ECLI:NL:RBGEL:2023:2856

Uitspraak

RECHTBANKGELDERLAND

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Nijmegen

Zaaknummer / rekestnummer: 10376768 \ HA VERZ 23-11

Beschikking van 24 april 2023

in de zaak van

[verzoeker],

te [plaatsnaam] ,

verzoekende partij,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. I.D.C.J. van Driel,

tegen

STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,

te Arnhem,

verwerende partij,

hierna te noemen: de HAN,

gemachtigde: mr. A. Lettenga.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift

- het verweerschrift

- de namens [verzoeker] ingediende productie 16.

1.2.

De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 30 maart 2023. Verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door mr. Van Driel, en de HAN, vertegenwoordigd door [naam academiedirecteur] , [naam HR-adviseur] en [naam HR-beleidsjurist] , bijgestaan door mr. Lettenga. Mr. Van Driel heeft pleitnotities voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de zitting is besproken.

1.3.

Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.

2.De feiten

2.1.

Voor de beoordeling van dit geschil acht de kantonrechter de volgende feiten van belang.

2.2.

De HAN is een instelling voor hoger beroepsonderwijs (hbo) en bestaat uit 14 academies met opleidingen, onderzoek en advies. Daarnaast is er een Central staf, die beleid maakt en adviseert. De Services bundelen alle ondersteunende diensten aan HAN-medewerkers en studenten.

2.3.

[verzoeker] treedt op 1 november 2021 in dienst bij de HAN als Academiemanager 1 bij de Academie Mens en Maatschappij op basis van een zogenoemde D3-overeenkomst (hierna onder 2.6. geciteerd). Het betreft een contract voor de duur van één jaar, met uitzicht op een contract voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is onder het kopje ‘Overig’ het volgende opgenomen:

“Op deze arbeidsovereenkomst zijn de huidige cao-hbo en zijn rechtsopvolgers van toepassing, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze CAO ondergaat. (…)”

2.4.

In paragraaf 3 van de preambule van de cao-hbo (hierna: de cao) met als titel ‘Gebruik van de arbeidsovereenkomst model D3’ staat het volgende:

“De cao-artikelen die betrekking hebben op arbeidsovereenkomsten – met name in hoofdstuk D – zijn herzien, met als leidende principes:

- De aard van het werkaanbod is bepalend voor de vorm van de arbeidsovereenkomst;

- Structureel werk (continuïteit in het werkaanbod) wordt uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, dan wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met uitzicht op vast; daarbij zullen de grenzen voor vast en flexibel werk, die met de medezeggenschap zijn afgesproken, worden gerespecteerd.

Hogescholen onderschrijven het leidende principe dat structureel werk dient te worden uitgevoerd op basis van een vast contract of een tijdelijk contract met uitzicht op vast.

Doel is het zoveel mogelijk bevorderen van de beweging van tijdelijke naar vaste contracten. Het aantal gerealiseerde D-3 contracten is van belang voor de monitoring van het percentage niet vaste contracten op

sectorniveau.

De afspraken met de medezeggenschap over het percentage flexibele (tijdelijk en inhuur) contracten zijn bepalend voor het percentage D-3 contracten op hogeschoolniveau. Met andere woorden, de individuele

hogeschool wordt niet aangesproken op het niet aanbieden van D-3 contracten zolang dit past binnen het met de medezeggenschapsraad afgesproken percentage.

- Tijdelijkheid in arbeidsovereenkomsten, en dus flexibiliteit, moet beargumenteerd en uitlegbaar zijn.

Sociale partners stellen zich hierbij ten doel:

- Flexibele arbeid in de zin van niet te beargumenteren tijdelijkheid te voorkomen;

- Zoveel mogelijk arbeidsrelaties onder het regime van de cao te brengen in uiteenlopende varianten;

- Onzekerheid voor de werknemer binnen de arbeidsrelatie waar mogelijk te begrenzen, zoals het vermijden van draaideurconstructies;

- Gelijk werk zoveel mogelijk gelijk te belonen. Uitzendwerk dient te worden beperkt tot het opvangen van pieken in het werkaanbod en tot vervanging in geval van ziekte.

Deze afspraken moeten leiden tot een daling van het percentage niet vaste contracten op sectorniveau. Gedurende de looptijd van de cao zullen sociale partners monitoren of deze doelstelling is behaald.

