Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 22/3341
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres], uit [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. L.T.G. van Engelen)
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen(het UWV)
(gemachtigde: mr. P.J. Reith).
Inleiding
Met het besluit van 1 maart 2022 (het primaire besluit) heeft het UWV aan eiseres meegedeeld dat zij recht heeft op een compensatie van de transitievergoeding die zij aan [werknemer] (werknemer) heeft betaald. Eiseres ontvangt een compensatie van € 55.868,64.
Bij besluit van 24 mei 2022 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft het beroep op 5 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van het UWV.
Beoordeling door de rechtbank
1. De wettelijke bepalingen die in deze zaak relevant zijn, worden vermeld in de bijlage bij deze uitspraak.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Werknemer is op 26 augustus 1996 in dienst getreden bij eiseres. Van eiseres ontving hij een basissalaris. Ook was er tussen eiseres en werknemer een provisieregeling afgesproken. Door middel van de beëindigingsovereenkomst van 29 juli 2021 is zijn dienstverband met ingang van 1 oktober 2021 beëindigd vanwege bedrijfsbeëindiging bij pensionering. Eiseres heeft een transitievergoeding van € 72.131,20 bruto aan werknemer betaald.
2.1.
Om voor deze betaalde transitievergoeding gecompenseerd te worden heeft eiseres op 6 januari 2022 bij het UWV een ‘Aanvraag compensatie voor transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging’ ingediend. Ten behoeve van deze aanvraag heeft eiseres de loonstroken over de maanden oktober 2020 tot en met november 2021, de beëindigingsovereenkomst van 29 juli 2021, de arbeidsovereenkomst van werknemer van 28 juni 1996, een bankafschrift van de aan werknemer betaalde transitievergoeding en een berekening van de hoogte van transitievergoeding meegestuurd met de aanvraag. Na ontvangst van de aanvraag is het UWV overgegaan tot de bestreden besluitvorming.
3. Het UWV heeft aan het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (het Besluit) bestaat het basissalaris uit het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur. Het basissalaris bedraagt bruto € 4.098,-. De overeengekomen vakantietoeslag bedraagt 8% van het basissalaris. Dat is bruto € 327,84. Eiseres en werknemer zijn ook een provisieregeling overeengekomen. In de situatie van werknemer is het UWV van mening dat eiseres de provisie over het derde kwartaal 2021 niet al verschuldigd was in de twaalf maanden voordat de arbeidsovereenkomst eindigde. De arbeidsovereenkomst eindigde per 1 oktober 2021. Eerst na afloop van een kwartaal is vast te stellen wat het bedrag aan provisie is waar werknemer recht op had. Dat betekent dat pas na afloop van het derde kwartaal van 2021 sprake is van een verschuldigd bedrag aan provisie. Daarom kan de betaalde provisie over dit kwartaal niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het maandloon. Deze provisie is namelijk niet verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het eind van de arbeidsovereenkomst. Uit de provisieregeling valt niet te concluderen dat eiseres de provisie over het derde kwartaal van 2021 al verschuldigd was voor 1 oktober 2021. De provisie die over het derde kwartaal van 2020 is betaald wordt wel meegenomen in de berekening van het maandloon, omdat eiseres die betaald heeft binnen de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband. Er is geen sprake van verlenging van de referteperiode. In totaal wordt aan provisie een bedrag van € 27.021,87 meegenomen. Per maand is dat € 2.251,82. Het maandloon bedraagt dan € 6.677,66. Uitgaande van het aantal dienstjaren van werknemer van 25,0995 is de hoogte van de compensatie bepaald op € 55.868,64.
4. Eiseres heeft samengevat het volgende aangevoerd. De wettelijke regeling van de transitievergoeding in artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is van dwingendrechtelijke aard. Ook zijn de bepalingen van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (het Besluit) van toepassing. Voor de provisie die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, is bepalend wat in artikel 2, onder 3, van het Besluit is bepaald. Noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot betaling van vaste loon en provisie noch uit andere bepalingen blijkt dat gekeken zou moeten worden naar de feitelijke betaling van de provisie en niet naar de vraag of de provisie over de desbetreffende periode verschuldigd is. Daarom is er geen enkel rechtsgeldig argument waarom in dit geval de in oktober 2021 betaalde provisie over het derde kwartaal van 2021 niet zou moeten worden meegenomen en wel de betaling van de provisie over het derde kwartaal van 2020. Het door het UWV gehanteerde argument dat aan het einde van het dienstverband de provisie over het derde kwartaal van 2021 nog niet verschuldigd was, is niet juist, omdat de verschuldigdheid vaststaat op basis van wat tussen partijen is overeengekomen. Het moment van feitelijke betaling is niet beslissend. Eiseres verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019 [1] . Daaruit kan volgens haar worden afgeleid dat in beginsel vastgehouden moet worden aan de aanspraken op loon ontstaan in de referteperiode en dat verlenging van deze periode alleen bij bijzondere omstandigheden aan de orde kan zijn. De wettelijke regeling met betrekking tot de transitievergoeding laat niet toe dat een werkgever de variabele beloning voortvloeiende uit de door de werknemer verrichte werkzaamheden over het laatste kwartaal van het dienstverband buiten beschouwing zou laten. Daarom dient de wijze waarop hier de transitievergoeding is bepaald te worden gevolgd door het UWV bij het vaststellen van de hoogte van de compensatie.
