840,00 dat is genoemd in de brief van 15 april 2019 het enige is wat houvast kan bieden op de grond dat Hoogvliet Beheer dit bedrag verschuldigd zou zijn in de conventionele situatie. Die situatie is evenwel, anders dan per abuis overwogen in het tussenvonnis, niet die waarin Hoogvliet Beheer een traditionele gasaansluiting met een eender vermogen zou hebben gehad, maar die waarin Hoogvliet Beheer een traditionele koelinstallatie zou hebben gehad zoals zij die nodig zou hebben gehad als zij niet was aangesloten op de WKO-installatie. Dat de rechtbank hierop het oog heeft gehad, blijkt eruit dat zij houvast heeft gezocht aan het bedrag van € 4.840,00 uit de brief van 15 april 2019, dat immers het vastrecht is voor een aansluiting van 3 × 250 A (Ampère; eenheid van elektrische stroomsterkte), derhalve voor een aansluiting op het elektriciteitsnet en niet een aansluiting op het gasnet (waarvan het vermogen wordt uitgedrukt in kubieke meters gas per tijdseenheid).
2.9.
Het verwijt van Innax dat Hoogvliet Beheer het bedrag van € 4.840,00 niet specificeert en dat zij (Innax) er daarom niet op kan reageren, is niet terecht. Het is immers Innax die nakoming vordert van de leveringsovereenkomst door betaling van een bedrag aan vastrecht, zodat het ook aan haar is om duidelijk te maken hoe hoog dat bedrag is.
2.10.
Innax wijst er voorts op dat Hoogvliet Beheer zelf een hoger bedrag noemt dan € 4.840,00 per jaar, namelijk € 6.155,00 per jaar, dat is het totaal van € 4.489,00 (besparing in stroomverbruik) en € 1.666,00 (kosten die hadden moeten worden gemaakt voor een condensor op het dak). [6] De rechtbank zal geen aansluiting zoeken bij dat bedrag omdat het eerste van de twee bedragen waaruit het is opgebouwd ziet op een besparing van stroomverbruik, terwijl vastrecht naar zijn aard niet ziet op verbruik.
2.11.
De conclusie is dat Hoogvliet Beheer voor de aansluiting op de WKO-installatie vastrecht aan Innax verschuldigd is van € 4.840,00 per jaar.
het beroep van Hoogvliet Beheer op verjaring van de vordering van Innax tot vergoeding van kassawarmte
2.12.
Over de vordering van Innax om Hoogvliet Beheer te veroordelen tot betaling voor kassawarmte heeft de rechtbank het volgende overwogen. Deze vordering is in beginsel volledig toewijsbaar, dus vanaf het eerste jaar. Hoogvliet Beheer heeft echter een algemeen beroep gedaan op verjaring van een deel van de vordering van Innax. Zij heeft zich er daarbij niet over uitgelaten of dat beroep ook geldt voor de vordering tot vergoeding van kassawarmte. De rechtbank heeft Hoogvliet Beheer in de gelegenheid gesteld daarover een akte te nemen. [7]
2.13.
Hoogvliet Beheer heeft van die gelegenheid gebruikt gemaakt. Zij licht in haar akte niet alleen haar beroep op verjaring toe, maar verzoekt de rechtbank ook terug te komen van twee bindende eindbeslissingen die zij in dit verband heeft genomen, ten eerste de beslissing om de hoogte van de door Innax gevorderde vergoeding voor kassawarmte over te nemen en ten tweede de beslissing dat Innax haar recht deze vergoeding te vorderen niet heeft verwerkt.
verjaring
2.14.
Hoogvliet Beheer voert in verband met haar beroep op verjaring het volgende aan. Innax baseert haar vordering op het leveringscontract. Verbintenissen uit overeenkomst verjaren na verloop van vijf jaar nadat zij opeisbaar zijn geworden (art. 3:307 lid 1 BW). Innax heeft de verjaring van haar vordering niet eerder gestuit dan op 15 juni 2020, doordat zij toen de dagvaarding liet uitbrengen (art. 3:316 BW). Met de brief van 23 november 2016 heeft Innax de verjaring niet gestuit, omdat het in die brief niet gaat over kassawarmte (art. 3:317 lid 1 BW). Daarom is volgens Hoogvliet Beheer de vordering van Innax tot betaling voor geleverde kassawarmte in elk geval verjaard voor het deel van de vordering dat ziet op levering van energie vóór 15 juni 2015 (vijf jaar voor de dagvaarding). [8]
2.15.
Innax brengt hier het volgende tegen in. Voordat zij op 15 juni 2020 de dagvaarding liet uitbrengen, heeft zij formeel geen aanspraak gemaakt op vergoeding voor kassawarmte. Pas bij akte van 30 april 2021 heeft Innax concrete bedragen gevorderd. De vordering tot vergoeding van kasswarmte is toen pas formeel opeisbaar geworden. Voordien kan de vordering dus niet zijn gestuit. Innax betoogt dat haar vordering tot vergoeding van kassawarmte in deze specifieke zaak is gegrond op een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW. De verjaringstermijn is op grond van dit artikel pas gaan lopen op 30 april 2021, zodat de vordering volgens Innax niet is verjaard. [9]
2.16.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het tussenvonnis heeft zij in verband met de vorderingen tot betaling van vastrecht en van vergoeding voor verbruik volgens tarief overwogen dat opeisbaarheid ontstaat niet door de factuur maar door levering. [10] Voor de vordering tot betaling van een vergoeding voor geleverde kassawarmte, die evenzeer als die tot vergoeding voor verbruik volgens tarief is gebaseerd op de leveringsovereenkomst, geldt hetzelfde, dat wil zeggen dat deze vordering niet opeisbaar is geworden doordat Innax deze in rechte heeft ingesteld of gespecificeerd, maar doordat zij warmte heeft geleverd. De vordering van Innax tot vergoeding van kassawarmte is dus verjaard voor zover deze ziet op de levering van warmte tot vijf jaar voordat Innax deze vordering instelde, dat is in haar eigen optiek 30 april 2021. De vordering is dus verjaard voor zover deze ziet op levering van warmte tot 30 april 2016.
verzoek om terug te komen: hoogte van de vordering
2.17.
