ECLI:NL:RBGEL:2023:3268

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/409333 / HA ZA 22-439

Vonnis van 7 juni 2023

in de zaak van

het kerkgenootschap

ROOMS KATHOLIEKE PAROCHIE ST. EUSEBIUS,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. B. van Treijen te Lent,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J. Kamphuis te Arnhem.

Partijen zullen hierna Parochie St. Eusebius en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van plaatsopneming en mondelinge behandeling, gehouden op 28 maart 2023;
de akte uitlaten partijen van 26 april 2023 van mr. Kamphuis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Parochie St. Eusebius is eigenaar van de Sint Martinuskerk (hierna: de kerk), gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend als [kadasternr.] . De kerk is een rijksmonument dat dagelijks gebruikt wordt voor diverse kerkelijke activiteiten. De achter- en zijgevels van de kerk bestaan deels uit grote glas-in-loodramen. Een deel van het erf, aan de westelijke zijkant van de kerk, is door Parochie St. Eusebius bestemd als stiltetuin.

2.2.

[gedaagde] is in december 2020 eigenaar geworden van een viertal onroerende zaken gelegen aan de [adressen] . [gedaagde] heeft de onroerende zaken - die voorheen deel hebben uitgemaakt van een pand waarin een winkel was gevestigd - gerenoveerd en daarin een tweetal appartementen gerealiseerd, conform een daartoe aan hem verleende omgevingsvergunning. De appartementen zijn genummerd als [adressen] en zijn kadastraal bekend als [kadasternr.] .

2.3.

Op enig moment heeft [gedaagde] het appartement met nummer [huisnr.] verkocht aan zijn zoon, de heer [naam] (hierna ook: [naam] ). De levering heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2022. In de notariële leveringsakte is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

‘Koper is bekend met het gegeven dat er een juridische procedure gaande is met de eigenaar van de achter het verkochte gelegen kerkgebouw met betrekking tot onder andere de aanwezigheid van een raam in het verkochte dat uitkijkt op het desbetreffende kerkgebouw. In dat kader zijn partijen een afwaardering van de koopsom overeengekomen van vijfentwintigduizend euro (…). Een eventuele claim en de kosten die daaruit voorvloeien zijn voor rekening van verkoper.’

2.4.

De achtergevel van het appartement met nummer [huisnr.] grenst aan het perceel van Parochie St. Eusebius. In die achtergevel bevinden zich - op de begane grond op ongeveer 170 cm hoogte (onderzijde, gemeten in het appartement) - een kantelraam en - op de eerste etage - een kozijn met daarin twee deuren met ramen (een zgn. ‘Frans balkon’) en een bovenraam. De ramen zijn voorzien van ondoorzichtige, lichtdoorlatende folie.

2.5.

Het appartement met nummer [huisnr.] wordt door [gedaagde] verhuurd aan een of meer derden. Dit appartement omvat aan de achterzijde, ter hoogte van de eerste verdieping, een dakterras waarvan een deel (nagenoeg) grenst aan het perceel van Parochie St. Eusebius. Het dakterras heeft een balustrade van ongeveer 1 meter hoog, die is voorzien van ondoorzichtig materiaal.

2.6.

In de periode van 18 februari 2022 tot en met 8 juni 2022 is door/namens partijen gesproken en gecorrespondeerd over het al dan niet door [gedaagde] moeten verwijderen of vaststaand en ondoorzichtig maken van de ramen en verwijderen of verkleinen van het dakterras.

3.Het geschil

3.1.

Parochie St. Eusebius vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] beveelt om binnen 30 dagen na het vonnis van al zijn panden op de erfgrens met de Martinuskerk, zoals met de huisnummers [huisnr.] met toevoegingen aan de [adres] , de twee ramen in de gevel met stenen te dichten en geen nieuwe muuropeningen aan te brengen, subsidiair de beide ramen niet-openbaar te maken en het glas te vervangen door brandwerend en zicht-dicht materiaal en om geen nieuwe muuropeningen te maken;

[gedaagde] beveelt om binnen 30 dagen na het vonnis van al zijn panden op de erfgrens met de Martinuskerk, zoals met de huisnummers [huisnr.] met toevoegingen aan de [adres] , het balkon met balustrade binnen 2 meter van de erfgrens te verwijderen en om geen nieuwe balkons of soortgelijke werken zoals dakterassen aan te brengen, en;

[gedaagde] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 500,00 per dag dat hij in strijd met een voornoemd bevel handelt, en;

[gedaagde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.126,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2.