Mocht uiterlijk 1 april 2023 blijken dat de introductie van het nieuwe artikel D-3 niet leidt tot een daling van het percentage niet-vaste contracten, dan vallen sociale partners terug op de cao-teksten van hoofdstuk D van de

cao-hbo 2017-2018.

Vormen van tijdelijkheid die in beginsel uitlegbaar zijn:

- Werkveld expertise die waarde toevoegt aan de opleiding (zoals topmusici, medisch specialisten, advocaten, accountants);

- Voorspelbaar einde financiering (lectoraat, onderzoek op basis van subsidiegeld), tijdelijke zorgplicht in te vullen bij afbouw van een opleiding die de hogeschool wettelijk nog vijf jaar in de lucht moet houden;

- Piek en ziek: tijdelijke vervanging bij ziekte of zwangerschap.

Bijschakelen van extra capaciteit bij omstandigheden van kennelijk

tijdelijke aard en bovengemiddeld hoog werkaanbod;

- Bedrijfsmatig risico: opvangen van meer dan normaal ondernemingsrisico bijv. om daling in studentinstroom op te vangen;

- Inhuur van externe specialismen in het kader van de bedrijfsvoering (juridisch, financieel, ICT).

In de begroting van de hogeschool wordt vermeld welk percentage flexibiliteit nodig is en van welke contractvormen (tijdelijk, uitzendarbeid, ZZP) gebruik zal worden gemaakt.

Daarnaast wordt een percentage flexibiliteit als bovengrens vastgelegd, afhankelijk van het profiel van de hogeschool. Binnen dit kader wordt de maximale omvang van de buffer voor het risico op het niveau van de

hogeschool bepaald, in overeenstemming met de PMR.(…)”

2.5.

Lid 4 van artikel B-1 van de cao luidt als volgt:

“Voor zover daarin niet anders is bepaald, is het de werkgever niet toegestaan af te wijken van bepalingen van deze cao. Het is de werkgever toegestaan in het lokale cao-overleg arbeidsvoorwaarden overeen te komen met betrekking tot onderwerpen welke niet in de cao zijn geregeld.”

2.6.

In hoofdstuk D ‘Aard en duur arbeidsovereenkomst’ van de cao zijn de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel D-1 Duur arbeidsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan:

- voor onbepaalde tijd; of

- voor bepaalde tijd met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd; of

- voor bepaalde tijd.

Artikel D-2 Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

De werknemer treedt in dienst voor onbepaalde tijd tenzij artikel D-3 of artikel D-4 van toepassing is.

Artikel D-3 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitzicht op onbepaalde tijd

1 De werknemer kan in dienst treden voor bepaalde tijd met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2 De duur van de in het eerste lid bedoelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal gelijk aan de duur van het inwerkprogramma van de werknemer. De werkgever formuleert in overleg met de PMR beleid voor het inwerken van nieuw in dienst tredende werknemers. Het beleid bevat waarborgen om ervoor te zorgen dat

nieuwe werknemers in een periode van maximaal drie jaar adequaat worden ingewerkt.

3 De werknemer, zoals genoemd in lid 1 van dit artikel, wordt na afloop van de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan, voor onbepaalde tijd aangesteld, tenzij uit de laatste beoordeling, zoals bedoeld in hoofdstuk N, blijkt dat de werknemer onvoldoende functioneert of zwaarwegende bedrijfsmatige belangen, hetzij op hogeschoolniveau dan wel op het niveau van de opleiding, door de werkgever aan te tonen, zich tegen de omzetting verzetten. Tenminste vier maanden voor de afloop van de duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst geeft de werkgever aan of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet voor onbepaalde tijd. Indien als gevolg van ziekte van de werknemer de beoordeling niet heeft kunnen plaatsvinden, wordt de oorspronkelijk bepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst in overleg tussen werkgever en werknemer verlengd met een periode van maximaal een half jaar om de werkgever de gelegenheid te geven alsnog het functioneren van de werknemer te kunnen beoordelen.

Artikel D-4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

1 De werknemer kan, met inachtneming van de maximale duur zoals genoemd in artikel D-5, in dienst treden voor bepaalde tijd.

