Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/425568 / KG ZA 23-351
Vonnis in kort geding van 1 december 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELEKTA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Best,
eiseres,
advocaten mrs. J.W.A. Meesters en S.E. Vlaanderen te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING RADBOUD UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM,
gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en M. van Helvoirt te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, althans voegende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VARIAN MEDICAL SYSTEMS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Houten,
eiser in het incident,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Elekta, RadboudUMC en Varian worden genoemd.
1.De procedure
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
- de aanvullende producties 9 en 10 van Elekta
- de aanvullende productie 11 van Elekta
- de conclusie van antwoord met producties A tot en met I van RadboudUMC
- de aanvullende productie J van RadboudUMC
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Varian
- de mondelinge behandeling van 31 oktober 2023
- de pleitnota van Elekta
- de pleitnota van RadboudUMC
- de pleitnota van Varian.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
2.1.
RadboudUMC is het academisch ziekenhuis van de Radboud Universiteit in Nijmegen. RadboudUMC maakt op de afdeling Radiotherapie gebruik van vijf bestralingsapparaten, de zogenaamde Linacs. De bestralingsapparaten in kwestie hebben een ingebouwde scanfunctie. Met die scan wordt de tumor gelokaliseerd, waarna met in het toestel aanwezige röntgenapparatuur de bestraling wordt uitgevoerd. Er zijn twee varianten van de scanfunctie: een MR-scan en een CT-scan. RadboudUMC beschikt sinds 2019 over een ‘Unity’ bestralingsapparaat van Elekta; een MR-scan gestuurd bestralingsapparaat met een online adaptieve radiotherapie (OART) functie die daarnaast ook offline therapie biedt. Daarnaast maakt RadboudUMC gebruik van de ‘Harmony’ van Elekta, welk apparaat over een CT-scan beschikt en geen OART functie bevat. De overige (overigens ook van Elekta afkomstige) apparatuur is in 2011 en 2012 aangeschaft en beschikt eveneens over een CT-scan, zonder OART functie. Deze drie apparaten zijn in respectievelijk 2023 en 2024 afgeschreven. De bijbehorende software van deze apparatuur (TPS) heeft een End-of-support datum van 31 december 2026.
2.2.
RadboudUMC is voornemens om de drie van de vijf oudste bestralingsapparaten, die in 2011 en 2012 zijn aangeschaft, met bijbehorende TPS vanwege hun aflopende levensduur binnen afzienbare tijd te vervangen. In dat verband heeft op
21 september 2022 een zogenaamde kick-off meeting plaatsgevonden van een afdelingsbrede projectgroep binnen RadboudUMC. Deze projectgroep bestaat uit artsen, fysici, laboranten en technici en is bedoeld om vanuit de toekomstige gebruikers van de apparatuur te bedenken op welke manier het beste in de naderende vervangingsbehoefte van de bestralingsapparatuur kan worden voorzien. Naast de aflopende levensduur van de apparatuur verwacht RadboudUMC de komende jaren verhoudingsgewijs meer ouderen en een toename van de gemiddelde leeftijd en zij wenst daarom, naast een meer state-of-the-art Radiotherapieafdeling, een efficiëntieslag te maken in de behandeling van haar patiënten.
2.3.
De projectgroep van RadboudUMC heeft begin oktober 2022 Elekta en Varian benaderd als zijnde de relevante spelers op de Europese markt, om mee te denken over een geïntegreerde oplossing voor de door RadboudUMC benodigde hard- en software. RadboudUMC heeft daarbij kenbaar gemaakt ook geïnformeerd te willen worden over CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie om te kunnen toevoegen aan haar behandelspectrum. Op 4 oktober 2022 heeft een online gesprek tussen vertegenwoordigers van RadboudUMC en Elekta plaatsgevonden, tijdens welk gesprek (onder andere) het tijdspad is besproken dat RadboudUMC daarbij voor ogen stond.
2.4.
