Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
Zaaknummer: C/05/427402 / HZ ZA 23-402
Vonnis van 26 juni 2024
in de zaak van
ING BANK N.V.,
te Amsterdam,
eisende partij,
hierna te noemen: ING,
advocaat: mr. P.C. Nieuwenhuizen,
tegen
[voornamen] [gedaagde partij],
te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde partij] ,
advocaat: mr. S.F. de Jong.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 februari 2024
- de akte overlegging producties tevens houdende akte vermeerdering van eis van ING
- de akte overlegging producties tevens houdende uitlating producties wederpartij van [gedaagde partij]
- de akte overlegging producties tevens houdende uitlating producties wederpartij van [gedaagde partij]
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2024.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De kern van de zaak
Tussen partijen bestaat een overeenkomst waarbij [gedaagde partij] zich als borg heeft gesteld om, als Better Life haar verplichtingen tegenover ING niet nakomt, een bedrag van € 50.000,00 aan ING te betalen. [gedaagde partij] is, nadat Better Life in staat van faillissement is verklaard en de vordering van ING niet volledig is betaald, dit bedrag aan ING verschuldigd. Deze rechtsvordering van ING op [gedaagde partij] is niet verjaard. ING heeft ook geen afstand gedaan van haar vorderingsrecht. De vorderingen van ING worden daarom toegewezen.
3.De feiten
3.1.
ING heeft in 2011 een rekening-courantkrediet verstrekt aan Better Life B.V., InstanaCom B.V. en ME-TIME B.V. met een kredietlimiet van € 446.000,00. [gedaagde partij] was (mede-)bestuurder van Better Life en enig bestuurder van InstanaCom. Als één van de zekerheden voor de kredietfaciliteit van ING heeft [gedaagde partij] zich op 14 juli 2011 persoonlijk borg gesteld voor een bedrag van € 50.000,00.
3.2.
Better Life is op 12 maart 2013 in staat van faillissement verklaard.
3.3.
Op 14 maart 2013 heeft ING de verstrekte kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opgezegd. ING heeft op 19 maart 2013 aan [gedaagde partij] meegedeeld dat zij mogelijk genoodzaakt is nakoming te vorderen van de door haar afgegeven borgtocht. De totale vordering van ING op Better Life bedroeg per faillissementsdatum € 443.014,58.
3.4.
ING heeft [gedaagde partij] bij brief van 21 oktober 2013 verzocht om het bedrag van € 50.000,00 uit hoofde van de borgtocht binnen tien dagen te betalen.
3.5.
Partijen hebben op 7 april 2017 met elkaar gesproken over een aantal onderwerpen, waaronder de verwachting dat ING geen boedeluitkering zou gaan ontvangen alsook de borgstelling van [gedaagde partij] . Op 25 april 2017 heeft [gedaagde partij] een schriftelijk voorstel aan ING gestuurd, waarin zij vier verschillende mogelijkheden schetst om een procedure tegen Famed te starten en de daarbij horende gevolgen voor de uitbetaling van de borgstelling. ING heeft afgezien van de door [gedaagde partij] gedane voorstellen.
3.6.
ING heeft [gedaagde partij] op 4 januari 2018 het volgende bericht:
Voor wat betreft ons verzoek om duidelijkheid te geven ten aanzien van het risico van uw cliënten aangaande de borgstelling hebben wij instemming van de ING voor een 50%-50% verdeling. Dit houdt in dat, gezien uw cliënten op eigen kosten en risico een procedure voeren, wij tot maximaal 50% aanspraak maken op het resultaat. Wellicht ten overvloede tot maximaal de afgegeven borgstelling.
ING heeft tevens aangegeven niet bereid te zijn om als pandhouder in te staan en of medewerking te verlenen in de door u nog te entameren procedure tegen FA-Med.
Er van uitgaande dat uw cliënten ondanks voorafgaande niet af zien van een procedure worden wij graag worden op de hoogte gehouden inzake de voortgang.
3.7.
[gedaagde partij] heeft op 5 februari 2018 een concept akte van cessie aan ING toegestuurd met de volgende inhoud:
(…)
c. Tot zekerheid van terugbetaling van het door de Bank aan de Vennootschap te verstrekken krediet hebben voorts [persoon A] en [gedaagde partij] met de Bank een overeenkomst van borgtocht gesloten, waarbij zij zich elk voor een bedrag van EUR 50.000 als borg jegens de Bank hebben verbonden.
(…)
g. Partijen hebben overleg gevoerd over de wijze waarop de hierboven sub c. vermelde overeenkomst van borgtocht dient te worden afgewikkeld en zij wensen de door hen in verband daarmee gemaakte afspraken in deze overeenkomst vast te leggen.
(…)
3.8.
ING heeft als per e-mail van 23 februari 2018 volgt op de concept akte van cessie gereageerd:
(…)
Uit de door u opgemaakte akte van cessie leiden wij af dat u de ING vraagt om het pandrecht aan uw cliënten over te dragen en dat u tevens de curator hierover informeert. Voorgaande is niet in lijn met de wensen van de ING.