2 Voor de werknemer in de functie van lector/associate lector in schaal 14 en hoger kan in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur uit artikel D-5 worden afgeweken.

3 Voor de werknemer die werkzaam is als onderzoeker, of de werknemer die uitsluitend een dergelijke werknemer vervangt, kan, indien er sprake is van externe financiering, in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur van artikel D-5 worden afgeweken. De maximumduur van de arbeidsovereenkomst is

gekoppeld aan de duur van de financiering.

4 Voor de werknemer die uitsluitend is belast met werkzaamheden in het kader van specifieke, met instemming van de PMR, aangewezen projecten, kan, indien additionele gelden ter beschikking zijn gesteld, in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur van artikel D-5 worden afgeweken. De maximumduur van de arbeidsovereenkomst wordt gekoppeld aan de duur van het specifieke project.

Artikel D-5 Opvolgende arbeidsovereenkomsten

1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de hogeschool en/of werkgever conform de cao, met uitzondering van uitzend- of detacheringsovereenkomsten, kunnen elkaar opvolgen, waarbij de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel

7:668a Burgerlijk Wetboek, is:

a vier jaar voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs indien de werknemer tevens uitvoerend beroepsbeoefenaar is en de omvang van zijn betrekking bij de werkgever kleiner of gelijk is aan een betrekkingsomvang van 0,4 fte3; binnen deze periode is het mogelijk zes arbeidsovereenkomsten af te sluiten;

b voor de duur van een promotie-onderzoek; van het aantal arbeidsovereenkomsten kan niet worden afgeweken. Het maximum blijft drie;

c twee jaar voor gevallen niet vallend onder sub a en sub b; binnen deze periode is het mogelijk drie

arbeidsovereenkomsten overeen te komen.

2 Bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur langer dan één jaar wordt de mogelijkheid van tussentijdse opzegging opgenomen. De opzegtermijn voor werkgever en werknemer bedraagt twee maanden.

3 Indien door opeenvolgende arbeidsovereenkomsten een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd is ontstaan, als bedoeld in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek, is voor de beëindiging daarvan geen opzegging vereist.

4 Conform artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek worden dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen die elkaar met

tussenpozen van niet meer dan zes maanden zijn opgevolgd, geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen.(…)

3 Deze afwijking gaat gelden voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs. Het betreft actieve professionals, die zich als kunstenaar – musicus, acteur, danser, beeldend kunstenaar, filmer, bouwkundige etc.– manifesteren in hun kunstdiscipline middels publicaties, producten, voorstellingen en optredens. Er moet sprake zijn van een beroepspraktijk met een behoorlijke omvang en kwaliteit.

De tekst uit de preambule van de cao-hbo 2014-2016 over deze uitzondering is van toepassing.”

2.7.

Op 30 juni 2022 vindt een telefoongesprek plaats tussen [naam academiedirecteur] en [verzoeker] . [naam academiedirecteur] mailt [verzoeker] diezelfde dag het volgende:

“Vandaag- alweer de 30-ste juni- spraken wij over het al dan niet omzetten van je tijdelijke aanstelling in een vaste aanstelling. Je aanstelling loopt tot 1 november 2022. Ik heb in dit gesprek aangegeven dat ik nu niet overga tot het omzetten naar een vast contract en heb jou gezegd dit in de mail te zetten met een kleine aanvullende toelichting.

Ik heb een aantal ervaringen en observaties die me dit deden besluiten:

• Ervaren en aangegeven caseload door jou. Fijn dat je dat zo open deelde met mij en MT leden. Roept bij mij wel de zorg op omdat dit zo snel na jouw start al aan de orde is.

• Jij hebt mij ook recent aangegeven te ‘worstelen’ met de kwestie of deze baan bij je past en of het hele pakket wel aantrekkelijk genoeg voor je is. Van belang dit uit te zoeken.

• Je wilt coaching om een en ander uit te zoeken en om je te ontwikkelen.

• Ik merk ook -zoals je zelf aangaf- dat het verschil in werkwijze en stijl van jou en de MT collega’s groot is en-dat is mijn observatie en interpretatie-je daarmee vaker alleen staat en niet in verbinding.

• Zelf mis ik ook t.a.v. strategie en beleid rondom LLO bij jou initiatieven en een heldere visie.

Spreek ik graag met je door.