Op 25 november 2022 heeft een vooroverleg tussen RadboudUMC en Elekta plaatsgevonden, waarna de projectgroep van RadboudUMC op 2 december 2022 een werkbezoek heeft gebracht aan de versnellerfabriek en het bezoekerscentrum van Elekta in Crawley, Engeland. Tijdens dit overleg en het daarop gevolgde bezoek zijn onder meer de wensen van RadboudUMC en de mogelijkheden die Elekta in dat verband zou kunnen bieden besproken. Op 13 december 2022 is namens Elekta vervolgens een presentatie voor de projectgroep van RadboudUMC verzorgd over een mogelijke overstap van de huidige planningssoftware waarmee RadboudUMC werkt, te weten Pinnacle, naar software van Elekta.
2.5.
RadboudUMC heeft vervolgens op 11 januari 2023 een uitvraag naar Elekta verstuurd in de vorm van een PowerPoint presentatie met de titel ‘Vervanging toestellen + TPS’. Dit document vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(…)
Doel uitvraag
We zien als Radboudumc op ons afkomen:
o noodzaak tot vervanging 3 linacs + TPS
o wens om adaptieve radiotherapie te gaan doen
o toename incidentie kanker door vergrijzing → ook toename RT
(…)
Gevraagde deliverables
Een (beknopt) advies met betrekking tot de volgende aspecten
1. in hoeverre kunnen we tijd winnen met Harmony/nieuw toestel?
2. welke toestellen moeten we aanschaffen om behoefte te vervullen?
3. wanneer zijn die leverbaar?
4. hoe zien jullie de tijdslijn voor de vervangingen?
Indicatie kostenplaatje dat gepaard gaat met antwoorden op vraag 1 t/m 3
(…)
Tijdslijn
Eisen:
o Pinnacle vervanging moet afgerond zijn voor 31-12-2026
o toestelvervangingen vanaf begin 2024, niet eerder
Wensen:
o niet veel later starten met toestelvervanging, toestellen worden ouder en hoe langer we wachten hoe meer tijd we moeten compenseren
o adaptieve indicaties meteen in één keer TPS én toestel: 1 per 2 mnd
o ca. 18 mnd nodig: dan uiterlijk Q2 2025 start adaptieve indicaties
Vragen aan jullie
Welke combinatie van 3 nieuwe toestellen (Versa HD/Harmony/nieuw platform) vinden jullie het meest geschikt voor onze treatment mix?
Welke tijdssloten per groep zijn haalbaar met Harmony/nieuw platform? Passen onze patiënten dan op 5 toestellen zonder avondprogramma?
Is gewenste tijdslijn haalbaar? Zo nee, wat kunnen jullie wel aanbieden?
(…)’
2.6.
Op 25 januari 2023 heeft Elekta in het RadboudUMC een presentatie verzorgd voor de projectgroep. Tijdens deze presentatie kwam naar voren dat Elekta CT-scan gestuurde apparatuur met OART-functie kan leveren vanaf het derde kwartaal van 2025. De PowerPoint van deze presentatie vermeldt onder meer het volgende:
2.7.
Ook Varian heeft haar oplossingen voor de door RadboudUMC geschetste probleemstelling gepresenteerd, waarbij is gebleken dat Varian reeds vanaf 2019 CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie op de markt en in gebruik heeft. Na afloop van de presentaties van Elekta en Varian heeft RadboudUMC haar inventarisatie van de oplossingen vanuit de markt afgerond. De projectgroep van RadboudUMC heeft op basis daarvan geconcludeerd dat maar één marktpartij, te weten Varian, aan haar uitvraag voldoet. Deze conclusie is in februari 2023 met de inkoopafdeling van RadboudUMC gedeeld. Op basis daarvan is besloten de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 Aw te volgen, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt.
2.8.
Voornoemd besluit is vervolgens aan onder meer de ‘Procurement Board’, de Raad van Bestuur, de auditcommissie en de Raad van Toezicht van RadboudUMC ter goedkeuring voorgelegd. Ondertussen is aan (onder meer) Elekta medegedeeld dat details over de inkoopwijze van de aan te schaffen bestralingsapparatuur en bijbehorende software nog bekend zullen worden gemaakt. De interne goedkeuring voor het opstarten van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is uiteindelijk op 25 mei 2023 verkregen.
2.9.
RadboudUMC is aan de hand van de verkregen goedkeuring gestart met de onderhandelingsprocedure met Varian. Dit heeft geresulteerd in een voornemen tot contractering met Varian, waarmee de Raad van Bestuur van RadboudUMC op
1 september 2023 heeft ingestemd. Op 4 september 2023 heeft RadboudUMC aan Elekta bekend gemaakt dat zij voornemens is de bestralingsapparatuur en bijbehorende software in te kopen bij Varian.
2.10.
RadboudUMC heeft op 8 september 2023 een ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ op TenderNed geplaatst. Deze aankondiging vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
II.1.4) Korte beschrijving
Het Radboudumc, afdeling Radiotherapie, is voornemens drie van de vijf bestaande bestralingstoestellen te vervangen. Eén systeem is reeds afgeschreven in 2023, de andere twee te vervangen systemen zijn afgeschreven in 2024. Daarnaast is voor het huidige in gebruik zijnde Treatment Planning System (TPS) een end-of-life (EOL) afgekondigd per 31-12-2026. De afdeling Radiotherapie wenst daarom naast de drie bestralingstoestellen ook haar TPS te vervangen i.v.m. de aangekondigde EOL.
(…)
V.2) GUNNING VAN EEN OPDRACHT / CONCESSIEOVEREENKOMST
V.2.1) Datum van de sluiting van de overeenkomst/het besluit tot gunning van de concessieovereenkomst:
07/09/2023
(…)
V.2.3) Naam en adres van de contractant/concessiehouder
Officiële benaming:
Varian Medical Systems Nederland
(…)
D1.3) Verklaring
(…)
De afdeling heeft al ervaring met dagelijkse online adaptieve bestraling op de MRI-linac en acht het noodzakelijk om bij deze vervanging de belangrijke ontwikkeling richting CBCT-gestuurde online adaptieve radiotherapie mee te nemen. Door het dagelijks aanpassen van het bestralingsplan aan de anatomie op dat moment, kan de tumor gerichter bestraald worden en de omliggende gezonde organen beter gespaard, wat leidt tot betere tumorcontrole en minder kans op bijwerkingen.
Om dit in het Radboudumc te kunnen bereiken moeten de nieuwe toestellen en TPS voldoen aan de volgende eisen:
1) Omdat bij online adaptieve radiotherapie de voorbereidende en online workflow steeds meer één geheel gaan vormen, acht de afdeling het noodzakelijk om het TPS en CBCT-gestuurde online adaptieve toestellen bij één leverancier aan te schaffen, in een volledig geïntegreerde CE-gemarkeerde oplossing. Daarnaast is het een vereiste dat het TPS ook de twee nog niet afgeschreven Elekta-versnellers kan ondersteunen.
2) Voor online adaptieve radiotherapie is een ring-based gantry met de mogelijkheid tot zeer snelle CBCT-beeldvorming essentieel. Daarnaast moet de CBCT een groot field-of-view, uitstekende beeldkwaliteit en nauwkeurig qua dichtheid gekalibreerde grijswaarden hebben.
3) Het Radboudumc acht het, vanwege de naderende EOL van het TPS en einde van de levensduur van de huidige versnellers, nodig om voor een oplossing te kiezen die reeds klinisch in gebruik en bewezen is, zodat het vervangingstraject spoedig en tijdig ingezet kan worden, te weten vanaf Q1 2024.
Na marktonderzoek is gebleken dat alleen de online adaptieve oplossing van Varian Medical Systems Inc. aan de behoefte van het Radboudumc voldoet. Op grond van artikel 2.32 Aw. passen we de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe. De overheidsopdracht kan slechts door één bepaalde opdrachtnemer (…) worden uitgevoerd omdat de mededinging vanwege technische redenen ontbreekt.
(…)’
2.11.
Tussen (de projectgroep van) RadboudUMC en Elekta heeft op 19 september 2023 een gesprek plaatsgevonden, waarna Elekta RadboudUMC op 28 september 2023 in dit kort geding heeft gedagvaard. Tussen partijen is daarna nog gecorrespondeerd over de (objectiviteit van de) eisen die door RadboudUMC aan de apparatuur is gesteld en hetgeen Elekta RadboudUMC zou kunnen bieden, maar dit heeft er niet toe geleid dat RadboudUMC op haar voorlopige gunning van de opdracht aan Varian is teruggekomen.
2.12.
Korte tijd voorafgaand aan de zitting in dit kort geding heeft de heer M. Wolleswinkel, ‘President Linac and Software Solutions’ en ‘Member Executive Committee’ van Elekta schriftelijk het volgende verklaard:
‘(…)
Elekta is in vergevorderd stadium en ligt op schema om een dergelijk systeem aan het publiek te presenteren op ESTRO 2024 in Glasgow en we voorzien dit systeem te kunnen leveren in Q3 2024.
Analoog aan de Unity, die jullie momenteel in gebruik hebben, zal dit systeem een volledig geïntegreerde workflow bieden, gebruik makend van op Monaco gebaseerde Treatment Planning. Tevens zal hierop de reeds door ons op ASTRO 2023 gepresenteerde sterk verbeterde beeldkwaliteit beschikbaar zijn, dit met een zeer snelle beeldpresentatie.
(…)’
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Elekta vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I RadboudUMC te verbieden de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en TPS software zoals voorgenomen in de aankondiging van 10 september 2023 definitief te gunnen aan Varian en met Varian een overeenkomst te sluiten;
II RadboudUMC te gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en TPS software zoals voorgenomen in de aankondiging van
10 september 2023 nog wenst op te dragen, deze alsnog Europees aan te besteden conform een van de voorgeschreven procedures in de Aanbestedingswet 2012 (Aw);
III RadboudUMC te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
RadboudUMC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
3.4.
Varian vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
I Varian primair toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Elekta en RadboudUMC;
II Varian subsidiair toe te staan zich te voegen aan de zijde van RadboudUMC;
in de hoofdzaak
III Elekta niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,
IV Elekta of RadboudUMC te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
Elekta en RadboudUMC voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst. Elekta voert wel verweer tegen de eis in de hoofdzaak en concludeert tot afwijzing daarvan.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
4.1.
Elekta en RadboudUMC hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Varian en bovendien heeft Varian een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Varian de partij is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Varian worden toegelaten als tussenkomende partij in het geding tussen Elekta en RadboudUMC.
4.2.
Elekta en RadboudUMC zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten aan de zijde van Varian tot op heden worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
Elekta vordert in dit geding een verbod voor RadboudUMC om de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en bijbehorende TPS software definitief aan Varian te gunnen en een gebod om deze opdracht, voor zover RadboudUMC de opdracht nog wenst op te dragen, Europees aan te besteden conform één van de voorgeschreven procedures in de Aw. Elekta legt aan deze vordering ten grondslag dat de regels van het aanbestedingsrecht beogen een open Europese markt voor overheidsaanbestedingen te waarborgen, gebaseerd op eerlijke en vrije mededinging. Elekta stelt dat wanneer een aanbestedende dienst gebruik maakt van een zeer strikt in de Aw geformuleerde uitzondering op de aanbestedingsplicht, zoals in dit geval de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 Aw, die beslissing deugdelijk dient te worden gemotiveerd aan de hand van objectieve argumenten. Volgens Elekta heeft RadboudUMC onvoldoende aangetoond dat mededinging vanwege technische redenen volledig ontbreekt, zodat het beroep op deze uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht niet opgaat en de opdracht niet op deze manier aan Varian kan worden gegund maar openbaar had moeten worden aanbesteed.