De rechtbank heeft beslist de hoogte van de door Innax gevorderde vergoeding voor kassawarmte over te nemen. Hoogvliet Beheer licht haar verzoek om van die beslissing terug te komen als volgt toe. Innax heeft het begrip ‘kassawarmte’ pas geïntroduceerd bij dagvaarding. Zij heeft de hoogte van deze vordering in de dagvaarding niet gespecificeerd, zodat Hoogvliet Beheer daartegen bij conclusie van antwoord geen verweer kon voeren. Innax heeft haar vordering geconcretiseerd bij akte vermeerdering van eis, die zij heeft ingediend ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Hoogvliet Beheer is geen professional op het gebied van warmtelevering en kan daarom de door Innax geproduceerde verbruiksgegevens en de daaraan verbonden bedragen zonder hulp van deskundigen niet controleren. Hoogvliet Beheer heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de akte vermeerdering van eis, omdat deze volgens haar te laat was ingediend. De beslissing daarover is ‘geparkeerd’. Ter zitting is de kassawarmte en in elk geval de hoogte van de vordering tot vergoeding van kassawarmte niet meer ter sprake gekomen. De rechtbank had het bezwaar van Hoogvliet Beheer tegen de akte van Innax kunnen verwerpen, maar dan had zij Hoogvliet Beheer in de gelegenheid moeten stellen bij antwoordakte te reageren. Dat heeft de rechtbank niet gedaan. Hoogvliet Beheer meent dat zij bij deze stand van zaken onvoldoende gelegenheid heeft gekregen om verweer te voeren. Zij concludeert dat de rechtbank onvoldoende hoor en wederhoor heeft toegepast (art. 19 Rv). Zij verzoekt de rechtbank terug te komen van de bindende eindbeslissing voor zover die ziet op de hoogte van de vordering en haar alsnog in de gelegenheid te stellen bij akte verweer te voeren op dit punt. [11]
2.18.
Innax brengt hier het volgende tegen in. Zij had de vordering tot vergoeding van geleverde kassawarmte al ‘geagendeerd’ in de dagvaarding. Hoogvliet Beheer is bij conclusie van antwoord uitvoerig op deze vordering ingegaan. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat enige vergoeding, als die al verschuldigd zou zijn, maximaal een vergoeding is conform de Warmtewet. Innax heeft de vergoeding voor geleverde kassawarmte gebaseerd op de Warmtewet. Daarom heeft de rechtbank volgens haar terecht geoordeeld dat Hoogvliet Beheer de omvang van de vordering als zodanig niet heeft betwist. Innax voegt daaraan toe dat de tarieven voor eenieder eenvoudig zijn te verifiëren via de website van de Autoriteit Consument & Markt en voorts dat Hoogvliet Beheer haar nooit heeft benaderd in verband met de meetgegevens. Verder wijst Innax erop dat Hoogvliet Beheer ter zitting is ingegaan op de vordering tot vergoeding van geleverde kassawarmte en voorts dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat Hoogvliet Beheer uitsluitend heeft gesteld dat zij vermeld wenste te hebben dat de akte van Innax ‘te laat’ zou zijn aangeleverd, en niet dat zij heeft gevraagd om een antwoordakte te mogen nemen. [12]
2.19.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. [13] Als de rechtbank onvoldoende hoor en wederhoor heeft toegepast, dan geeft dat een grond om van de bindende eindbeslissing terug te komen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat zij voldoende hoor en wederhoor heeft toegepast. Innax had de vordering tot vergoeding van kassawarmte al opgevoerd in de dagvaarding, zij het zonder er een bedrag bij te noemen. Innax heeft daarbij een eiswijziging aangekondigd. [14] Zij heeft haar eis gewijzigd en een bedrag genoemd bij akte, [15] die ter griffie is ontvangen op 22 april 2021, dat is acht dagen voor de zitting op 30 april 2021. Hoogvliet Beheer heeft weliswaar ter zitting te kennen gegeven dat zij vermeld wilde hebben dat Innax de akte te laat had aangeleverd, maar zij heeft niet formeel bezwaar gemaakt tegen deze akte en ook niet gevraagd een antwoordakte te mogen nemen. Wel is Hoogvliet Beheer ter zitting op de vordering tot vergoeding van kassawarmte ingegaan. Dat blijkt uit de spreekaantekeningen van Hoogvliet Beheer onder 1 en uit het proces-verbaal op blz. 10. Onder deze omstandigheden heeft Hoogvliet Beheer naar het oordeel van de rechtbank voldoende gelegenheid gekregen om verweer te voeren tegen de vordering tot vergoeding van kassawarmte. Zij zal daarom niet terugkomen van haar beslissing om de hoogte van de door Innax gevorderde vergoeding voor kassawarmte over te nemen.
verzoek om terug te komen: rechtsverwerking
2.20.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Innax haar recht om de vergoeding voor kassawarmte te vorderen niet heeft verwerkt. Hoogvliet Beheer licht haar verzoek om daarvan terug te komen als volgt toe. Bij antwoord heeft zij in algemene zin een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverwerking. De rechtbank heeft haar de gelegenheid gegeven om haar beroep op verjaring te concretiseren in verband met de vordering tot vergoeding van geleverde kassawarmte. Dat was terecht, omdat er nog geen volwaardig debat was gevoerd over de kassawarmte. De rechtbank had Hoogvliet Beheer echter om dezelfde reden ook de gelegenheid moeten geven om haar beroep op rechtsverwerking te concretiseren in verband met deze vordering, maar dat heeft zij niet gedaan. Als de rechtbank al zonder die uitlating over het beroep op rechtsverwerking in dit verband heeft kunnen beslissen, dan had dat moeten leiden tot een andere uitkomst. De rechtbank heeft immers terecht overwogen dat Innax haar recht om over de eerste periode van het leveringscontract af te rekenen heeft verwerkt op de grond dat Innax geen facturen en verbruiksoverzichten aan Hoogvliet Beheer heeft gestuurd en ook geen voorstel voor een vastrecht en een verbruikstarief en dat Hoogvliet Beheer uit dit nalaten heeft mogen afleiden dat Innax voor die eerste jaren niet meer met een afrekening zou komen. [16] Dezelfde omstandigheden doen zich volgens Hoogvliet Beheer voor in verband met de kassawarmte: in het leveringscontract is daarover met geen woord gerept, er is daarvoor geen tarief vastgesteld en er is nooit voor gefactureerd, er zijn nooit verbruiksoverzichten verstuurd in verband met geleverde kassawarmte en in de brief waarin Innax voor het eerst in 2016 een voorstel doet voor een ‘eindafrekening’ wordt ook niet over kassawarmte gesproken. Daarom kan het oordeel dat Innax haar recht om vergoeding voor kassawarmte te vorderen niet heeft verwerkt, in hoger beroep geen stand houden. Op deze gronden verzoekt Hoogvliet Beheer de rechtbank om van dat oordeel terug te komen. [17]
2.21.
Innax brengt hier het volgende tegen in. De rechtbank behoefde Hoogvliet Beheer niet de gelegenheid te geven nader toe te lichten dat Innax haar recht op vergoeding van kassawarmte had verwerkt, zoals zij Hoogvliet Beheer wel de gelegenheid heeft gegeven haar beroep op verjaring in dat verband nader toe te lichten. Als reden daarvoor noemt Innax dat de rechter ambtshalve moet beoordelen of een partij een recht heeft verwerkt, maar niet ambtshalve mag beoordelen of een vordering is verjaard. De rechtbank heeft daarom meer vrijheid bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking dan bij de beoordeling van een beroep op verjaring. Het gegeven oordeel is overigens niet een kennelijke misslag. Ten eerste mag slechts in zeer bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat een partij zijn recht heeft verwerkt, ten tweede spelen de omstandigheden die Hoogvliet Beheer heeft genoemd bij de afrekening van het vastrecht en het verbruik voor de eerste periode van het leveringscontract een andere rol dan bij de afrekening van kassawarmte. Innax wijst erop dat de rechtbank in rov. 5.40 van het tussenvonnis motiveert waarom Innax haar recht op afrekening van de levering van kassawarmte over de eerste jaren niet heeft verwerkt. [18]
2.22.