• In je schriftelijke communicatie (opleggers, voorstellen, rapportages, mails e.d.) mis ik tot nu toe vaak een compacte en heldere opbouw.

Ik stel voor mijzelf nu vast dat de stap van zzp-er, interrimmer en HR expert naar de

managementrol in deze grootschalige organisatie een grote stap is en dat je nu kwalitatief

niet op het niveau functioneert van die functie. En ik twijfel dus of deze stap niet te groot is

c.q. of er een match is tussen jou en de functie van academiemanager in een dergelijk

grootschalige Organisatie. Vandaar mijn besluit.

Laat ik wel wezendat je ook met je andere ervaring en stijl een heel verfrissende bijdrage

levert, dat je qua inzet ‘gaat voor de zaak’, bent actief en heel wat dossiers oppakt. Op HR

gebied ervaar ik je ook als zowel verfrissend als expert. Waardeer ik zeer. Niet onbelangrijk is

dat je ook een prettige collega bent.

Gegeven je eigen en zoals in deze mail verwoorde mijn aarzelingen stel ik het volgende voor:

Ik bied je een tijdelijke aanstelling aan van 1 november 2022 tot 1 mei 2023.

• Ik adviseer dringend externe coaching per september a.s. ivm je eigen zoektocht (wat past, waar ligt je kracht), je ontwikkelpunten in deze functie. Ik sta altijd voor je klaar, maar niet in de rol van coach.

• Wij nemen in ons werkoverleg eens per maand de ontwikkeling van jou door.

• Uiterlijk in maart 2023 besluit ik -in goed overleg met jou- over het al dan niet continueren van je aanstelling.

• Mocht je eerder tot een andere afweging te komen (stap naar buiten) dan is dat uiteraard aan jou om dit aan te geven.

Graag spreek ik je voor de vakantie om eea nader uit te werken. Ik vraag Myrthe een moment te

prikken.”

2.8.

In september 2022 geeft [verzoeker] digitaal zijn akkoord aan de HAN voor een

D4-contract voor bepaalde tijd (voor de duur van zes maanden, met ingang van 1 november 2022).

2.9.

Op 17 januari 2023 vindt een gesprek plaats tussen [naam academiedirecteur] , [verzoeker] en [naam HR-adviseur] . [naam academiedirecteur] geeft in dit gesprek te kennen dat hij voornemens is het contract van [verzoeker] niet te verlengen. Op 30 januari 2023 volgt een tweede gesprek. Op 3 februari 2023 vraagt [verzoeker] per mail kort gezegd aan [naam academiedirecteur] om zijn voorgenomen besluit te herzien.

2.10.

Op 9 februari 2023 stuurt [naam academiedirecteur] een e-mail aan [verzoeker] waarin hij hem te kennen geeft definitief te hebben besloten zijn arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023 niet te verlengen. De ontslagbevestiging van de HR afdeling van de HAN volgt per brief van 24 maart 2023.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter kort gezegd bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen salaris, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 mei 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

II. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de HAN te veroordelen [verzoeker] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de HAN hiermee in gebreke blijft.

Daarnaast verzoek [verzoeker] primair:

III. De opzegging te vernietigen;

IV. De HAN te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na de datum van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de HAN hiermee in gebreke blijft;

V. De HAN te veroordelen tot betaling van het overeengekomen salaris aan [verzoeker] , te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 mei 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW voor zover het loon achterstallig zal zijn op het moment van de te geven beschikking.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter:

VI. De HAN te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ;

VII. De HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding.

En meer subsidiair:

VIII. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel van rechtswege geëindigd is: de HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding;

Primair, subsidiair en meer subsidiair verzoekt [verzoeker] :

IX. De HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

X. De HAN te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [verzoeker] kort gezegd dat hij vanaf

1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst is bij de HAN. Een D-3 overeenkomst kan volgens hem niet worden omgezet in een D-4 overeenkomst. Dit betekent dat [verzoeker] (op grond van artikel D-3, lid 3 van de cao) na ommekomst van één jaar voor onbepaalde tijd is aangesteld bij de HAN. Nu de HAN heeft miskend dat sprake is van een onbepaalde tijdscontract, is sprake van een onregelmatige opzegging van de HAN op 9 februari 2023. Deze opzegging moet daarom worden vernietigd en hij moet ook na 1 mei 2023 worden toegelaten tot zijn werkzaamheden, onder doorbetaling van zijn salaris, aldus [verzoeker] . Hij stelt verder dat geen sprake is van onvoldoende functioneren en dat de HAN bovendien geen beoordelingsbeleid heeft dat voldoet aan de eisen van de cao, laat staan dat een beoordeling op basis van dat beleid heeft plaatsgevonden waaruit volgt dat hij onvoldoende functioneert.

Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, verzoekt [verzoeker] om de HAN te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 200.000,00 bruto, omdat de HAN naar zijn mening ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem. Daarnaast moet de HAN dan de wettelijke transitievergoeding aan hem betalen.

3.3.

De HAN voert gemotiveerd verweer en stelt zich op het standpunt dat de verzoeken moeten worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.4.

De HAN voert samengevat het volgende aan. Volgens haar is het wel degelijk mogelijk om een D-3 overeenkomst om te zetten in een D-4 overeenkomst. Omdat [verzoeker] niet het gewenste niveau van een Academiemanager behaalde, heeft [naam academiedirecteur] hem op 30 juni 2023 een coach aangeboden en een regulier contract voor bepaalde tijd (een D4-contract). De HAN heeft [verzoeker] hiermee nog een extra kans willen bieden om zijn functioneren te verbeteren. Aangezien hij begin 2023 echter nog steeds onvoldoende functioneerde, heeft de HAN besloten zijn huidige contract niet te verlengen.

De HAN voert verder aan dat de e-mail van 9 februari 2023 niet als opzegging, maar als aanzegging moet worden beschouwd. Een billijke vergoeding is volgens haar alleen al daarom niet aan de orde, nog daargelaten dat zij ook verweer voert tegen de hoogte van het verzochte bedrag. De wettelijke transitievergoeding zal zij in ieder geval betalen, zodat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoeken onder VIII. en IX., aldus de HAN.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?

4.1.

De vraag die partijen met name verdeeld houdt, is of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.

4.2.

[verzoeker] wijst erop dat een werknemer met een D-3 contract na afloop van de in het contract genoemde tijd voor onbepaalde tijd wordt aangesteld, tenzij een uitzondering als genoemd in artikel D-3 van de cao zich voordoet: als sprake is van ziekte van de werknemer waardoor geen beoordeling heeft kunnen plaatsvinden kan het contract voor maximaal een half jaar worden verlengd en als sprake is van onvoldoende functioneren kan het contract, evenals op grond van bedrijfsmatige belangen, worden beëindigd. Aangezien deze uitzonderingen in zijn geval niet van toepassing zijn, is hij in ieder geval vanaf 1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst bij de HAN. In feite is hij al vóór die datum voor onbepaalde tijd in dienst gekomen, omdat een inwerkprogramma als bedoeld in hoofdstuk N van de cao ontbreekt, aldus [verzoeker] . Volgens hem is het opvolgen van een D-3 door een D-4 overeenkomst in strijd met de letterlijke tekst van artikel D-3 van de cao. Bovendien moet dit artikel op basis van de cao-norm worden uitgelegd in samenhang met de tekst van de preambule van de cao en kan daaruit niets anders worden afgeleid dan dat een D-3 contract niet voor bepaalde tijd kan worden voortgezet anders dan in de daarin beschreven uitzonderingssituaties, zo stelt [verzoeker] .

4.3.

De HAN stelt zich op het standpunt dat voor [verzoeker] vanaf 1 november 2022 een overeenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van zes maanden) geldt. Volgens haar is het op basis van de cao wel degelijk mogelijk een D-4 overeenkomst aan te bieden na een D-3 overeenkomst. Bovendien geldt de contractsvrijheid van partijen, zo voert de HAN aan. [verzoeker] heeft zelf ingestemd met het tweede (tijdelijke) contract en in onderling overleg hebben partijen daarbij gekozen voor een periode van zes maanden. Volgens De HAN kan [verzoeker] zich als individuele werknemer niet rechtstreeks op de preambule van de cao beroepen. Bovendien is de opsomming van paragraaf 3 van de preambule van de vormen van tijdelijkheid niet limitatief. Het gaat erom dat de tijdelijkheid uitlegbaar is en dat was in het geval van [verzoeker] zo, aldus de HAN. Volgens haar was (en is) er wel degelijk sprake van onvoldoende functioneren van [verzoeker] . Zij wilde hem echter, gelet op zijn start tijdens de coronapandemie en de grote overgang voor [verzoeker] van zzp-er en interimmer naar een hoge en verantwoordelijke functie in loondienst in een onderwijssetting, nog wat extra tijd geven om zijn functioneren te verbeteren. Als er een positieve ontwikkeling was geweest in zijn functioneren, zou er vervolgens alsnog zicht zijn geweest op een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een dergelijke ontwikkeling heeft echter niet plaatsgevonden, zodat begin 2023 het besluit is genomen om zijn contract na 1 mei 2023 niet verder te verlengen, zo heeft [naam academiedirecteur] ter zitting verklaard.