5. Het UWV heeft zich op het standpunt gesteld dat de provisie verschuldigd is als het ook vorderbaar is voor een werknemer. In de situatie van eiseres wordt jaarlijks achteraf vastgesteld of er recht op provisie bestaat. Driemaal per jaar kan er, als er voldaan is aan de voorwaarden, een voorschot op de provisie betaald worden. Op grond daarvan is vast te stellen dat eenmaal per jaar vast komt te staan of en tot welk bedrag eiseres de betaling van provisie aan werknemer verschuldigd is. Dan wordt er een nabetaling gedaan of bij gebleken van te veel betaalde provisie een verrekening met het salaris in de komende maanden. Gezien de salarisstroken die bij de aanvraag zijn meegezonden, de bestendige gang van zaken bij eiseres om de maand na afsluiting van het kwartaal de provisie te betalen en het feit dat er volgens eiseres nooit sprake is geweest van het niet halen van de doelstellingen van de provisie, is terecht vastgesteld dat eiseres de provisie per kwartaal verschuldigd is en uitbetaalt aan werknemer. Niets wijst er nog op dat er gedurende het jaar sprake is van een voorschot. Nu eiseres achteraf na drie maanden de provisie bepaalde en betaalde is het zo dat dan pas op dat moment de betaling van de provisie door eiseres verschuldigd is en werknemer bij het uitblijven van betaling daarvan een vordering bij eiseres kan instellen. Dat eiseres bij het vaststellen van de transitievergoeding een ander standpunt heeft ingenomen blijft voor haar rekening en risico.
6. De rechtbank stelt allereerst vast dat de hoogte van het basissalaris, de hoogte van de vakantietoeslag en het aantal dienstjaren van werknemer tussen partijen niet in geschil is. Ook is tussen partijen niet in geschil dat de referteperiode voor de berekening van de hoogte van de compensatie van door eiseres aan werknemer betaalde transitievergoeding loopt van 1 oktober 2020 tot en met 30 september 2021. Partijen zijn het echter niet eens over welke bedragen aan provisie (dus de provisie uit welke kwartalen) dienen te worden meegenomen in deze berekening.
7. De rechtbank maakt uit de afspraken die op 29 mei 2001 tussen eiseres en werknemer zijn gemaakt over het recht op provisie op dat in de maand februari de definitieve hoogte van de provisie bepaald wordt van het jaar daarvoor. In de maanden juni, augustus en november van het lopende jaar wordt door eiseres aan werknemer een voorschot op de provisie betaald indien en voor zover in het voorafgaande kwartaal de door werknemer gerealiseerde honoraria meer bedragen dan een drempelbedrag. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat op deze momenten het exacte bedrag aan gerealiseerde provisie werd betaald en niet bijvoorbeeld een standaard bedrag als voorschot. Dit is alle jaren dat werknemer bij eiseres in dienst was zo gegaan. Indien deze uitbetalingen uiteindelijk zouden leiden tot een te hoge uitkering aan provisie op basis van de honoraria op jaarbasis dan zal verrekening plaatsvinden over de maanden februari, maart en april van het daarop volgende jaar. Bij te lage uitkering aan provisie volgt in deze maanden een nabetaling. Op de zitting heeft eiseres ook verklaard dat er gedurende het dienstverband nooit een verrekening of nabetaling van provisie heeft plaatsgevonden.
7.1.
Uit artikel 2, tweede lid, van het Besluit volgt dat bepalend is wanneer eiseres de provisie aan werknemer verschuldigd was. De vraag is dan vervolgens wat onder verschuldigdheid moet worden verstaan.
7.2.
Voor de beantwoording voor die vraag is naar het oordeel van de rechtbank allereerst van belang wat de wetgever heeft beoogd bij de invoering van de transitievergoeding. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht [2] blijkt dat de transitievergoeding onder meer bedoeld is om het ontslag van de werknemer te compenseren. Ook blijkt uit de Memorie van Toelichting dat indien een werknemer het niet eens is met de hoogte van de transitievergoeding een procedure bij de kantonrechter aanhangig kan worden gemaakt binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Bij het vaststellen van die termijn heeft de wetgever er rekening mee gehouden dat de transitievergoeding doorgaans pas met de eindafrekening zal worden betaald in de maand na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer op dat moment pas weet of de juiste transitievergoeding is betaald. Uit de toelichting bij artikel 7:686a van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat gaat over de eventuele vordering van de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding, blijkt dat deze wettelijke rente pas kan worden gevorderd een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat dit een praktische achtergrond heeft. Daarover staat in de memorie van toelichting:
“werkgevers kunnen de transitievergoeding dan in de eindafrekening van het dienstverband – die doorgaans wordt opgemaakt in de loop van de maand volgend op die waarin het dienstverband is geëindigd – betrekken (samen met uitbetaling van nog openstaande vakantiedagen pro rata vakantiegeld, e.d.) zonder in dat geval wettelijke rente over die transitievergoeding verschuldigd te zijn.”