Parochie St. Eusebius heeft aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft, zonder enig overleg met Parochie St. Eusebius, drie (voorheen niet-bestaande) zichtpunten - de ramen op de begane grond en de eerste verdieping en het dakterras - aangebracht op de erfgrens, waardoor hij direct zicht heeft op haar erf (inclusief stiltetuin) en in drie vertrekken van de kerk. De achterzijde van het winkelpand was, voordat [gedaagde] daarvan eigenaar werd, in gebruik als opslag/magazijn. Daar was geen lichtinval nodig of uitgaand zicht gewenst. Daar waren geen zichtpunten. Mogelijk zat er wel een korte periode een klein ventilatiepunt. Omdat de zichtpunten nieuw zijn, kan van verjaring geen sprake zijn. Parochie St. Eusebius heeft erg veel last en hinder van de zichtpunten. Parochie St. Eusebius heeft belang bij verkleining van het dakterras, omdat het risico op verstoring van de sereniteit van de kerk en overlast groter is naarmate er grotere groepen op het dakterras aanwezig kunnen zijn. De feitelijke situatie is in strijd met de wet (artikel 5:50 BW) en de zichtpunten zijn een inbreuk op de privacy van Parochie St. Eusebius. Artikel 5:50 BW laat geen ruimte voor een belangenafweging. Met het aanbrengen van ondoorzichtige folie op de ramen kan niet worden volstaan. Daarmee is geen sprake van een bestendige oplossing, omdat de ramen te openen zijn en folie niet zonder meer een permanent karakter heeft. Daarnaast hebben ramen, zeker als deze te openen zijn, een verhoogd risico op het doorslaan van een eventuele brand naar de kerk, die met zijn historie van onschatbare waarde is. Er moet sprake zijn van brandveilig herstel. Ondanks veel overleg tussen partijen heeft [gedaagde] de situatie niet willen aanpassen, waardoor Parochie St. Eusebius genoodzaakt was om buitengerechtelijke kosten te maken en deze procedure te voeren, aldus Parochie St. Eusebius.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. [gedaagde] heeft bij de renovatie gehandeld conform de daarvoor aan hem verleende omgevingsvergunningen. [gedaagde] heeft geen nieuwe zichtpunten gemaakt; hij heeft de oorspronkelijke, al tenminste 50 jaar aanwezige kozijnen en ramen vervangen door nieuwe, op exact dezelfde plaats en met dezelfde omvang. De vordering tot verwijdering van de ramen is verjaard. [gedaagde] heeft (ook) een recht van erfdienstbaarheid verkregen, inhoudende dat Parochie St. Eusebius de ramen moet dulden. De oude ramen konden ook worden geopend. Het raam op de begane grond was voorheen een ondoorzichtig kantelbaar ventilatierooster. Het nieuwe raam is niet op ooghoogte aangebracht, maar daarboven en dient enkel om licht binnen te laten. Zonder trap kan niet door het raam worden gekeken en dan is er hooguit zicht op een muur. Evenmin geven de ramen op de eerste etage en het dakterras zicht in de kerk of de stiltetuin; vanaf het dakterras kijk je op een plat dak of tegen de kerkmuur of een weerspiegelend raam. De nieuwe ramen zijn voorzien van ondoorzichtig glas en de balustrade van het dakterras is voorzien van ondoorzichtig materiaal. Daarbij komt dat voor huurders een huishoudelijk reglement geldt waarin is vastgelegd dat gebruik van het dakterras geen overlast mag veroorzaken voor de kerk(bezoekers) en omwonenden. De door [gedaagde] aangestelde beheerder ziet er streng op toe dat deze regels worden gehandhaafd. De privacy die artikel 5:50 BW beoogt te beschermen, is dus niet in het geding. De ramen zijn ook voorzien van brandwerend glas. De angsten van Parochie St. Eusebius zijn ongegrond. Ook geldt dat zij niets opschiet met de verwijdering of het terugbrengen van het dakterras. Met een dakterras dat wel voldoet aan de vereisten van artikel 5:50 BW heeft [gedaagde] hetzelfde uitzicht als hij nu heeft en dit zicht is feitelijk niet anders dan het zicht vanaf de openbare weg. Daarbij komt dat de andere panden die naast de (in de dichtbebouwde binnenstad gesitueerde) kerk zijn gelegen, zijn voorzien van balkons die in meer of mindere mate uitzicht hebben op de gevel en ramen van de kerk. Parochie St. Eusebius heeft dus geen rechtens te respecteren belang bij haar vorderingen. [gedaagde] daarentegen heeft belang bij behoud van de bestaande ramen (lichtinval en ventilatie). Toewijzing van de vorderingen leidt tot een voor hem bijzonder knellende situatie. Parochie St. Eusebius heeft redelijkerwijs niet tot het instellen van de vorderingen kunnen overgaan, zodat zij misbruik van bevoegdheid maakt (artikel 3:13 BW). Hoewel [gedaagde] altijd open stond voor een gesprek, is dat er niet van gekomen omdat Parochie St. Eusebius slechts wilde praten indien [gedaagde] de ramen en het dakterras zou verwijderen. Los van de onjuiste berekening van de buitengerechtelijke incassokosten door Parochie St. Eusebius