4.4.

De kantonrechter overweegt als volgt. De HAN is lid van de Vereniging Hogescholen die de cao met de Algemene Onderwijsbond heeft gesloten. De HAN is daardoor als werkgever gebonden aan de cao. [verzoeker] is geen lid van de vakbond en dus niet gebonden als bedoeld in artikel 9 Wet op de cao. De cao is echter contractueel van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst door middel van het incorporatiebeding in die overeenkomst. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Het is de uitdrukkelijke bedoeling van partijen, zo is ook tijdens de zitting gebleken, dat de cao als leidend document bepalend is. De kantonrechter stelt verder vast dat uit artikel B1 lid 1 van de cao volgt dat dit een standaard cao is. Dat betekent dat de werkgever niet mag afwijken van de cao; niet in het nadeel van werknemers, maar ook niet in hun voordeel.

4.5.

Voor de uitleg van cao-bepalingen geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de zogeheten cao-norm. In het arrest
FNV/Aelbers(ECLI:NL:HR:2018:678) heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak als volgt samengevat. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Uit het arrest
FNV/Condor(ECLI:NL:HR:2016:2687) volgt dat de cao-norm een dubbele ratio kent. In de eerste plaats strekt de norm ertoe te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. In de tweede plaats heeft de cao-norm tot doel te verzekeren dat een cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

4.6.

De kantonrechter is van oordeel dat in de kwestie die partijen verdeeld houdt de uitleg van de cao dient te geschieden aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde cao-norm. Dit betekent dat bij de uitleg van de artikelen D-3 en D-4 van de cao ook de preambule van de cao moet worden betrokken. De kantonrechter stelt vast dat uit paragraaf 3 van de preambule duidelijk twee stromen blijken: de stroom van structureel werk en die van tijdelijk werk. De aard van het werkaanbod is bepalend voor de vorm van de arbeidsovereenkomst. Structureel werk (continuïteit in het werkaanbod) dient te worden uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur (artikel D-2), dan wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met uitzicht op vast (artikel D-3). Het doel van de cao-partijen is “het zo veel mogelijk bevorderen van de beweging van tijdelijke naar vaste contracten”. In de preambule wordt verder de nadruk gelegd op het uitgangspunt dat de tijdelijkheid in arbeidsovereenkomsten uitlegbaar en beargumenteerd moet zijn. Hierbij wordt een aantal voorbeelden opgesomd van vormen van tijdelijkheid die in beginsel uitlegbaar zijn, zoals werkveld expertise die waarde toevoegt aan een opleiding, tijdelijke vervanging bij ziekte of zwangerschap en inhuur van externe specialismen in het kader van de bedrijfsvoering. In deze voorbeelden is het werkaanbod tijdelijk of de continuïteit van het werkaanbod onzeker.

4.7.

In hoofdstuk D van de cao zijn de verschillende soorten arbeidsovereenkomsten opgenomen: artikel D-2 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’, artikel D-3 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitzicht op onbepaalde tijd’ en artikel D-4 met als kop ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’. De duur van een D-3 overeenkomst is maximaal gelijk aan de duur van het inwerkprogramma van de werknemer, waarbij nieuwe werknemers in een periode van maximaal drie jaar adequaat worden ingewerkt (artikel D-3, lid 2). De werkgever wordt geacht hangende die inwerkperiode het functioneren reglementair te beoordelen. Na ommekomst van de inwerkperiode wordt de werknemer alleen dan niet voor onbepaalde tijd aangesteld als zwaarwegende bedrijfsmatige belangen zich daartegen verzetten ofwel als is vastgesteld dat sprake is van onvoldoende functioneren of een beoordeling niet heeft kunnen plaatsvinden wegens ziekte. In het laatste geval wordt de mogelijkheid geboden van een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (artikel D-3, lid 3). De kantonrechter stelt verder vast dat in artikel D-4 meermaals wordt verwezen naar artikel D-5, dat ziet op de regels die gelden voor elkaar opvolgende bepaalde tijdsovereenkomsten en de daarbij, in afwijking van artikel 7:668a BW, in totaal geldende maximale duur.

4.8.

Aan de hand van de hierboven genoemde cao-norm komt de kantonrechter tot de conclusie dat de cao niet anders kan worden uitgelegd dan dat D-3 contracten bedoeld zijn voor structureel werk met continuïteit in het werkaanbod en D-4 contracten voor werk waar het werkaanbod tijdelijk is of de continuïteit van het werkaanbod onzeker. Dat brengt mee dat een D-3 contract niet kan worden opgevolgd door een D-4 contract, zolang de aard van het werkaanbod niet is gewijzigd. Dat volgt uit de opbouw van de artikelen D-3 tot en met D-5 van de cao en de daarin opgenomen verlengingsmogelijkheden, ondersteund door de preambule van de cao. Een letterlijk verbod in de cao op het opvolgen van een D-3 door een D-4 contract, is naar het oordeel van de kantonrechter niet vereist. Als sprake is en blijft van structureel werk, dan is verlenging van een D-3 contract alleen dan (eenmalig) voor de duur van zes maanden toegestaan als de beoordeling wegens ziekte niet heeft kunnen plaatsvinden (artikel D-3 lid 3). De verlenging betreft dan eveneens een D-3 contract, waarbij de uitgestelde beoordeling alsnog dient plaats te vinden, met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren. In artikel D-3 (in tegenstelling tot in D-4) wordt artikel D-5 over opvolgende arbeidsovereenkomsten ook niet genoemd. De HAN heeft er nog op gewezen dat ook de sectornormen van belang zijn bij de beoordeling en de uitleg van de cao. De kantonrechter overweegt hierover dat de omstandigheid dat in de preambule van de cao is opgenomen dat een individuele hogeschool niet wordt aangesproken op het percentage D-3 contracten, niet meebrengt dat het alsnog ter vrije keuze van de werkgever is of in een individueel geval een D-3 of een D-4 contract wordt gesloten.

4.9.

De HAN is een D-3 overeenkomst met [verzoeker] aangegaan voor de periode van één jaar. De consequentie hiervan was dat zij eind juni 2022 (vier maanden voor de afloop van de duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst) moest beslissen of de arbeidsovereenkomst na 1 november 2022 zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd. Hierbij had zij op basis van de cao twee keuzes: ofwel beslissen dat [verzoeker] per 1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst zou komen, ofwel dat zij met ingang van diezelfde datum (in verband met onvoldoende functioneren van [verzoeker] of zwaarwegende bedrijfsmatige belangen) afscheid van hem zou nemen. De enige uitzondering hierop zou de situatie betreffen dat de beoordeling van [verzoeker] niet heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van ziekte, maar daarvan is in dit geval geen sprake (nog daargelaten de discussie tussen partijen of een beoordeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in de cao). Het aanbieden van een D-4 contract na het D-3 contract was, gelet op de uitleg van de cao, geen optie. De functie van Academiemanager maakt onderdeel uit van het functiegebouw van de HAN zodat de continuïteit van het werkaanbod daarmee gegeven is. Het feit dat aanvankelijk ook is gekozen voor een D-3 contract onderstreept dat sprake is van structureel werk. Ter zitting heeft de HAN ook aangegeven dat er bij het sluiten van het D-4 contract nog steeds uitzicht was op een aansluitende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij goed functioneren. Dat er in eerste instantie voor een D-3 contract is gekozen in plaats van direct een onbepaalde tijdscontract is in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de achtergrond van [verzoeker] , niet onbegrijpelijk. Hierdoor had de HAN de mogelijkheid te onderzoeken of zij [verzoeker] geschikt achtte voor de functie, maar wel binnen de daarvoor door de cao gegeven kaders. Alle goede bedoelingen van de HAN ten spijt had zij het D-3-contract dan ook niet mogen laten opvolgen door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aangezien de cao een standaard cao is, kan de HAN zich niet op de contractsvrijheid van partijen beroepen.