7.3.
Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever er expliciet rekening mee heeft gehouden dat de (definitieve) hoogte van de transitievergoeding in bepaalde situaties pas na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld (en feitelijk kan worden betaald), hetgeen ook logisch is gelet op het feit dat het niet zo is dat alle werknemers standaard één basissalaris hebben waar de transitievergoeding op gebaseerd is, zoals in het geval van eiseres en haar werknemer. Hieruit volgt dan vervolgens ook dat eiseres terecht de provisie over het laatste kwartaal heeft meegenomen in haar berekening voor de transitievergoeding die aan haar werknemer betaald moest worden. Tussen partijen is niet in geschil dat de compensatieregeling, waar eiseres een beroep op heeft gedaan, bedoeld is om een werkgever bij bedrijfsbeëindiging bij pensionering te compenseren voor de verschuldigde transitievergoeding. De rechtbank ziet dan vervolgens niet in waarom bij de toepassing van deze compensatieregeling provisie over een bepaald kwartaal niet wordt meegenomen, enkel vanwege het feit dat deze na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is betaald. Dit strookt niet met hetgeen hierboven is overwogen.
7.4.
De rechtbank ziet zich gesteund door haar eerdere uitspraak van 28 september 2022, waarin zij zich ook gebogen heeft over het begrip ‘verschuldigd in’ in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit. [3] Daarbij heeft zij geoordeeld dat:
“het begrip ‘verschuldigd’ betrekking heeft op de overeengekomen vaste looncomponenten en dat dus voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de overeengekomen vaste looncomponenten en niet van de daadwerkelijk betaalde vaste looncomponenten. De overeengekomen vaste looncomponenten zijn de vaste looncomponenten waarop de werknemer recht zou hebben gehad, indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Er is geen reden om de vaste looncomponenten in dit opzicht anders te behandelen dan het bruto uurloon. Er zijn geen aanknopingspunten dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om zieke werknemers anders te behandelen dan niet zieke werknemers.”
Weliswaar ging het in deze uitspraak over de vaste looncomponenten die moeten worden betrokken in de berekening van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om anders te oordelen over het begrip ‘verschuldigd in’ in artikel 2, tweede lid, van het Besluit ten aanzien van provisies.
Conclusie en gevolgen
8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het UWV bij de vaststelling van de compensatie van de transitievergoeding de in oktober 2020 door eiseres aan werknemer uitbetaalde provisie niet en de in oktober 2021 aan hem uitbetaalde provisie wel mee had moeten nemen. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ondeugdelijk gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven. Dit betekent dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
8.1.
De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, omdat daarvoor de benodigde gegevens, met name over de vaststelling van de provisie die in oktober 2021 aan werknemer is uitbetaald, ontbreken. Het is aan het UWV om een nieuwe berekening van de transitievergoeding en compensatie te maken. Daarbij dient het UWV rekening te houden met wat in deze uitspraak is overwogen. Hierbij dient ook vermeld te worden dat het dan aan eiseres is om het UWV te voorzien van de benodigde gegevens, zoals zij ook op de zitting heeft toegezegd.
8.2.
Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding, omdat niet is gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Wel moet het UWV aan eiseres het griffierecht vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt het UWV op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat het UWV aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 50,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kompier, rechter, in aanwezigheid van mr. H. Peters, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Artikel 673, eerste lid
De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien:
a. de arbeidsovereenkomst:
1° door de werkgever is opgezegd;
2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of
b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
1° door de werknemer is opgezegd;
2° op verzoek van de werknemer is ontbonden; of
3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
Artikel 673, tweede lid
De transitievergoeding is voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de berekeningswijze van de transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 86.000,– of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
Artikel 673e, eerste lid
Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst:
a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, en lid 11:
1°. is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of
2°. van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;
b. is geëindigd in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming en de werkgever, die minder dan een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal werknemers in dienst had:
1°. de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd bereikt of heeft bereikt;
2°. (…)
3°. is overleden.
Artikel 673e, tweede lid
De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, maar bedraagt niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673 aan de werknemer verschuldigd is, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op dat bedrag in mindering mogen worden gebracht. De vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, bedraagt tevens niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a. Artikel 670, lid 1, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.
Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding
Artikel 2, tweede lid
Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
Regeling looncomponenten en arbeidsduur
Artikel 2, eerste lid
Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen.
Artikel 2, tweede lid
Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend.
Artikel 3, eerste lid
Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing voor de berekening van het loon, bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding.