Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
Zaaknummer: C/05/433175 / KZ ZA 24-40
Vonnis in kort geding van 20 maart 2024
in de zaak van
[eiser],
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
1.de vennootschap naar Brits recht KYRREX LTD,
te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2.
de vennootschap naar het recht van St. Vincent & The Grenadines KYRREX LTD,
de vennootschap naar het recht van St. Vincent & The Grenadines KYRREX LTD,
te Kingstown (St. Vincent & The Grenadines)
gedaagde partijen,
hierna samen (in enkelvoud) te noemen: Kyrrex.
1.De procedure
1.1.
Op 11 maart 2024 heeft de voorzieningenrechter van mr. Hupkes, namens [eiser] , een brief met bijgevoegd een conceptdagvaarding ontvangen voor een tegen Kyrrex aanhangig te maken kort geding. In de conceptdagvaarding heeft [eiser] verzocht om hangende het kort geding een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
2.De beoordeling
2.1.
Artikel 223 Rv Pro ziet in principe op het treffen van een voorlopige voorziening in een aanhangige bodemprocedure. Gezien het eigen en flexibele karakter kan echter ook tijdens een aanhangig kort geding om een voorlopige voorziening (een ordemaatregel voor de duur van het kort geding) worden verzocht. In artikel 254 Rv Pro is immers bepaald dat in alle spoedeisende zaken waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening is vereist, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Bij de redactie van de te verlenen voorziening heeft de voorzieningenrechter een grote mate van vrijheid, binnen het raamwerk van de vordering. Dat betekent dat [eiser] ontvankelijk is in zijn provisionele vordering.
2.2.
[eiser] vordert om ex parte, dus zonder Kyrexx voorafgaand aan de beslissing te horen, bij wege van voorlopige voorziening:
I. Kyrexx voor de duur van dit kort geding te bevelen om de gebruiker die zij kan vinden door middel van de transactie hashes zoals vermeld in de bijlage bij het rapport van Dataexpert d.d. 8 januari 2024 (productie 35) te identificeren en om het account van deze gebruiker te bevriezen althans de rechten om transacties te verrichten met dit account te schorsen binnen vier dagen nadat [eiser] het te wijzen tussenvonnis, alsmede de Engelse vertaling daarvan, alsmede het rapport en bedoelde bijlage, ter kennis heeft gebracht door toezending aan emailadres [e-mailadres] ,
II. Kyrexx te verbieden om de hiervoor bedoelde gebruiker vooraf in kennis te stellen van deze ordemaatregel,
III. Kyrexx te bevelen om binnen twee weken na de hiervoor bedoelde kennisgeving per e-mail aan de advocaat van [eiser] bekend te maken op welke dag en tijdstip de onder I bedoelde bevriezing c.q. schorsing van rechten is ingegaan en welke soort en kwantiteit activa door de ordemaatregel zijn getroffen, met toezending van een schermafbeelding van het bevroren account, alsmede om de naam en het adres van de entiteit(en) bekend te maken waar deze activa worden aangehouden,
IV. Kyrexx te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding van het onder I, II en III genoemde verbod, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander met een maximum van € 500.00,00,
V. Te bepalen dat de verdere behandeling van deze provisionele voorziening wordt voortgezet ter zitting van de hoofdvordering in kort geding.
2.3.
Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 6 sub e Rv Pro rechtsmacht heeft en bevoegd is om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen. De vorderingen zijn gegrond op een (beweerde) onrechtmatige daad en het schadebrengende feit heeft zich in Nederland voorgedaan, in die zin dat de schade in Nederland, waar [eiser] woont, is ingetreden. Verder is op grond van artikel 10:159 van Pro het Burgerlijk Wetboek Nederlands recht van toepassing.
2.4.
Uitgangspunt van de wet is dat hoor en wederhoor wordt toegepast voordat op een provisionele vordering een beslissing wordt gegeven. Dat fundamentele recht kan alleen wijken indien dat nodig is voor een adequate rechtsbescherming in een specifieke zaak. Daarvan zou sprake kunnen zijn, indien acuut (dreigend) onrechtmatig handelen van Kyrrex ertoe zou leiden dat wat in kort geding gevorderd wordt geheel of gedeeltelijk illusoir zou worden.
2.5.
[eiser] heeft het verzoek om voornoemde voorlopige voorziening te treffen als volgt onderbouwd. [eiser] is slachtoffer geworden van beleggingsfraude via de boilerroommethode. De fraudeurs gebruikten daarbij een nepadvertentie. [eiser] heeft naar aanleiding van deze advertentie cryptovaluta gekocht via crypto-exchanges. De ingelegde bedragen zijn echter nooit belegd maar meteen weggesluisd.
2.6.