4.10.

Nu partijen zich vrijwillig hebben verbonden aan de cao terwijl de HAN met het tweede contract juist is afgeweken van de cao, is sprake van innerlijke tegenstrijdigheid. Niet in geschil is dat partijen de cao als leidend beschouwen. De arbeidsovereenkomst moet dan ook in lijn daarmee worden uitgelegd. De kantonrechter concludeert daarom dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022 geacht moet worden overeenkomstig de cao voor onbepaalde tijd te zijn gesloten (D-2 contract).

Het verzoek om vernietiging van de opzegging

4.11.

[verzoeker] heeft verzocht om vernietiging van de opzegging door de HAN. De vraag is of de e-mail van 9 februari 2023 waarin [naam academiedirecteur] te kennen geeft het D-4 contract niet te verlengen als een opzegging moet worden beschouwd. [verzoeker] meent van wel, terwijl de HAN zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] de aanzegging redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een opzegging.

4.12.

Aangezien hiervoor is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen te gelden heeft als voor onbepaalde tijd gesloten vanaf 1 november 2022 was de aanzegging van de HAN op 9 februari 2023 onterecht en gebaseerd op een misvatting aan haar kant over de aard van de overeenkomst. De kantonrechter overweegt dat, hoewel de Hoge Raad in het Constar-arrest (HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905) heeft overwogen dat een onterechte aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 lid 2 BW onder omstandigheden als een opzegging kan worden beschouwd, dit arrest niet zo ruim moet worden uitgelegd dat iedere aanzegging als een opzegging moet worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de HAN de wil heeft gehad de arbeidsrelatie met [verzoeker] te beëindigen, is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat [verzoeker] de aanzegging als opzegging had moeten opvatten. Het was [verzoeker] ten tijde van de e-mail van 9 februari 2023 al duidelijk dat de HAN van mening was dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd en dat haar mededeling daarop was gebaseerd.

4.13.

Omdat in dit geval geen sprake is van een opzegging, komt het verzoek van [verzoeker] om vernietiging niet voor toewijzing in aanmerking.

De tewerkstelling van [verzoeker] en de salarisbetaling

4.14.

Nu de aanzegging niet als opzegging kan worden beschouwd, kan door de aanzegging de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals deze geldt vanaf 1 november 2022, niet eindigen. Dit betekent dat de kantonrechter de HAN zal verplichten om [verzoeker] ook na 1 mei 2023 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, met de daarbij behorende salarisbetaling.

4.15.

De HAN heeft tijdens de zitting toegezegd te zullen handelen conform de beslissing van de kantonrechter en [verzoeker] ook na 1 mei 2023 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden als daartoe wordt beslist. De kantonrechter ziet daarom geen reden om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot tewerkstelling. Het daarop gerichte verzoek van [verzoeker] zal daarom worden afgewezen.

De wettelijke verhoging

4.16.

De onder VI. verzochte wettelijke verhoging (voor zover het loon achterstallig zal zijn op het moment van de te geven beschikking) kan niet worden toegewezen over toekomstige loontermijnen, aangezien de HAN (nog) niet in verzuim is en de toekomstige loontermijnen (nog) niet opeisbaar zijn.

De voorlopige voorzieningen

4.17.

Omdat deze beschikking vóór 1 mei 2023 wordt gegeven, heeft [verzoeker] geen belang meer bij de door hem verzochte voorlopige voorzieningen.

De proceskosten

4.18.

De HAN wordt (grotendeels) in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Deze kosten worden nader bepaald op € 693,00 aan griffierecht en (op basis van de Aanbeveling schikking en proceskosten WWZ) € 1.058,00 aan salaris voor de gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verplicht de HAN [verzoeker] ook na 1 mei 2023 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

5.2.

veroordeelt de HAN ook na 1 mei 2023 tot betaling van het overeengekomen salaris aan [verzoeker] , te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

5.3.

veroordeelt de HAN in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op € 693,00 aan griffierecht en € 1.058,00 aan salaris voor de gemachtigde
;

5.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
24 april 2023.

25115 \ 41245