De rechtbank oordeelt hierover, uitgaande van de maatstaf die hiervoor is weergegeven, als volgt. Zij heeft in het tussenvonnis onderkend dat het beroep op rechtsverwerking zowel zag op de vordering tot betaling van vastrecht en van verbruik volgens verbruikstarief als op de vordering tot betaling voor kassawarmte. In rov. 5.40 heeft de rechtbank gemotiveerd waarom zij oordeelde dat Innax haar recht op vergoeding van vastrecht en verbruik volgens verbruikstarief over de eerste periode wel heeft verwerkt, maar haar recht op vergoeding van kassawarmte over die eerste periode niet. Die motivering wordt niet aangetast door hetgeen Hoogvliet Beheer nader heeft aangevoerd. De rechtbank zal daarom niet van haar oordeel terugkomen.
vergoeding voor teruglevering door Hoogvliet Beheer aan Innax van nuttige warmte (reconventie)
2.23.
De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de afrekening vanaf 23 november 2016 de warmte moet worden betrokken die Hoogvliet Beheer aan Innax heeft teruggeleverd, zij het alleen de voor Innax nuttige warmte. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het in de procedure niet duidelijk is geworden of er meetgegevens zijn op grond waarvan de omvang van die levering kan worden vastgesteld en dat Hoogvliet Beheer zich ook niet heeft uitgelaten over de hoogte van het bedrag dat zij voor die levering vordert. Hoogvliet Beheer is in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. [19]
2.24.
Hoogvliet Beheer heeft vervolgens een akte genomen. Zij stelt zich primair op het standpunt dat het verbruik van koude moet worden gesaldeerd met de levering van warmte. Daardoor heeft zij per saldo niets verbruikt, zodat zij niet hoeft te betalen voor koude. Subsidiair meent zij dat zij een vordering van € 255.309,91 op Innax heeft voor geleverde warmte tot en met 2021 en dat die vordering verrekend moet worden met de vordering van Innax voor geleverde koude, waarbij Hoogvliet Beheer vanaf 2022 een tarief in rekening mag brengen van € 37,65. Het bedrag van € 255.309,91 berekent zij als de geleverde hoeveelheid warmte over de jaren 2016 – 2021 uitgedrukt in GJ, tegen een prijs van € 17,81 per GJ. De gegevens over de hoeveelheid geleverde warmte ontleent zij aan een rapport van 9 juni 2022 dat op haar verzoek is opgesteld door KWA bedrijfsadviseurs. Deze heeft haar gegevens op haar beurt ontleend aan Hoogvliet Beheer, die zich heeft gebaseerd op facturen van Innax. [20] Als alleen het rendementsvoordeel van Innax voor verrekening in aanmerking komt, stelt Hoogvliet Beheer meer subsidiair dat dit voordeel tenminste € 30.185,77 is. [21]
2.25.
Innax brengt hier het volgende tegen in. De rechtbank had Hoogvliet Beheer in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over concrete meetgegevens op basis waarvan kan worden vastgesteld dat en in welke mate zij nuttige warmte aan Innax heeft geleverd. Hoogvliet Beheer heeft die meetgegevens echter niet geleverd, noch in de akte, noch in het rapport van KWA bedrijfsadviseurs. Aan het rapport van KWA bedrijfsadviseurs heeft Innax medewerking verleend door desgevraagd gegevens te verschaffen via de advocaat van Hoogvliet Beheer. Hoogvliet Beheer heeft echter niet alle informatie die Innax haar had verstrekt aan KWA bedrijfsadviseurs doorgegeven. In het bijzonder ontbreekt daarbij een e-mailbericht van 11 mei 2022 waarin de technisch directeur van Innax uiteenzet dat Innax pas bereid is een vergoeding te betalen als Innax in het buffervat een constante bruikbare temperatuur van 18 ºC ontvangt, wat vooralsnog niet het geval is. Innax leidt voorts uit het rapport van KWA bedrijfsadviseurs af dat de warmte die Hoogvliet Beheer aan Innax teruglevert voor haar (Innax) voornamelijk negatieve waarde heeft doordat deze zorgt voor een warmteoverschot en daarmee onbalans in de bodem. Er zijn investeringen nodig om de bronnen in balans te houden.
2.26.
KWA bedrijfsadviseurs heeft gerapporteerd:
6.De waarde van de levering van nuttige warmte van Hoogvliet aan INNAX
Op basis van de meetgegevens blijkt dat de levering van warmte door Hoogvliet voor het creëren van een energie- en waterbalans in het systeem geen waarde heeft. (...) Positief effect van de warmtelevering is wel dat de warmtepomp een hogere COP (Coëfficiënt of Performance) heeft door de aanzienlijk hogere temperatuur van het water uit warmtelevering van Hoogvliet. In de situatie zonder warmtepomp zou de aanvoertemperatuur naar de warmtepomp ongeveer 12 ºC bedragen bij een retourtemperatuur van 7,3 ºC. Door toedoen van de warmtelevering door Hoogvliet bedraagt de aanvoertemperatuur 18 ºC in plaats van 6 ºC. Bij gelijkblijvend verwarmingsvermogen zal de retourtemperatuur ca 13 ºC bedragen. In de praktijk levert Hoogvliet regelmatig hogere temperaturen dan 18 ºC.
De gemiddelde stijging van de verdampertemperatuur leidt bij een Carnotrendement van 50% en een condensortemperatuur van 40 ºC tot een rendementsverbetering van ruim 22% van de warmtepomp bij 18 ºC.
(...)
De COP van de warmtepomp zal bij deze temperaturen stijgen van gemiddeld 4,7 naar 5,8. Bij een marginale energieprijs² (noot 2: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2019-38941.pdf) van € 0,1 per kWh (€ 100,--/MWh) bedraagt het voordeel:
Eén MWh geleverde warmte bij een COP van 4,7 kost € 21,08
Eén MWh geleverde warmte bij een COP van 5,8 kost € 17,25
Het verschil per MWh bedraagt hiermee € 3,83
Wanneer Hoogvliet jaarlijks gemiddeld 650 MWh warmte levert bedraagt de waarde hiervan door stijging van de COP van de warmtepomp van INNAX 650 MWh * € 3,83 per MWh = € 2.489,50 per jaar.
Dit bedrag verschilt per jaar op basis van de geleverde hoeveelheid energie en de geldende energieprijzen.
Als gerekend wordt met de hogere temperaturen die Hoogvliet regelmatig levert, neemt het energieprestatie van de warmtepomp verder toe. Bij een retourtemperatuur van 18 ºC in plaats van 13 ºC neemt de COP toe naar 7,1. Eén MWh warmte kost dan € 14,06. Het verschil per MWh bedraagt dan € 7,02 per MWh. Het voordeel is dan circa € 4.570,- per jaar.
7.Conclusie
De levering van warmte door Hoogvliet aan INNAX kan op twee manieren waarde hebben:
De installatie van Hoogvliet draagt bij aan het bereiken van een energiebalans;
De installatie van Hoogvliet zorgt voor een beter rendement van de installatie van INNAX.
Uit de analyse blijkt dat de installatie van Hoogvliet niet bijdraagt aan een betere energiebalans voor INNAX. De warmtelevering door Hoogvliet draagt wel bij aan een verbetering van de COP van de warmtepomp van INNAX. Op basis van landelijk gehanteerde marginale energieprijzen uit de Staatscourant van 2019 en de meetgegevens van INNAX en Hoogvliet, blijkt dat het theoretisch voordeel per geleverde MWh door Hoogvliet € 3,83 bedraagt. Op jaarbasis is dit gemiddeld € 2.500,--. Bij een hogere aanvoertemperatuur door Hoogvliet aan INNAX stijgt dit naar ruim € 4.500,-- per jaar.
2.27.
Innax kan zich in hoofdlijnen vinden in het rapport van KWA bedrijfsadviseurs, maar zij is het niet eens met haar cijfermatige aannames en met haar berekening van het theoretische rendementsvoordeel, dat overigens volgens dat rapport uitkomt op hooguit € 2.500,00 per jaar. Dat theoretische rendementsvoordeel kan pas worden behaald als Hoogvliet Beheer constant, en dus niet alleen regelmatig, warmte levert van 17 à 18 ºC. Het gaat daarbij niet om de aanvoertemperatuur maar om de uittredetemperatuur in het buffervat. Dat kan pas worden bereikt als de installatie wordt geoptimaliseerd, waarvoor Innax de medewerking van Hoogvliet Beheer nodig heeft. Innax baseert zich op een rapport van 8 augustus 2022 dat IF Technologie op haar verzoek heeft opgesteld. [22]
2.28.
IF Technologie heeft gerapporteerd:
4.Waarde teruggeleverde warmte
Nu bepaald is dat het retourproduct restwarmte niet per definitie waarde heeft kan het nog steeds zo zijn dat de retourwarmte voordelen kan opleveren voor INNAX. In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de eventuele waarde van de door Hoogvliet teruggeleverde warmte van INNAX. Daarbij is het relevant om te onderzoeken of het energiesysteem van INNAX beter gaat functioneren door de teruggeleverde warmte en het dus voor INNAX gaat om nuttig teruggeleverde warmte. Er zijn twee mogelijke redenen waarom het hier zou kunnen gaan om nuttig teruggeleverde warmte:
1. De hoeveelheid teruggeleverde warmte helpt bij het creëren van een bodembalans.
2. De temperatuur van de teruggeleverde warmte zorgt voor een beter rendement van de installatie van INNAX.
In dit hoofdstuk wordt voor beide gevallen bepaald of deze hier aan de orde zijn.
4.1
Creëren van bodembalans
Teruggeleverde warmte aan INNAX kan nuttig zijn in het geval van een bodemenergiesysteem als er een onbalans is in de bronnen en deze verholpen wordt door de levering van koude (...). Het energiesysteem van INNAX heeft echter een groot
overschotaan warmte (...) Zolang sprake is van een dermate groot warmteoverschot is de door Hoogvliet teruggeleverde warmte dus géén nuttig geleverde warmte voor INNAX voor het creëren van bodembalans. (...)
overschotaan warmte (...) Zolang sprake is van een dermate groot warmteoverschot is de door Hoogvliet teruggeleverde warmte dus géén nuttig geleverde warmte voor INNAX voor het creëren van bodembalans. (...)
4.2
Beter rendement van de installatie van INNAX
De door Hoogvliet teruggeleverde warmte zou nuttig kunnen zijn als deze zorgt voor een beter rendement van de installatie van INNAX. Dit kan het geval zijn als de teruggeleverde warmte van een hogere temperatuur is dan de verwachte brontemperatuur zonder aansluiting van Hoogvliet. Op basis van de beschikbare en gedeelde data is niet vast te stellen welke temperatuur de warmte van Hoogvliet gedurende het jaar heeft. Het principeschema geeft een indicatie van de ontwerpranges van de temperatuur, maar dit geeft geen enkele garantie voor de werkelijke temperatuur van de energiestromen tijdens exploitatie. Het is daarmee ook niet vast te stellen of het rendement verbetert en of het dus gaat om voor INNAX nuttige warmte.
In de notitie “waarde nuttig geleverde warmte door CO2 installatie Hoogvliet Ede” van KWA wordt in hoofdstuk 6 beargumenteerd dat er wel een beter rendement wordt behaald in de installatie van INNAX door de teruggeleverde warmte. De gedachtegang hierachter wordt door ons in basis gesteund, echter worden hierbij een aantal aannames gedaan over de aanvoer- en retourtemperatuur die op basis van de beschikbare data niet te controleren zijn. Op basis van de aannames wordt beargumenteerd door KWA dat de werkelijke coëfficiënt of performance (COP = energetisch rendement) van de aangesloten warmtepomp dankzij de teruggeleverde warmte van 18 ºC niet 4,7 maar 5,8 is. Deze berekening lijkt niet geheel volledig te zijn. In de berekening van de COP van de warmtepomp in het document van KWA wordt niet het temperatuurverschil over de warmte wisselaar binnenin de warmtepomp meegenomen. De temperatuur van het water wordt overgedragen aan het koudemiddel in de warmtepomp en deze overdracht gaat met een rendement. Hierbij wordt een ΔT van 2,5 ºC als logisch geacht. Dit meenemend in de formule komt onze berekening uit op een rendementsvoordeel van 19% en niet het door KWA aangegeven voordeel van 22%. Dit is geen significantie afwijking maar benadert de werkelijkheid meer dan de theoretische benadering.
Verder geeft KWA aan dat jaarrond 650 MWh warmte wordt geleverd en dat deze complete warmtelevering gebruikt kan worden door de warmtepomp en dus kan bijdragen aan een beter rendement. In werkelijkheid zal alleen de warmte gebruikt kunnen worden waarmee voldaan wordt aan de levering aan de woningen en winkels via de warmtepomp. Met slechts 47 aangesloten woningen en zes winkels zal dit minder zijn dan 650 MWh. Het andere deel komt rechtstreeks in de warme bron terecht en creëert hiermee het in paragraaf 4.1 beschreven warmteoverschot in de bronnen. Een deel van de warmte wordt dus niet gebruikt door de warmtepomp en mag dus niet toegerekend worden aan een rendementsvoordeel. Helaas hebben wij niet de data beschikbaar om exact te bepalen hoeveel warmte via de warmtepomp naar de woningen en winkels gaat en daarmee bijdraagt aan een rendementsvoordeel. Gezien het forse warmte overschot verwachten wij bij een berekening van de waarde van het beperkte aandeel nuttig geleverde warmte door Hoogvliet aan INNAX dat deze duidelijk minder zal zijn dan de door KWA berekende waarde van € 2.489,50 per jaar.
2.29.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Partijen hebben allebei rapporten in het geding gebracht van deskundigen: Hoogvliet Beheer van KWA bedrijfsadviseurs en Innax van IF Technologie. Deze deskundigen rapporteren allebei over de mogelijkheid dat teruggeleverde warmte voor Innax waarde (nut) heeft. De deskundigen zijn het erover eens dat de warmte die Hoogvliet Beheer teruglevert voor Innax op twee manieren nuttig kan zijn: doordat deze warmte bijdraagt aan de energiebalans in de bodem of doordat deze warmte het rendement van de installatie verbetert. Zij zijn het er ook over eens dat de teruggeleverde warmte niet bijdraagt aan de energiebalans omdat er een te hoog warmteoverschot is in de door Hoogvliet Beheer teruggeleverde warmte.
2.30.
KWA bedrijfsadviseurs zet uiteen dat het rendement van de warmtepomp hoger wordt doordat Hoogvliet warmte teruglevert. Zij waardeert die rendementsverhoging vervolgens op € 2.489,50 per jaar door het verschil tussen de kosten van geleverde warmte per MWh bij het lagere rendement en bij het hogere rendement (€ 3,83), gegeven een aan de Staatscourant ontleende marginale energieprijs (€ 0,1 / kWh = € 100,00 / MWh), te vermenigvuldigen met de hoeveelheid warmte die Hoogvliet Beheer gemiddeld per jaar levert (650 MWh). Zij vermeldt daarbij evenwel niet de meetgegevens waarop zij deze berekening baseert. Daardoor kan Innax de berekening niet controleren. Aanvankelijk (bij conclusie van eis in reconventie) heeft Hoogvliet Beheer geen meetgegevens in het geding gebracht en ook geen bedrag genoemd op betaling waarvan zij aanspraak maakt. De rechtbank heeft haar vervolgens in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen. Dat heeft Hoogvliet Beheer niet gedaan. Daarmee heeft zij haar voorwaardelijke vordering om Innax te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ter zake van door haar aan Innax geleverde warmte onvoldoende toegelicht. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
eisvermeerdering onder V
2.31.
Innax heeft bij akte haar eis vermeerderd. [23] Haar vermeerderde vordering is hieronder weergegeven onder V1, V2 en V3. De vermeerderde vordering onder V1 strekt ertoe dat de rechtbank Hoogvliet Beheer veroordeelt tot betaling van drie posten, te weten:
- facturen voor vastrecht en verbruik van energie over de periode van januari tot en met april 2020,
- inmiddels verzonden en opeisbare facturen voor € 2.530,33 vastrecht per maand over de periode van mei 2020 tot en met mei 2022,
- facturen voor vastrecht en verbruik van energie over de periode vanaf juni 2022, welke facturen volgens Innax op grond van art. 6:80 BW (vervroegd) opeisbaar zijn.
De vermeerderde vordering onder V2 strekt ertoe dat de rechtbank voor recht verklaart dat Innax het vastrecht dat zij vanaf 2022 bij Hoogvliet Beheer in rekening brengt, mag indexeren. De vermeerderde vordering onder V3 strekt ertoe dat de rechtbank voor recht verklaart dat Innax het tarief voor de gebruiksvergoeding die zij bij Hoogvliet Beheer in rekening brengt, mag indexeren.
eisvermeerdering onder V(1)
2.32.
De oorspronkelijke vordering onder V komt in wezen overeen met de vermeerderde vordering onder V(1), met dien verstande dat in de gewijzigde vordering de periode van mei 2020 tot het einde van de leveringsovereenkomst is opgesplitst in de periode van mei 2020 tot en met mei 2022 en de periode vanaf juni 2022 (tot het einde van de leveringsovereenkomst). De rechtbank ziet geen aanleiding om deze eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten (art. 130 Rv).
2.33.
De eerste twee posten gevorderd onder V(1) komen hieronder aan de orde bij ‘de vorderingen’, waar de rechtbank nagaat of de vorderingen die partijen hebben ingesteld toewijsbaar zijn, gegeven de oordelen die zij heeft gegeven in het tussenvonnis van 16 maart 2022 en in dit tussenvonnis. Innax vordert als de derde post onder V(1) de veroordeling van Hoogvliet Beheer tot betaling van ‘op grond van art. 6:80 BW (vervroegd) opeisbare facturen’ vanaf juni 2022. Zij licht niet toe over welke facturen dat gaat en zij stelt geen feiten die toepassing van art. 6:80 BW rechtvaardigen. Dat artikel biedt hoe dan ook geen grond voor het oordeel dat facturen die niet opeisbaar zijn, vervroegd opeisbaar worden. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
eisvermeerdering onder V(2): indexering vastrecht
2.34.
Innax licht de vordering onder V(2) als volgt toe. In art. 2.3 van de leveringsovereenkomst staat dat Innax gerechtigd is om het vastrecht jaarlijks te indexeren conform het door het CBS vastgestelde prijsindexcijfer voor bedrijven en fabrieken, thans aangeduid als ‘CBS Dienstenprijzen; commerciële dienstverlening en transport’. De tarieven die Innax heeft berekend over de periode van 2017 tot en met 2021, komen overeen met de gemiddelde cijfers van de CBS Dienstenprijzenindex. Het indexatiecijfer over 2022 is nog niet bekend. Daarom vordert Innax dat de rechtbank voor recht verklaart dat Innax gerechtigd is om het vastrecht dat zij bij Hoogvliet Beheer over de periode vanaf 2022 tot het einde van de looptijd van de overeenkomst in rekening brengt, te indexeren conform die Dienstenprijzenindex. [24]
2.35.
Hoogvliet Beheer voert geen afzonderlijk verweer tegen de vermeerdering van de eis die ziet op indexering van het vastrecht.
2.36.
De rechtbank ziet geen aanleiding om ambtshalve deze eisvermeerdering buiten beschouwing te laten (art. 130 Rv). De vermeerderde eis zal worden toegewezen op grond van art. 2.3 van de leveringsovereenkomst (hierboven geciteerd).
eisvermeerdering onder V(3): indexering verbruiksvergoeding
2.37.
Innax licht de vordering onder V(3) als volgt toe. In de leveringsovereenkomst staat in art. 3.3 dat Innax gerechtigd is om de tarieven aan te passen in verband met wijzigingen van de tarieven waarvoor zij inkoopt. Innax ziet zich daadwerkelijk geconfronteerd met enorme stijgingen van de prijs van elektriciteit sinds eind 2021. Zij maakt daarom aanspraak op betaling van vergoedingen voor verbruik tegen hogere tarieven.
2.38.
Hoogvliet Beheer voert verweer. Daartoe wijst zij erop dat de rechtbank heeft overwogen dat Innax een tarief in rekening mag brengen van € 13,90 per GJ. Dat is volgens Hoogvliet Beheer een bindende eindbeslissing waarmee zij het weliswaar niet eens is, maar waarvan de rechtbank in beginsel niet kan terugkomen. Voor toewijzing van een vordering op grond van een hoger tarief per GJ heeft de rechtbank daarom volgens Hoogvliet Beheer geen ruimte.