4.4.
RadboudUMC en Varian voeren verweer en betwisten in dat verband dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 2.32 Aw. Volgens RadboudUMC en Varian is na een zorgvuldige marktverkenning op basis van objectieve criteria terecht geconcludeerd dat enkel Varian aan de uitvraag van RadboudUMC kan voldoen, zodat technische redenen met zich brengen dat geen sprake is van mededinging en een openbare aanbestedingsprocedure zinloos zou zijn. RadboudUMC en Varian voeren aan dat RadboudUMC onder deze omstandigheden een rechtsgeldig beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 2.32 Aw heeft gedaan, reden waarom de vorderingen van Elekta dienen te worden afgewezen.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 1.4 Aw heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst die voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten de keuze voor de procedure en de deelnemers objectief moet maken. Artikel 1.10a Aw bepaalt vervolgens dat een aanbestedende dienst met inachtneming daarvan geen opdracht ontwerpt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aw of om mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Van deze laatste beperking is volgens lid 2 van dit artikel sprake indien de opdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen. Hoofdstuk 2.2 van de Aw vermeldt de verschillende procedures voor het plaatsen van opdrachten voor aanbestedende diensten. Van dit hoofdstuk maakt deel uit artikel 2.32 Aw, waarin de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is uitgewerkt. Deze procedure vormt een uitzondering op de algemene openbare aanbestedingsplicht en biedt feitelijk de mogelijkheid voor onderhandse gunning. Deze uitzonderingsgrond dient daarom restrictief te worden geïnterpreteerd. RadboudUMC doet een beroep op de grond als opgenomen in onderdeel 2 van sub b van het eerste lid van artikel 2.32 Aw. Deze grond bepaalt dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden toegepast indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Hieraan is in het derde lid van artikel 2.32 Aw nog toegevoegd dat deze uitzonderingsgrond uitsluitend van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. De aanbestedende dienst die zich beroept op de uitzondering van de technische redenen moet bewijzen dat er redenen zijn in de zin van die bepaling, maar ook dat die redenen het volstrekt noodzakelijk maken de in geding zijnde opdracht aan de onderneming in kwestie te gunnen. Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld die aan de uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst zich beroept.
4.6.
RadboudUMC heeft zich in het kader van haar beroep op artikel 2.32 Aw op het standpunt gesteld dat enkel Varian de door haar gewenste bestralingsapparatuur en bijbehorende software kan leveren. RadboudUMC wenst drie van de vijf apparaten te vervangen en heeft daartoe in oktober 2022 een marktverkenning georganiseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat Elekta en Varian de twee spelers zijn die de markt van de radiotherapie-apparatuur domineren en dat RadboudUMC daarom op goede gronden specifiek deze partijen in haar verkenning heeft betrokken. Vaststaat dat zowel Elekta als Varian als gevolg daarvan gedurende enkele maanden met RadboudUMC in gesprek is geweest over ontwikkelingen en mogelijkheden in de markt, wat RadboudUMC zelf graag zou willen (bereiken) en wat zij daarin zouden kunnen betekenen. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld blijkt dat in dat verband steeds aandacht is gevraagd voor de wens van RadboudUMC om te gaan voor CBCT-aangestuurde online adaptieve radiotherapie en de tijdslijn die daarbij zou moeten worden aangehouden. Hoewel in de schriftelijke uitvraag van RadboudUMC ook de eerder al door Elekta aan RadboudUMC geleverde Harmony-apparatuur wordt genoemd, heeft RadboudUMC ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat die apparatuur enkel in de uitvraag terugkomt omdat een van die apparaten bij RadboudUMC in gebruik is en (voorlopig) niet zal worden vervangen en aldus naast de drie nieuwe apparaten zal worden blijven gebruikt.
4.7.
RadboudUMC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op basis van de uitkomsten van de marktverkenning in staat is gesteld haar behoeften en wensen aan de nieuwe bestralingsapparatuur concreet vorm te geven, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in drie vereisten waaraan volgens RadboudUMC moet worden voldaan; (i) met het oog op de ontwikkeling naar online adaptieve radiotherapie acht RadboudUMC het noodzakelijk om zowel het TPS als de CBCT-gestuurde online adaptieve toestellen bij één leverancier aan te schaffen, in een volledig geïntegreerde CE-gemarkeerde oplossing, waarbij vereist is dat het TPS ook de twee bestaande bestralingsapparaten ondersteund, (ii) voor de online adaptieve radiotherapie wordt een ring-based gantry met de mogelijkheid tot zeer snelle CBCT-beeldvorming essentieel geacht, waarbij de CBCT beschikt over een groot field-of-view, uitstekende beeldkwaliteit en nauwkeurig qua dichtheid gekalibreerde grijswaarden en (iii) vanwege de naderende EOL van het TPS en einde levensduur van de huidige apparatuur is het nodig om voor een oplossing te kiezen die reeds klinisch in gebruik en bewezen is, zodat het vervangingstraject spoedig en tijdig kan worden ingezet, vanaf het eerste kwartaal van 2024.
4.8.
Ten aanzien van de eerste eis met betrekking tot het aanschaffen van zowel de apparatuur als de software bij één leverancier in een volledig geïntegreerde CE-gemarkeerde oplossing, waarbij de software zowel de blijvende apparatuur als de nieuw aan te schaffen apparatuur ondersteunt, staat op zichzelf niet ter discussie dat dit een objectief gerechtvaardigde eis is die het RadboudUMC mag stellen. Ter zitting is duidelijk geworden dat RadboudUMC in het kader van de CE-markering niets meer eist dan wettelijk is voorgeschreven, waarmee het eerder bestaande bezwaar tegen deze eis van Elekta is komen te vervallen. Tussen partijen is wel in geschil of de overige twee eisen zodanig objectief zijn geformuleerd, dat deze een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 2.32 Aw rechtvaardigen. Volgens Elekta zijn deze eisen ten onrechte toegeschreven op het product van Varian terwijl ook zij, weliswaar net op andere wijze maar niet van mindere kwaliteit, in de kern in de behoeften en wensen van RadboudUMC kan voorzien.
4.9.
Ten aanzien van de tijdslijn die RadboudUMC uitvraagt heeft Elekta allereerst gesteld dat, indien RadboudUMC nu nog een Europese aanbesteding zou moeten voorbereiden, opstarten en doorlopen met inachtneming van de in de Aw opgenomen termijnen, een levering van het eerste bestralingsapparaat op zijn vroegst in de zomer van 2024 zou mogen worden verlangd. Daarmee staat volgens Elekta vast dat, indien RadboudUMC wél een openbare aanbesteding zou doorlopen conform een van de in de Aw voorgeschreven standaardprocedures, zij tijdig in staat zou zijn om aan het gevraagde te voldoen. Daarmee miskent Elekta echter dat RadboudUMC reeds in februari 2023 heeft besloten welk type aanbestedingsprocedure zij zou gaan volgen. RadboudUMC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat indien op dat moment was gekozen voor een (meer standaard) Europese openbare aanbesteding in plaats van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, de goedkeuring daarop van hogerhand niet tot mei dat jaar op zich had laten wachten waardoor die procedure reeds in het vroege voorjaar van 2023 had kunnen starten en niet pas op het moment van voorlopige gunning in september 2023. Aannemelijk is dat die openbare procedure in dat geval voor het einde van 2023 zou zijn afgerond en dat het niet zonder meer buiten de verwachtingen had gelegen dat in het eerste kwartaal van 2024 tot levering van de ingekochte bestralingsapparatuur zou zijn overgegaan.
4.10.