(€ 1.126,00 in plaats van € 1.226,00), geldt dat Parochie St. Eusebius geen werkzaamheden heeft verricht die niet reeds zouden zijn inbegrepen in de standaard proceskostenvergoeding. Voor het geval de vorderingen worden toegewezen, verzoekt [gedaagde] de termijn van 30 dagen te verruimen tot 3 maanden, omdat hij voor de aanpassingen van derden afhankelijk is en hij geen dwangsommen wil verbeuren. Daarnaast verzoekt [gedaagde] om de dwangsommen te maximeren op € 50,00 per dag en € 10.000,00 in totaal. Tenslotte heeft [gedaagde] er belang bij dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, omdat verwijdering van de ramen (en de vervanging daarvan door metselwerk) en het dakterras hoger beroep illusoir maakt. Het belang van Parochie St. Eusebius weegt daar niet tegenop, aldus [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

Partijen

4.1.

Ter zitting is met partijen gesproken over de omstandigheid dat, hoewel [gedaagde] sinds 5 augustus 2022 geen eigenaar meer is van het appartement met nummer [huisnr.] , alleen hij en niet ook [naam] op 20 september 2022 door Parochie St. Eusebius is gedagvaard. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat hij hiervan bewust geen punt heeft gemaakt, om zijn zoon buiten het geschil te houden. [gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord - onder verwijzing naar de notariële leveringsakte van 5 augustus 2022 - benadrukt dat hij, ingeval van toewijzing van de vorderingen ter zake van de ramen, afhankelijk is van de medewerking van zijn zoon en dat hij verwacht die wel te verkrijgen. De rechtbank constateert dat [gedaagde] ter zake van de ramen niet heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Parochie St. Eusebius (of haar niet-ontvankelijkheid daarin) op de grond dat hij van desbetreffend appartement geen eigenaar meer is.

4.2.