Uit een door [eiser] overgelegd onderzoeksrapport van Dataexpert is gebleken dat de met het geld van [eiser] aangekochte cryptovaluta naar een wallet met als adres [nummer] is gegaan, waarvan Kyrrex de eigenaar is. Volgens [eiser] kan Kyrrex – gelet op een e-mail van haar van 13 december 2023 – aan de hand van dit rapport de klant identificeren en diens account bevriezen.
2.7.
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van acuut (dreigend) onrechtmatig handelen door Kyrrex en meer specifiek (dreigend) handelen door Kyrrex waardoor wat in kort geding gevorderd wordt geheel of gedeeltelijk illusoir wordt. [eiser] heeft slechts gesteld te vrezen dat met zijn geld aangekochte cryptovaluta uit de onder 2.6 genoemde wallet worden verwijderd door de vermeende fraudeurs. Dit betreft echter geen (dreigend) onrechtmatig handelen door Kyrrex, die de gedaagde partij is in dit geschil. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond om af te wijken van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Het voorgaande betekent dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde (ex parte op te leggen) ordemaatregel ex artikel 223 Rv Pro voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding. De daartoe strekkende vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
2.8.
[eiser] heeft verder gewezen op betekeningsproblematiek in het onderhavige kort geding. Omdat de vennootschappen Kyrrex Ltd. op St. Vincent & The Grenadines en in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd, zal het geruime tijd duren alvorens de dagvaarding conform alle daarvoor geldende voorschriften kan worden betekend, als de betekeningscertificaten al retour komen, zo stelt [eiser] .
2.9.
Gelet op de respectieve vestigingsplaatsen van Kyrrex zijn op de betekening van de dagvaarding artikel 55 lid 1 Rv Pro en het Haags Betekeningsverdrag [1] en de daarbij horende Nederlandse uitvoeringswet van toepassing. Wanneer gedaagden niet verschijnen in een procedure, geldt op grond van artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag dat eiser moet aantonen dat de vormvoorschriften met betrekking tot de betekening van het aangezochte land zijn gevolgd (sub a) of dat het stuk aan de gedaagden zelf of aan zijn woonplaats is afgegeven (sub b). Op grond van artikel 15 lid 3 Haags Pro Betekeningsverdrag kan de voorzieningenrechter echter in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat in spoedeisende gevallen hoeft te blijken dat aan de voorwaarden van artikel 15 lid 1 Haags Pro Betekeningsverdrag is voldaan. Wel zal – met inachtneming van de vereiste spoed – zoveel mogelijk overeenkomstig de doelstelling van het Haags Betekeningsverdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk heeft bereikt en – indien het zoals hier om een dagvaarding gaat – zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren.
2.10.
[eiser] heeft voldoende onderbouwd dat het verkrijgen van bewijs van betekening (de genoemde betekeningscertificaten) binnen de daartoe gestelde termijn van drie maanden voor niet in de Europese Unie gevestigde gedaagden ex artikel 115 lid 2 Rv Pro problematisch zou kunnen worden. Verder heeft [eiser] gesteld dat Kyrrex via het e-mailadres [e-mailadres] direct te bereiken is en dat Kyrrex via dit e-mailadres snel reageert. Ter onderbouwing hiervan heeft [eiser] e-mailcorrespondentie met Kyrrex (via voornoemd e-mailadres) overgelegd. Indien [eiser] de dagvaarding niet alleen op de onder 2.9 omschreven wijze aan Kyrrex betekent, maar tevens stuurt naar genoemd e-mailadres middels aangetekend mailen dan wel op een andere wijze waarbij een ontvangstbevestiging wordt verkregen, en wel zo tijdig dat Kyrrex nog verweer kan voeren, kan verstek worden verleend indien Kyrrex ervoor kiest om niet op de mondelinge behandeling te verschijnen. Gelet op de door [eiser] gestelde spoedeisendheid – de mogelijkheid dat de cryptovaluta uit de wallet worden verwijderd – wordt bepaald dat de mondelinge behandeling na verloop van een termijn van vier weken na heden zal moeten plaatsvinden. De datum zal worden bepaald na opgave van de verhinderdata door de advocaat van [eiser] via het e-mailadres kortgeding.zutphen@rechtspraak.nl. Wanneer die datum is verkregen dient [eiser] de dagvaarding zo spoedig mogelijk, maar
uiterlijk 27 maart 2024per e-mailbericht aan Kyrrex (via [e-mailadres] ) te verzenden.
uiterlijk 27 maart 2024per e-mailbericht aan Kyrrex (via [e-mailadres] ) te verzenden.
2.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
De voorzieningenrechter
3.1.
wijst de provisionele vordering ex artikel 223 Rv Pro zoals geformuleerd onder A. van het petitum in de conceptdagvaarding af,
3.2.
bepaalt dat de behandeling van dit kort geding wordt voortgezet ter zitting van de hoofdvordering in dit kort geding op de wijze zoals beschreven onder 2.10. van dit vonnis,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2024.
RG/KH