2.39.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Innax vordert vergoedingen voor het verbruik van geleverde energie over de periodes 2012 – 2018 [25] , 2019 [26] , januari 2020 – april 2020 en voorts over de periode vanaf juni 2022. [27] In de dagvaarding heeft Innax uiteengezet dat een tarief van € 13,90 (per GJ) volgens haar redelijk is. Zij is daarbij niet ingegaan op de mogelijkheid van indexering, hoewel zij dat toen onder V wel vorderde. [28] In het tussenvonnis heeft de rechtbank, gegeven deze uiteenzetting oordelend over deze vordering, overwogen dat de rechtbank zal uitgaan van het door Innax berekende verbruikstarief van € 13,90. [29] Zij heeft daarmee een bindende eindbeslissing genomen over de vordering van Innax tot betaling van vergoedingen voor energieverbruik over de genoemde periodes, dat is dus tot het leveringscontract tot een einde zal komen. Als de rechtbank de gewijzigde vordering nu in beschouwing zou nemen, dan zou zij dat gegeven oordeel moeten heroverwegen. Dat is in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal deze eiswijziging daarom niet toestaan (art. 130 Rv).
de vorderingen
2.40.
De rechtbank zal thans nagaan of de vorderingen die partijen hebben ingesteld toewijsbaar zijn, gegeven de oordelen die zij heeft gegeven in het tussenvonnis van 16 maart 2022 en in dit tussenvonnis.
2.41.
Innax vordert in conventie dat de rechtbank Hoogvliet Beheer veroordeelt om aan haar te betalen (dan wel, onder V(2) en V(3), voor recht verklaart en bepaalt): [30]
I a) € 197.325,59 inclusief btw ten titel van ‘vastrechtkosten 2012 – 2018 bij duurzame installatie periode 2012 – 2018’ (factuur 10 april 2019);
b) € 20.664,38 inclusief btw ten titel van ‘verrekening verschil periode 2012 – 2018 vastrecht duurzame en conventionele installatie’ (factuur 10 februari 2020);
II € 257.975,38 inclusief btw ten titel van ‘levering energie in GJ 2012 – 2018’ (factuur 10 april 2019);
III € 69.480,06 inclusief btw ten titel van ‘vastrechtkosten duurzame installatie en energieverbruik 2019’ (diverse facturen januari 2019 tot en met december 2019);
IV € 8.224,32 inclusief btw ten titel van ‘verrekening verschil vastrecht duurzame en conventionele installatie periode 2019’ (factuur 10 februari 2020);
V(1) (1) € 24.615,49 inclusief btw ten titel van ‘facturen vastrecht conventionele installatie en energieverbruik januari 2020 tot en met april 2020’,
(2) te vermeerderen met de inmiddels verzonden en opeisbaar zijnde facturen vanaf mei 2020 tot en met mei 2022 met een maandelijks bedrag aan vastrecht van € 2.530,33 exclusief btw,
(3) te vermeerderen met de op grond van art. 6:80 BW (vervroegd) opeisbare facturen vanaf juni 2022 ter zake vastrecht en energieverbruik;
V(2) voor recht verklaart dat Innax gerechtigd is om voor de periode vanaf 2022 tot einde looptijd contract – conform art. 2.3 van het leveringscontract – de indexering conform ‘CBS Dienstenprijzenindex; commerciële dienstverlening en transport’ op de door Innax sinds 2020 gehanteerde vastrechtvergoeding van € 2.530,33 per maand (€ 30.364,00 per jaar) toe te passen en bij Hoogvliet Beheer in rekening te mogen brengen en, in dat verband bepaalt dat Hoogvliet Beheer jegens Innax voornoemd indexeringsbedrag over voornoemd bedrag aan vastrechtvergoeding verschuldigd is;
V(3) voor recht verklaart dat Innax gerechtigd is dit door de rechtbank vast te stellen tarief van € 45,00 exclusief btw per GJ voor levering van koude jaarlijks aan de hand van de inkooptarieven van de leverancier van Innax te indexeren en bij Hoogvliet in rekening te brengen en bepaalt dat Hoogvliet Beheer zulks verschuldigd is jegens Innax, een en ander conform art. 3.3 van het leveringscontract en met inachtneming van een vooraankondiging van één maand (of, in geval van wijzigingen van de tariefstructuur in aardgas en elektriciteit, drie maanden conform art. 3.4 van het leveringscontract);
VI € 53.206,58 ter zake van ‘kassawarmte’ te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de datum van het vonnis;
VII wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de in I tot en met V genoemde facturen tot de algehele voldoening;
VIII € 4.398,91 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;
IX € 4.713,48 als vergoeding van beslagkosten;
X de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.
2.42.
De vordering van Innax, in hoofdzaak strekkende tot betaling van facturen, ziet in wezen op betaling voor vastrecht en verbruik over verschillende periodes. Dat wordt weergegeven in dit overzicht:
vorde-ring
produc-tie
factuur
vastrecht
verbruik
periode
I (a)
14
10 april 2019
(V03191147)
€ 197.325,59
-
2012 – 2018
I (b)
22
10 februari 2020
(V03200578)
€ 20.664,38
-
2012 – 2018
II
14
10 april 2019
(V03191148)
-
€ 257.975,38
2012 – 2018
III
15
26 april 2019
(V03191519)
€ 7.047,35
€ 9.872,75
januari, februari, maart
2019
16
29 mei 2019
(V03191857)
€ 2.349,12
€ 3.700,18
april 2019
5 juni 2019
(V03191868)
€ 2.349,12
€ 3.313,34
mei 2019
22 juli 2019
(V03192238)
€ 2.349,12
€ 3.616,09
juni 2019
23 augustus 2019
(V03191547)
€ 2.349,12
€ 3.801,09
juli 2019
23 september 2019
(V03192856)
€ 2.349,12
€ 3.733,82
augustus 2019
28 oktober 2019
(V03193183)
€ 2.349,12
€ 3.565,63
september 2019
5 november 2019
(V03193480)
€ 2.349,12
€ 3.447,90
oktober 2019
13 december 2019
(V03193809)
€ 2.349,12
€ 3.094,70
november 2019
6 januari 2020
(V03200280)
€ 2.349,12
€ 3.145,15
december 2019
IV
22
10 februari 2020
(V03200579)
€ 8.224,32
-
2019
V(1)
23
21 februari 2020
(V03200885)
€ 3.061,70
€ 3.145,15
januari 2020
10 maart 2020
(V03201219)
€ 3.061,70
€ 2.909,69
februari 2020?
10 april 2020
(V03201600)
€ 3.061,70
€ 3.135,06
maart 2020
6 mei 2020
(V03201917)
€ 3.061,70
€ 3.178,79
april 2020
-
-
€ 63.258,25 (25 maanden × € 2.530,33 exclusief btw)
-
mei 2020 – mei 2022
VI
37
-
-
€ 53.206,58
2012 – 2020
2.43.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Innax haar recht heeft verwerkt om van Hoogvliet Beheer betaling te vorderen van vastrecht en vergoedingen voor het verbruik van energie over de periode tot 23 november 2016, dat Innax over deze periode niet onverschuldigd heeft gepresteerd en dat Hoogvliet Beheer door haar prestatie over deze periode niet ongerechtvaardigd is verrijkt. [31] De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de vergoeding voor verbruik van energie moet worden berekend op basis van het tarief en de meetgegevens waarvan Innax is uitgegaan. [32] Over het vastrecht heeft de rechtbank geoordeeld dat Hoogvliet Beheer aan Innax € 4.840,00 per jaar verschuldigd is. [33]
2.44.