ING heeft gezien de situatie uitsluitend de toezegging gedaan om bij een positieve afwikkeling van de door u nog te entameren procedure, uw cliënten aan te spreken op niet meer dan 50% van de ontvangen schadevergoeding.
Zoals eerder aangegeven wensen wij verder, gezien de borgstellingen van uw cliënten, alleen en uitsluitend op de hoogte te worden gehouden van het verloop van de procedure.
3.9.
Op 1 mei 2020 heeft ING een sommatie-exploot aan [gedaagde partij] laten betekenen.
4.Het geschil
4.1.
ING vordert, na vermeerdering van eis en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] te veroordelen om aan ING te betalen een bedrag van € 50.000,00 aan hoofdsom, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2013, én een bedrag van € 1.542,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis, en [gedaagde partij] te veroordelen in de proceskosten, eveneens met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.
4.2.
ING legt - kort samengevat - aan haar vordering ten grondslag dat de vordering op [gedaagde partij] uit hoofde van de borgtocht opeisbaar is geworden, omdat Better Life tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst.
4.3.
[gedaagde partij] concludeert tot afwijzing van de vordering van ING, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van ING in de kosten van deze procedure.
4.4.
[gedaagde partij] voert primair aan dat de vordering van ING uit hoofde van de borgtocht is verjaard per 21 oktober 2018, omdat zij na de brief van 21 oktober 2013 (tot aan het exploot van 1 mei 2020) geen - nadere - stuitingsbrieven van ING heeft ontvangen. Subsidiair voert [gedaagde partij] aan dat het exploot van 1 mei 2020 - indien de vordering daarvoor nog niet was verjaard - geen stuitende werking heeft gehad, omdat het exploot niet voldoet aan de eisen van artikel 3:317 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), en de vordering van ING daarom op een later moment alsnog is verjaard. [gedaagde partij] betwist voorts (bij gebrek aan wetenschap) dat ING nog een vordering op Better Life zou hebben, aangezien dit niet aannemelijk is gegeven de met voorrang en voorrechten versterkte positie van ING. Ter zitting voert [gedaagde partij] tot slot nog aan dat ING in haar e-mails van 4 en 23 februari 2018 heeft toegezegd dat zij haar aanspraak op [gedaagde partij] beperkt tot 50% van het resultaat van de procedure tegen Famed. Omdat het voor ING al duidelijk was dat deze procedure nooit zou plaatsvinden, heeft zij in feite toegezegd aanspraak te zullen maken op € 0,00. Uit deze toezegging volgt dat ING geenszins voornemens was haar vordering uit hoofde van de persoonlijke borgstelling op [gedaagde partij] te gelde te maken.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
De vordering van ING op Better Life is niet volledig betaald
5.1.
[gedaagde partij] kan door ING als borg worden aangesproken, omdat ING een vordering heeft op Better Life van tenminste de hoogte van de verstrekte borgtocht van € 50.000,00. De borgtocht van [gedaagde partij] is afhankelijk van de verbintenis van Better Life als hoofdschuldenaar (artikel 7:851 lid 1 BW Pro). Dit betekent dat als de vordering van ING op Better Life door betaling teniet is gegaan, de vordering uit hoofde van de borgtocht ook teniet zou zijn gegaan. [gedaagde partij] heeft (ongemotiveerd) aangevoerd dat de vordering van ING op Better Life mogelijk zou zijn voldaan door het innen van de aan ING verstrekte zekerheden. ING heeft gesteld dat de medebestuurder van [gedaagde partij] ( [persoon A] ) als borg haar vordering, eveneens een bedrag van € 50.000,00, heeft betaald. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten en van enig andere uitkering aan ING is niet gebleken. Gelet op de hoogte van de vordering op faillissementsdatum (€ 443.014,58) en de betaling van [persoon A] (€ 50.000,00) resteert er een vordering van ING op Better Life die de door [gedaagde partij] verstrekte borgtocht van € 50.000,00 ruim overstijgt.
De vordering van ING op [gedaagde partij] is niet verjaard
5.2.
Het verweer dat de vordering van ING op [gedaagde partij] per 21 oktober 2018 - of op een later moment - is verjaard (artikel 3:307 lid 1 BW Pro), slaagt niet.
5.3.
Vast staat dat ING bij brief van 21 oktober 2013 [gedaagde partij] heeft aangesproken op betaling van de borgstelling en dat [gedaagde partij] deze brief heeft ontvangen. De ontvangst van de door ING verstuurde stuitingsbrieven van 17 april 2015 en 19 januari 2016 is gemotiveerd betwist, omdat deze brieven niet naar het adres zijn gestuurd waar [gedaagde partij] op die momenten stond ingeschreven in de basisregistratie personen (brp).
5.4.
ING heeft ter zitting gesteld dat de verjaring is gestuit door erkenning in de zin van artikel 3:318 BW Pro. Dit standpunt van ING wordt gevolgd. [gedaagde partij] heeft zowel in haar voorstel van 25 april 2017 (r.o. 3.5.) als in haar concept akte van cessie van 5 februari 2018 (r.o. 3.7.) erkend dat zij uit hoofde van de door haar verstrekte borgtocht een bedrag van € 50.000,00 aan ING is verschuldigd. Dit betekent dat de verjaring tijdig is gestuit en dat er na 5 februari 2018 een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen (artikel 3:319 lid 1 BW Pro).
5.5.
De verjaring is vervolgens opnieuw gestuit door het sommatie-exploot van 1 mei 2020. De verjaring wordt immers gestuit door een schriftelijke aanmaning waarin ING zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Het moet gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan [gedaagde partij] dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Voorwaarde is dat [gedaagde partij] had behoren te begrijpen dat ING zich ondubbelzinnig haar recht voorbehoudt en dat voor [gedaagde partij] kenbaar is welke vordering wordt bedoeld (zie HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Het sommatie-exploot voldoet aan deze eisen, omdat uit het exploot voldoende duidelijk blijkt dat het gaat om [gedaagde partij] als borg tegenover ING voor een schuld van Better Life. Bovendien had [gedaagde partij] geen andere borgstelling bij ING. Dat het bedrag van de borgtocht niet staat vermeld in het exploot leidt niet tot een ander oordeel. [gedaagde partij] wist immers tot welk bedrag zij de borgtocht had verleend.
ING heeft geen afstand gedaan van haar vorderingsrecht op [gedaagde partij]
5.6.
ING heeft met haar e-mail(s) van 4 januari 2018 en/of 5 februari 2018 geen afstand gedaan van haar vordering op [gedaagde partij] . In deze e-mails heeft ING toegezegd dat zij, indien een procedure tegen Famed wordt gevoerd en hieruit enige vergoeding voortvloeit, slechts aanspraak maakt op 50% van het resultaat van de procedure tegen Famed. ING heeft daarbij, ongeacht de uitkomst van die procedure, niet afgezien van de - daarna resterende - vordering op [gedaagde partij] . Voor zover [gedaagde partij] heeft bedoeld dat zij erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat ING met haar e-mails afstand heeft gedaan van haar (dan resterende) vordering, is dat gelet op de inhoud van de e-mails niet gerechtvaardigd. Een overeenkomst waarbij ING afstand doet van haar vorderingsrecht (artikel 6:160 BW Pro) kan immers pas tot stand komen nadat ING een aanbod hiertoe heeft gedaan. Dat sprake is van een aanbod van ING, dat zij als schuldeiser (om niet) afstand doet van (een deel van) haar vorderingsrecht op [gedaagde partij] , wordt - gelet op de gevolgen voor ING als schuldeiser - niet snel aangenomen. In voornoemde e-mails is van een dergelijk aanbod niet gebleken. Dit geldt ook voor de uitleg van [gedaagde partij] dat ING met deze e-mails, wetende dat geen procedure tegen Famed zou worden gevoerd, impliciet zou hebben toegezegd af te zien van de vordering op haar. Het rijmt immers niet met elkaar dat ING aanspraak maakt op een vergoeding uit een procedure én verzoekt om op de hoogte te worden gehouden van de voortgang van deze procedure wanneer al bekend is dat de procedure niet wordt gevoerd.
De vorderingen van ING worden toegewezen
5.7.
Nu de vordering van ING op [gedaagde partij] niet is verjaard en ING ook geen afstand heeft gedaan van deze vordering, is [gedaagde partij] de verstrekte borgstelling van € 50.000,00 aan ING verschuldigd. De gevorderde hoofdsom wordt daarom toegewezen.
5.8.
De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 november 2013 is eveneens toewijsbaar. [gedaagde partij] is na de brief van 21 oktober 2013, en de daarin gehanteerde betalingstermijn van tien dagen, met ingang van 1 november 2013 in verzuim geraakt en is dan ook vanaf dat moment de wettelijke rente verschuldigd.
5.9.
ING vordert daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De hoogte van de vordering wordt getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet hoger dan het tarief dat in het Besluit is bepaald. Daarom wordt € 1.542,75 toegewezen.
5.10.
Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen:
- hoofdsom
€
50.000,00
- buitengerechtelijke incassokosten
€
1.542,75
+
Totaal
€
51.542,75
5.11.
[gedaagde partij] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ING worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
107,84
- griffierecht
€
2.837,00
- salaris advocaat
€
2.428,00
(2,00 punten × € 1.214,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
5.550,84
5.12.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt [gedaagde partij] om aan ING te betalen een bedrag van € 51.542,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over:
- het bedrag van € 50.000,00 (aan hoofdsom), met ingang van 1 november 2013,
- het bedrag van € 1.542,75 (aan buitengerechtelijke incassokosten), vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
telkens tot de dag van volledige betaling,
- het bedrag van € 1.542,75 (aan buitengerechtelijke incassokosten), vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
telkens tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten van € 5.550,84, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde partij] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Veldhuizen en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2024.
AV/KH