Dat aan die tijdslijn een objectief criterium ten grondslag ligt en de eis als zodanig had mogen worden gesteld, heeft RadboudUMC voldoende aannemelijk gemaakt. Vaststaat dat de bestaande apparatuur en bijbehorende software een bepaalde aflopende levensduur kennen, waarna in ieder geval de software niet langer zal worden geüpdatet en ondersteund. Die levensduur maakt dat RadboudUMC in het belang van haar patiënten voor tijdige vervanging zal moeten zorgdragen. Elekta stelt weliswaar dat van een situatie van dwingende spoed evident geen sprake is en het bovendien ook de verantwoordelijkheid van RadboudUMC zelf is om tijdig haar inkoopbehoeften te bepalen en daarbij rekening te houden met de op haar rustende aanbestedingsverplichtingen, maar lijkt daarbij uit het oog te verliezen dat RadboudUMC reeds in het najaar van 2022 en daarmee voldoende tijdig is gestart met de voorbereidingen voor de door haar gewenste en noodzakelijke vervanging van bestralingsapparatuur en software. Als niet betwist staat verder vast dat het tijd kost om een softwaresysteem om te zetten en dat nieuwe protocollen moeten worden ontwikkeld. Dat de huidige apparatuur - zoals Elekta stelt - ook na afschrijving prima nog enkele jaren zou meekunnen en dat gedurende die jaren ook gebruik zou kunnen worden gemaakt van andere (tijdelijke) door Elekta te leveren software die wel volledig zal worden ondersteund, maakt in elk geval niet dat niet als (objectieve) eis kan worden gesteld dat het noodzakelijk is om met het vervangingstraject van de apparatuur in het eerste kwartaal van 2024 te starten. Daarbij speelt mede een rol dat RadboudUMC onbetwist heeft aangevoerd dat zij kampt met personele krapte en dat zij niet de capaciteit heeft om (tijdelijk) dubbel werk te verrichten als het gaat om het ontwikkelen van nieuwe protocollen. Zij heeft er verder gerechtvaardigd belang bij dat nieuwe software enige tijd naast het oude kan functioneren, teneinde een soepele overgang te verzekeren. In reactie op de concrete uitvraag die RadboudUMC in januari 2023 heeft gedaan heeft Elekta in haar presentatie aangegeven dat zij CT-scan gestuurde online adaptieve radiotherapie pas kanleveren vanaf het derde kwartaal van 2025. Hoewel Elekta vervolgens in haar dagvaarding spreekt over de zomer van 2024, waarna ter zitting weer is verklaard dat de betreffende apparatuur in het derde kwartaal van 2024 beschikbaar zal zijn, mag en kan op basis van al het vorenstaande niet van RadboudUMC worden verlangd en gevergd dat zij, op basis van later verkregen afwijkende informatie over levertijden, genoegen neemt met een alternatief bestaande uit tijdelijke oplossingen (nog zonder dat duidelijk is hoe lang tijdelijk is) die de soepele overgang van apparatuur en software en daarmee de behandeling van haar patiënten mogelijk in de weg staat of in gevaar brengt. RadboudUMC moet als aanbestedende dienst op enig moment de beslissing kunnen nemen om voor een bepaalde in de Aw opgenomen procedure te kiezen. De tijdslijn die zij daarbij hanteert is objectief gerechtvaardigd en ook proportioneel.
4.11.
Elekta heeft op geen enkel moment aangegeven dat zij in het eerste kwartaal van 2024 al apparatuur kan leveren die voldoet aan de hiervoor onder (i) genoemde vereisten. In deze procedure gaat zij uit van levering per derde kwartaal van 2024. Nog afgezien van de omstandigheid dat de tot twee keer toe door Elekta aangepaste tijdslijn eerst na voorlopige gunning van de opdracht aan Varian aan RadboudUMC bekend is gemaakt, is een enkele verklaring van de haalbaarheid daarvan van een lid van de Member Executive Committee van Elekta in het licht van al het vorenstaande onvoldoende om er ook daadwerkelijk vanuit te kunnen gaan dat die laatst genoemde tijdslijn zal worden gehaald. Gedurende het proces zijn tot nu toe drie verschillende levermomenten genoemd, waarbij bovendien heeft te gelden dat Elekta op een belangrijk onderdeel daarvan zelf geen invloed heeft. Vaststaat dat de CE-markering van de apparatuur die door RadboudUMC wordt verlangd en die ook noodzakelijk is om de betreffende apparatuur op de Europese markt te mogen brengen, wordt verleend door een onafhankelijke instantie. Elekta heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij verwacht de CE-markering snel te zullen verkrijgen, maar waarop die verwachting is gebaseerd is onduidelijk. De apparatuur is op dit moment nog niet gereed en wanneer het aan de betreffende instantie ter goedkeuring zal worden voorgelegd, is niet bekend. In ieder geval kan met inachtneming van deze onzekere factor op dit moment niet met zekerheid worden gezegd dat de CT-gestuurde apparatuur van Elekta met online adaptieve radiotherapie functie in het derde kwartaal van 2024 ook daadwerkelijk gereed is. Daarbij geldt dan ook nog dat RadboudUMC- ook in het geval dat wel zo zou zijn - vanaf de start van de marktverkenning in oktober 2022 steeds duidelijk heeft gecommuniceerd dat zij de eerste levering reeds in het eerste kwartaal van dat jaar verlangt. Niet in geschil is dat Elekta daaraan niet kan voldoen en dat de enige partij die dat wel kan, Varian is. Uit het voorgaande volgt dat die eis objectief en proportioneel is en dat niet aannemelijk is geworden dat die op Varian zou zijn toegeschreven. Bij deze stand van zaken moet het er dan ook voor worden gehouden dat deze eis door RadboudUMC mag worden gesteld.
4.12.
Het vorenstaande leidt ertoe dat het antwoord op de vraag of ook de tweede door RadboudUMC geformuleerde eis mag worden gesteld en of Elekta met de door haar te ontwikkelen apparatuur uiteindelijk ook in (meer objectief vormgegeven) behoeften en wensen van RadboudUMC zou kunnen voorzien niet tot een andere uitkomst van dit geschil kunnen leiden. Deze onderdelen behoeven derhalve voorshands geoordeeld geen afzonderlijke bespreking. Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat Elekta niet de onder (i) vereiste apparatuur binnen de door RadboudUMC (onder iii) vastgestelde tijdslijn kan leveren, is enkel op basis daarvan reeds voldoende aannemelijk dat Elekta niet aan de uitvraag van Radboud voldoet en ontbreekt op grond daarvan al de mededinging vanwege technische redenen.
4.13.
Bij de huidige stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Varian de enige marktpartij is die aan de uitvraag van RadboudUMC voldoet en dat het, gelet daarop en de tijdslijn die in deze aanbesteding centraal staat, volstrekt noodzakelijk is de opdracht tot vervanging van de bestralingsapparatuur en bijbehorende software aan Varian te gunnen. Dat de opdracht openbaar moet worden aanbesteed alvorens tot gunning kan worden overgegaan, is niet aannemelijk geworden en de vorderingen van Elekta strekkende daartoe zullen - zoals ook door Varian in de hoofdzaak gevorderd - dan ook worden afgewezen.
4.14.
Elekta zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van RadboudUMC en Varian ieder afzonderlijk tot op heden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.079,00
- nakosten
Totaal € 1.318,00
4.15.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
5.1.
staat Varian toe tussen te komen in het geding tussen Elekta en RadboudUMC,
5.2.
veroordeelt Elekta en RadboudUMC in de proceskosten in het incident, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Varian begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen van Elekta af,
5.4.
veroordeelt Elekta tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van RadboudUMC en Varian ieder afzonderlijk tot de uitspraak van dit vonnis begroot op
€ 1.318,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Elekta niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna door RadboudUMC en Varian wordt betekend, dan moet Elekta aan RadboudUMC en Varian ieder afzonderlijk € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.5.
veroordeelt Elekta in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.6.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 1 december 2023.