Geen van de partijen heeft blijk gegeven [naam] alsnog in de procedure te willen betrekken. Evenmin heeft [naam] - die, ook vanwege zijn (informele) aanwezigheid in desbetreffend appartement tijdens de plaatsopneming door de rechtbank, met deze procedure bekend mag worden verondersteld - blijk gegeven in deze procedure te willen worden betrokken. De rechtbank constateert dat [naam] in deze procedure geen procespartij is. Dit betekent dat in deze procedure ten aanzien van hem geen vonnis kan worden gewezen; de uitspraak kan alleen gezag van gewijsde krijgen tussen Parochie St. Eusebius en [gedaagde] . Hoewel het voorgaande ook inhoudt dat Parochie St. Eusebius - voor wat betreft haar vorderingen ter zake van de ramen - ‘de verkeerde partij’ heeft gedagvaard, staat dit in de gegeven omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in artikel 24 Rv, niet in de weg aan de inhoudelijke beoordeling daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BX9762).

Toetsingskader

4.3.

In lid 1 van artikel 5:50 BW is bepaald dat, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, het niet geoorloofd is binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. In lid 2 van dit artikel is onder meer bepaald dat de nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken (…) indien het uitzicht niet verder reikt dan tot een binnen twee meter van de opening of het werk zich bevindende muur.

4.4.

In artikel 5:51 BW is bepaald dat in muren, staande binnen de in artikel 5:50 BW aangegeven afstand, steeds lichtopeningen mogen worden gemaakt, mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien.

4.5.

Het doel en de strekking van artikel 5:50 BW is de bescherming van de ‘visuele privacy’ (geen willekeurig zicht van anderen). Bij de beoordeling of vensters, balkons of soortgelijke werken in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:50 BW gaat het alleen om rechtstreeks uitzicht ofwel een uitzicht recht naar voren en geen
‘uitzicht ter zijde of in de schuinte’. Met deze interpretatie wordt geabstraheerd van alle nuances van het kijken. Relevant is slechts het zicht dat (de zichtlijn die) haaks staat op het venster dan wel de gevel/balustrade. Dit heeft tot gevolg dat indien er een recht bestaat op het hebben van een uitzicht gevend raam of balkon, dit recht van de nabuur onder omstandigheden met zich kan brengen dat in feite vanuit de vensteropening of vanaf het balkon naar alle kanten kan worden gekeken, ook een richting
‘in de schuinte’uit die alsnog, of meer inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt (vgl. ECLI:NL:RBNNE:2020:81).

4.6.

Bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een door artikel 5:50 lid 1 BW verboden uitzicht, is doorslaggevend de feitelijke toestand op het moment van de beoordeling. Mogelijke veranderingen in die toestand in de toekomst zijn alleen relevant indien en voor zover een reële kans bestaat dat zij zich binnen een afzienbare tijd zullen voordoen. Hierbij is de bouwkundige gesteldheid ter plaatse van doorslaggevend belang; artikel 5:50 BW keert zich tegen situaties waarin die bouwkundige gesteldheid juist ook onbedoelde inkijk erg gemakkelijk of zelfs onvermijdelijk maakt. Van een dergelijke (mogelijkheid tot) inkijk is geen sprake als een venster zich duidelijk ver boven ooghoogte bevindt en als inkijk op het erf van de buurman door dat venster alleen mogelijk is als daarvoor doelbewust hulpmiddelen, zoals een ladder, worden ingezet (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2018:3030).

4.7.

De omstandigheid dat is gehandeld conform een omgevingsvergunning, betekent niet dat van een met artikel 5:50 BW strijdige situatie geen sprake is. Verder geldt dat artikel 5:50 BW geen bescherming biedt tegen omstandigheden die niet de ‘visuele privacy’ betreffen, zoals schending van veiligheidsnormen of geluidsoverlast. Evenmin biedt artikel 5:50 BW de rechter ruimte voor een belangenafweging. Indien de regeling in een bepaald geval als absurd of bijzonder knellend zou worden aangevoeld, kan een beroep op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 lid 2 BW) uitkomst bieden.

Ramen begane grond en eerste etage

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat de ramen zich bevinden binnen twee meter van de grenslijn van het erf van Parochie St. Eusebius en dat Parochie St. Eusebius daarvoor geen toestemming heeft verleend. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de ramen geen vaststaande vensters zijn, behoudens het bovenraam op de eerste etage. De vorderingen van Parochie St. Eusebius zijn niet toewijsbaar als komt vast te staan dat de ramen geen uitzicht geven, omdat dan van een inbreuk op het verbod van artikel 5:50 lid 1 BW geen sprake is. De vorderingen van Parochie St. Eusebius tot beëindiging van de inbreuk door [gedaagde] zijn evenmin toewijsbaar als komt vast te staan dat sprake is van verjaring van de rechtsvordering van Parochie St. Eusebius (ex artikel 3:306 en 3:314 BW) dan wel dat door verjaring (ex artikel 3:99 of 3:105 lid 1 BW) een erfdienstbaarheid is ontstaan, die inhoudt dat Parochie St. Eusebius de vensters die op haar erf uitzicht geven moet dulden.

Raam begane grond

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat het venster geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer die artikel 5:50 BW beoogt te beschermen. Het venster biedt immers, in geopende toestand en dan slechts met de inzet van (bijvoorbeeld) een trapje, in zeer geringe mate rechtstreeks uitzicht op het erf van Parochie St. Eusebius. Weliswaar zou de op het raam aangebrachte folie kunnen worden verwijderd en/of bij het venster een stapelbed kunnen worden geplaatst, maar het partijdebat geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de reële kans bestaat dat dit zich binnen een afzienbare tijd zal voordoen. Indien dat zich in de toekomst wel voordoet, kan Parochie St. Eusebius van een eventuele inbreukmakende situatie beëindiging vorderen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is niet relevant of het raam al dan niet brandveilig is. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van verjaring. De vorderingen van Parochie St. Eusebius ter zake van het raam op de begane grond zullen (bij eindvonnis) worden afgewezen.

Ramen eerste etage

4.10.

Het vaststaande venster is niet in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 BW, alleen al omdat dit venster - op gelijke wijze als het venster op de begane grond - is voorzien van ondoorzichtige folie.

4.11.

Als de niet-vaststaande vensters geopend zijn, bestaat er een rechtstreeks uitzicht dat in strijd is met het bepaalde in artikel 5:50 BW. Dit zicht beperkt zich tot een deel (zonder ramen) van de achtergevel van de kerk en een deel van de tuin aan de achterzijde en westelijke zijkant van de kerk.

4.12.

[gedaagde] heeft zich evenwel op verjaringen beroepen. Deze (bevrijdende) verweren - die kennelijk niet beperkt zijn tot de niet-vaststaande vensters - heeft hij onderbouwd met een niet-gedateerde foto waarop volgens hem het oude kozijn, met daarin meerdere geopende ramen, is te zien. Hierbij heeft hij aangevoerd dat een aannemer kan verklaren dat het oude kozijn er meer dan 20 jaar zat en dat een aannemer heeft vastgesteld dat het verwijderde kozijn minstens 50 jaar oud was. Ook heeft [gedaagde] getuigenbewijs aangeboden ten aanzien van het aanbrengen van de nieuwe ramen alsmede de feitelijke situatie voordat de nieuwe ramen waren aangebracht. Daartegenover heeft Parochie St. Eusebius aangeboden te bewijzen dat er niet gedurende 20 jaar aaneengesloten sprake is geweest van zicht c.q. een met artikel 5:50 BW strijdige situatie. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank aan [gedaagde] , op wie in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust, opdragen te bewijzen dat de rechtsvordering ex artikel 5:50 BW van Parochie St. Eusebius is verjaard (ex artikel 3:306 en 3:314 BW).

4.13.

De rechtbank gaat voorbij aan de andere door [gedaagde] gevoerde verjaringsverweren (ex artikel 3:99 of 3:105 lid 1 BW). Voor verkrijging van de door [gedaagde] bedoelde erfdienstbaarheid is nodig dat (rechtsvoorgangers van) [naam] , gedurende tenminste de in desbetreffende artikelen bepaalde termijn, bezitter(s) is (zijn) geweest van die erfdienstbaarheid. Dan heeft de situatie zich moeten voordoen dat de niet-rechthebbende(n) zich zodanig heeft (hebben) gedragen dat anderen, waaronder degene tegen wie de verjaring loopt, daaruit onmiskenbaar hebben moeten afleiden dat de niet-rechthebbende zich beschouwt als rechthebbende van de bedoelde erfdienstbaarheid. [gedaagde] heeft onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat (rechtsvoorgangers van) [naam] uitzicht heeft (hebben) gehad met de pretentie het bedoelde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Het enkel hebben van een venster binnen twee meter vanaf de erfgrens met uitzicht op het perceel van een ander, is daarvoor onvoldoende.

4.14.

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

4.15.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

Dakterras

4.16.

Ten aanzien van het dakterras heeft [gedaagde] zich niet of onvoldoende kenbaar op verjaring(en) beroepen. Tussen partijen is niet in geschil dat een deel van het dakterras zich bevindt binnen twee meter van de grenslijn van het erf van Parochie St. Eusebius en dat zij daarvoor geen toestemming heeft verleend. Als al juist zou zijn, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, dat het dakterras slechts beperkt zicht biedt - en alleen vanuit een staande positie - op het perceel van Parochie St. Eusebius, dan betekent dat niet dat geen sprake is van strijd met artikel 5:50 lid 1 BW. In de gegeven omstandigheden is het dakterras van [gedaagde] slechts geoorloofd op tenminste twee meter van de erfgrens. Ten aanzien van hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd geldt, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat artikel 5:50 BW geen ruimte biedt voor een belangenafweging.

4.17.

Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat het beroep van Parochie St. Eusebius op artikel 5:50 BW moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Parochie St. Eusebius kan niet het recht worden ontzegd haar wettelijk recht op privacy te bewaken. Indien, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, al juist zou zijn dat een of meer andere (aan derden toebehorende en aan het perceel van Parochie St. Eusebius grenzende) percelen niet voldoen aan het vereiste van artikel 5:50 BW, maakt dat op zichzelf niet dat Parochie St. Eusebius niet van [gedaagde] kan vorderen dat hij een met artikel 5:50 BW strijdige situatie ongedaan maakt.

4.18.

Dat, zoals Parochie St. Eusebius aanvoert, gebruik van het dakterras een bedreiging kan vormen voor de sereniteit van de kerk, is - zoals hiervoor reeds is overwogen - niet relevant. Indien en voor zover Parochie St. Eusebius zich op het standpunt heeft willen stellen dat [gedaagde] haar onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW toebrengt, heeft zij dat - tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] - onvoldoende onderbouwd. Dit geldt ook ten aanzien van de ramen. Het enkele feit dat er (beperkt) uitzicht bestaat, is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, onvoldoende om te oordelen dat sprake is van hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW.

4.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Parochie St. Eusebius ter zake van het dakterras toewijsbaar zijn (bij eindvonnis), met dien verstande dat de dwangsom zal worden beperkt tot € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00. Er is, de wederzijdse belangen van partijen in aanmerking genomen, onvoldoende aanleiding om [gedaagde] een langere dan de door Parochie St. Eusebius gevorderde termijn te geven. [gedaagde] heeft zijn stelling dat verwijdering van het huidige dakterras hoger beroep illusoir maakt, niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.

4.20.

In afwachting van de uitkomst van de bewijsopdracht houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt [gedaagde] op te bewijzen dat de rechtsvordering onder A van het petitum, voor zover dat betrekking heeft op de ramen op de eerste verdieping van het appartement met nummer [huisnr.] , is verjaard (ex artikel 3:306 en 3:314 BW),

5.2.

bepaalt dat, voor zover [gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank, in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.3.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 juni 2023voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

5.4.

bepaalt dat [gedaagde] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren, maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.5.

bepaalt dat [gedaagde] , indien hij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2023 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.6.

bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,

5.7.

bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,

5.8.

verwijst voor het geval dat [gedaagde] op de onder 5.3. vermelde roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata te hebben opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,
maar alleen indien [gedaagde] daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum heeft verzocht,naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.