Voor de vordering tot vergoeding van vastrecht over de periode van 2012 tot en met mei 2022 leidt dit tot het volgende oordeel. Innax heeft vastrecht over deze periode bij Hoogvliet Beheer in rekening gebracht met verschillende facturen, waarvan zij betaling vordert onder I, III, IV en V(1). Innax heeft haar recht op vastrecht over de periode tot 23 november 2016 verwerkt, zodat de vordering tot betaling van vastrecht over die periode zal worden afgewezen. Hoogvliet Beheer is aan Innax maandelijks vastrecht verschuldigd over de periode van december 2016 tot en met mei 2022, dat is 66 maanden. De hoogte van het vastrecht is € 4.840,00 per jaar, dat is € 403,33 per maand. Hoogvliet Beheer is dus over de periode van december 2016 tot en met mei 2022 aan Innax vastrecht verschuldigd van 66 × € 403,33, dat is € 26.620,00 in totaal. Deze vordering zal tot dat bedrag worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen.
2.45.
Voor de vordering tot vergoeding voor het verbruik van energie over de periode van 2012 tot en met 2018 leiden de gegeven oordelen tot het volgende. Innax heeft het verbruik van energie over deze periode bij Hoogvliet Beheer in rekening gebracht met factuur V03191148, waarvan zij betaling vordert onder II. Haar recht op vergoeding voor verbruik van energie tot 23 november 2016 heeft Innax verwerkt, zodat de vordering tot betaling van deze vordering voor dat deel zal worden afgewezen. Voor het verbruik in de laatste week van november 2016 zal de rechtbank een bedrag toewijzen van € 671,08, dat is 7/30 (dagen) × 171 (GJ) [34] × € 13,90 (tarief) × 1,21 (btw) en voor het verbruik in december 2016 een bedrag van € 2.926,51, dat is 174 (GJ) × € 13,90 (tarief) × 1,21 (btw). Voor verbruik van energie in 2017 is Hoogvliet Beheer € 39.322,82 verschuldigd, dat is € 32.498,20 (bedrag op de factuur) vermeerderd met btw. Voor verbruik van energie in 2018 is Hoogvliet Beheer € 43.154,70 verschuldigd, dat is € 35.665,04 (bedrag op de factuur) vermeerderd met btw. De vordering onder II zal dus worden toegewezen tot een bedrag van € 86.075,11, dat is € 671,08 + € 2.926,51 + € 39.322,82 + € 43.154,70. Voor het overige zal deze vordering worden afgewezen.
2.46.
Voor de vordering tot vergoeding voor het verbruik van energie over de periode van 2019 tot en met april 2020 leiden de gegeven oordelen ertoe dat de bedragen opgenomen in het hiervoor gegeven overzicht bij de vordering onder III, IV en V (1) in de kolom ‘verbruik’ zullen worden toegewezen. Dat is in totaal € 53.659,34.
2.47.
De rechtbank heeft verder in het tussenvonnis geoordeeld dat de vordering van Innax tot vergoeding van kassawarmte over de periode van 2012 tot en met 2020 in beginsel volledig toewijsbaar is, afgezien van een beroep van Hoogvliet Beheer op verjaring. Daarover heeft de rechtbank na uitlating door partijen geoordeeld dat de vordering is verjaard voor zover deze ziet op levering van kassawarmte tot 30 april 2016. [35] Dat betekent dat deze vordering, ingesteld onder VI, toewijsbaar is over de periode van mei 2016 tot en met 2020 en wel tot een bedrag van € 29.078,37, dat is € 3.437,22 over de periode van mei tot en met december 2016 (8/12 (maanden) × € 5.155,83), en € 25.641,15 over de periode van 2017 tot en met 2020 (€ 6.007,86 + € 6.533,66 + € 6.696,43 + € 6.403,20). [36]
rente
2.48.
Innax maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke handelsrente vanaf de onderscheiden vervaldata van de facturen. Zij beroept zich op art. 9.5 van de algemene voorwaarden en art. 6:83 BW. Innax stelt dat zij ten gunste van Hoogvliet Beheer niet een betalingstermijn heeft gesteld van 14 dagen, zoals opgenomen in art. 9.2 van de algemene voorwaarden, maar van 30 dagen. [37] Zij maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke handelsrente over de kosten voor kassawarmte met ingang van de datum van dit vonnis.
2.49.
Hoogvliet Beheer meent dat de vordering tot vergoeding van rente moet worden afgewezen. [38]
2.50.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoogvliet Beheer licht niet toe waarom deze vordering volgens haar moet worden afgewezen. Dat verweer wordt daarom gepasseerd. De vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente zal worden toegewezen als gevorderd en wel als volgt:
vorde-ring
produc-tie
factuur
toe te wijzen vastrecht
toe te wijzen verbruik
rente vanaf
I (a)
14
10 april 2019
(V03191147)
€ 10.083,33
-
10 mei 2019
I (b)
22
10 februari 2020
(V03200578)
-
-
-
II
14
10 april 2019
(V03191148)
-
€ 86.075,11
10 mei 2019
III
15
26 april 2019
(V03191519)
€ 1.210,00
€ 9.872,75
26 mei 2019
16
29 mei 2019
(V03191857)
€ 403,33
€ 3.700,18
28 juni 2019
5 juni 2019
(V03191868)
€ 403,33
€ 3.313,34
5 juli 2019
22 juli 2019
(V03192238)
€ 403,33
€ 3.616,09
21 augustus 2019
23 augustus 2019
(V03191547)
€ 403,33
€ 3.801,09
22 september 2019
23 september 2019
(V03192856)
€ 403,33
€ 3.733,82
23 oktober 2019
28 oktober 2019
(V03193183)
€ 403,33
€ 3.565,63
27 november 2019
5 november 2019
(V03193480)
€ 403,33
€ 3.447,90
5 december 2019
13 december 2019
(V03193809)
€ 403,33
€ 3.094,70
12 januari 2020
6 januari 2020
(V03200280)
€ 403,33
€ 3.145,15
5 februari 2020
IV
22
10 februari 2020
(V03200579)
-
-
12 maart 2020
V (1)
23
21 februari 2020
(V03200885)
€ 403,33
€ 3.145,15
23 maart 2020
10 maart 2020
(V03201219)
€ 403,33
€ 2.909,69
9 april 2020
10 april 2020
(V03201600)
€ 403,33
€ 3.135,06
10 mei 2020
6 mei 2020
(V03201917)
€ 403,33
€ 3.178,79
5 juni 2020
-
-
€ 10.083,33
-
mei 2020 – mei 2022
VI
37
-
-
€ 29.078,37
datum vonnis
buitengerechtelijke incassokosten
2.51.
Innax maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij doet een beroep op art. 6:96 lid 2 BW en stelt dat het gevorderde bedrag van € 4.398,91 is gerelateerd aan het bedrag genoemd in haar brief van 31 januari 2020. In die brief heeft zij Hoogvliet Beheer gesommeerd tot betaling van € 524.781,03. Innax stelt dat zij aanzienlijk veel inspanningen heeft verricht om tot buitengerechtelijke incassering te komen, waarbij zij wijst op de genoemde brief en eerdere besprekingen, brieven en emailberichten. [39]
2.52.
Hoogvliet Beheer meent dat Innax niet voldoende heeft gesteld over de werkzaamheden die zij heeft verricht om de vordering buitengerechtelijk te incasseren. Voor zover Innax al werkzaamheden heeft verricht, is dat volgens Hoogvliet Beheer veroorzaakt doordat Innax haar zaken niet op orde heeft en daardoor geen inzicht had in haar vordering. De kosten daarvoor zijn geen buitengerechtelijke incassokosten en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Het opstellen van de sommatiebrief van 31 januari 2020 behoort tot de normale instructie van de zaak, zodat de kosten hiervoor volgens Hoogvliet Beheer ook geen buitengerechtelijke incassokosten zijn maar proceskosten. [40]
2.53.
Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Innax gelegen om in reactie op dit verweer van Hoogvliet Beheer duidelijk te maken voor welke werkzaamheden zij een kostenvergoeding vordert en in hoeverre die werkzaamheden erop waren gericht haar vorderingen buiten rechte te incasseren in plaats van overeenstemming te bereiken met Hoogvliet Beheer over de inhoud van hun verplichtingen over en weer. Dat heeft zij niet gedaan. Daarmee slaagt het verweer van Hoogvliet Beheer. De vordering van Innax tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
beslagkosten
2.54.
Innax vordert de veroordeling van Hoogvliet Beheer tot betaling van € 4.713,48 als vergoeding van beslagkosten. [41]
2.55.
Hoogvliet Beheer voert het volgende verweer. Zij meent dat in de onderhavige procedure zal komen vast te staan dat Innax geen vordering op haar heeft. De beslagen zijn daarom gelegd tot zekerheid van een vordering die niet bestaat. Die beslagen zijn daarom onrechtmatig geweest. Daarom heeft Innax volgens Hoogvliet Beheer geen aanspraak op vergoeding van beslagkosten. [42]
2.56.
Het verweer van Hoogvliet Beheer faalt. De rechtbank zal haar immers in dit vonnis veroordelen tot betaling van vergoedingen aan Innax, zij het tot lagere bedragen dan Innax heeft gevorderd. De beslagen zijn daarom niet onrechtmatig gelegd. De vordering tot vergoeding van beslagkosten zal worden toegewezen op de grondslag van art. 706 Rv en wel tot een bedrag van € 3.587,99, dat is het totaal van € 656,00 aan vastrecht, € 1.880,00 aan salaris voor de advocaat en € 1.051,99 aan explootkosten. [43]
proceskosten
2.57.
Partijen zullen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.
uitvoerbaar bij voorraad
2.58.
Voor het geval dat de rechtbank de vorderingen van Innax (deels) toewijst, verzoekt Hoogvliet Beheer het veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij licht dat als volgt toe. De financiële positie van Innax is slecht. Als Hoogvliet Beheer aan Innax zou betalen, loopt Hoogvliet Beheer daarom een aanzienlijk risico dat Innax niet kan terugbetalen als zij daartoe in hoger beroep mocht worden veroordeeld. Als de rechtbank het vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad verklaart, vordert Hoogvliet Beheer dat de rechtbank daaraan de voorwaarde verbindt dat Innax zekerheid stelt met een bankgarantie ter hoogte van het toe te wijzen bedrag. [44]
2.59.
De rechtbank zal dit beoordelen aan de hand van de volgende maatstaf. In beginsel dient een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer te kunnen worden gelegd. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken als zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. [45]
2.60.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hoogvliet Beheer het risico dat zij loopt als zij aan de veroordeling in dit vonnis moet voldoen ook als zij hoger beroep instelt, onvoldoende concreet gemaakt. Het daartegenover staande belang van Innax om de veroordeling in dit vonnis ten uitvoer te kunnen leggen ook als Hoogvliet Beheer hoger beroep instelt, moet daarom de doorslag te geven. De rechtbank zal daarom de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren zonder daaraan voorwaarden te verbinden.
3.De verdere beoordeling in reconventie
3.1.
De twee reconventionele vorderingen van Hoogvliet Beheer zijn weergegeven in het tussenvonnis van 16 maart 2022. [46] In dat vonnis is ook overwogen dat de eerste reconventionele vordering, die ertoe strekt dat de rechtbank Innax veroordeelt tot terugbetaling aan Hoogvliet Beheer van € 129.095,00, zal worden afgewezen. [47]
3.2.
De tweede reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank Hoogvliet Beheer in conventie veroordeelt tot betaling voor koude die Innax heeft geleverd. Die voorwaarde is vervuld. Deze vordering strekt ertoe dat de rechtbank Innax in dat geval veroordeelt om aan Hoogvliet Beheer te betalen voor warmte die zij heeft teruggeleverd. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis van 16 maart 2022 overwogen dat bij de afrekening vanaf 23 december 2016 de teruggeleverde warmte moet worden betrokken voor zover het gaat om warmte die voor Innax nuttig is geweest, en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte en antwoordakte uit te laten. [48] Dat hebben partijen gedaan. In dit vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering zal worden afgewezen. [49]
3.3.
De hoofdvorderingen in reconventie zullen aldus worden afgewezen. Daarom zal ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
3.4.
Hoogvliet Beheer zal in het ongelijk worden gesteld. Daarom zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.
4.De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van € 26.620,00 ter zake van vastrecht over de periode van december 2016 tot en met mei 2022 (vorderingen I, III, IV en V(1)),
4.2.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van € 86.075,11 ter zake van verbruik van energie over de periode van 23 november 2016 tot en met 2018 (vordering II),
4.3.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van € 53.659,34 ter zake van verbruik van energie over de periode van 2019 tot en met april 2020 (vorderingen III en V(1)),
4.4.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van € 29.078,37 ter zake van geleverde kassawarmte over de periode van mei tot en met 2020 (vordering VI),
4.5.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van wettelijke handelsrente over de bedragen en met ingang van de data genoemd in rov. 2.49 (vordering VI en VII),
4.6.
veroordeelt Hoogvliet Beheer tot betaling aan Innax van € 3.587,99 als vergoeding voor kosten van beslaglegging (vordering onder IX),
4.7.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.8.
compenseert de proceskosten zo dat partijen de eigen kosten dragen,
4.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
4.10.
wijst de vorderingen af,
4.11.
veroordeelt Hoogvliet Beheer in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Innax begroot op € 4.700,00 voor salaris voor de advocaat (de helft van 2½ punt, tarief V).
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op
5 april2023.
5 april2023.