Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens 10801760 \ VV EXPL 23-78 \ 25115 \ 44219
uitspraak van
vonnis in kort geding van 12 januari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap
Modalfa Vastgoed B.V.
Modalfa Vastgoed B.V.
gevestigd te [plaats]
eisende partij
gemachtigde mr. drs. S. Razaac
tegen
1.de besloten vennootschapKFC Holding B.V.
gevestigd te [plaats]
gemachtigde mr. D. Van Zanten
2.de besloten vennootschap
EG Retail (Netherlands) B.V.
EG Retail (Netherlands) B.V.
gevestigd te [plaats]
gemachtigde mr. D. Vellinga
3.de besloten vennootschap
FFR Nijmegen B.V.
FFR Nijmegen B.V.
gevestigd te [plaats]
gemachtigde mr. D. Vellinga
gedaagde partijen
Partijen worden hierna Modalfa , KFC , EG en FFR genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 december 2023 met producties 1 t/m 15
- het e-mailbericht namens KFC van 12 december 2023, met producties 1 t/m 5
- het e-mailbericht van 13 december 2023 namens Modalfa , houdende een akte met een vermeerdering van eis, met productie 16
- de mondelinge behandeling van 14 december 2023 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt inclusief de pleitnotities van de gemachtigden van Modalfa , KFC en EG en FFR
- de brief namens EG en FFR van 29 december 2023, met een verzoek tot het wijzen van vonnis
- de brief namens Modalfa van 29 december 2023, eveneens houdende een verzoek tot het wijzen van vonnis
- een tweede brief namens EG en FFR van 29 december 2023, met een reactie op laatstgenoemde brief van Modalfa .
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
KFC heeft met de rechtsvoorganger van Modalfa een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan zij sinds 27 maart 2015 huurt de bedrijfsruimtes gelegen aan het adres [adres+plaats] (hierna gezamenlijk: het gehuurde). KFC verhuurt het gehuurde onder aan FFR , die daar als franchisenemer een kiprestaurant exploiteert. EG is aandeelhouder van FFR .
2.2.
KFC huurt het gehuurde casco. In artikel 9.2 van de huurovereenkomst staat:
”(…) Het gehuurde zal (ruwbouw)casco en conform de 'Toelichting en aanwijzing bij de afwerking en inrichting van een winkelruimte Blok A en C', def. concept d.d. december 2012 worden opgeleverd. Ruwbouwcasco wil zeggen zonder installaties en zonder afwerking op de vloeren, wanden en plafond. (. . .)
In de toepasselijke algemene bepalingen bij de huurovereenkomst staat het volgende:
”(…)15.5 Door huurder al dan niet met toestemming van verhuurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen maken geen deel uit van het gehuurde.
(…)
15.8
Verhuurder is niet aansprakelijk voor door of vanwege huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde. Huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden voor schade veroorzaakt door huurder aangebrachte veranderingen en voorzieningen.
(…)
15.1
Onderhoud, herstel en vernieuwing van, door of vanwege huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen zijn voor rekening van huurder.(…)”
2.3.
Modalfa is sinds 16 juni 2015 eigenaar van het gehuurde, dat wordt beheerd door [beheerder 1] (hierna: [beheerder 1] ). Modalfa is tevens eigenaar van de panden die naast het gehuurde zijn gelegen. Grenzend aan het gehuurde exploiteert een franchisenemer een filiaal van Doppio Espresso Franchise B.V. (hierna: Doppio . Het pand waar Doppio is gevestigd wordt aangeduid als: het door Doppio gehuurde). Onder het gehuurde en het door Doppio gehuurde is een filiaal van Intersport gevestigd.
2.4.
Op enig moment zijn in het door Doppio gehuurde en in het filiaal van Intersport vochtproblemen ontstaan. [beheerder 1] heeft daarop aan KFC voorgesteld om onderzoek te laten uitvoeren door een adviesbureau. In een reactie op de vraag van [beheerder 1] of KFC wil betalen voor de te maken onderzoekskosten indien daaruit blijkt dat de oorzaak van de problemen bij KFC ligt, heeft KFC bij e-mailbericht van 7 december 2020 bevestigend geantwoord.
2.5.
Modalfa heeft ABT vervolgens opdracht gegeven om de vochtproblemen te onderzoeken. In een rapport, gedateerd op 23 april 2021, staat dat vochtplekken en lekkages zijn vastgesteld bij Doppio en Intersport , maar niet bij KFC . Als mogelijke oorzaak wordt een lekkage in een afvoerbuis opgenomen in een zandcement dekvloer op de begane vloer genoemd. In het rapport staat dat met een infraroodcamera geen lekkage in het door Doppio gehuurde is waargenomen, wat impliceert dat de oorzaak van de lekkage bij KFC ligt. Het filiaal van Intersport ligt namelijk een verdieping lager.
2.6.
ABT heeft op 9 november 2021 nogmaals onderzoek uitgevoerd. Zij heeft haar bevindingen vastgelegd in een tweede rapport, gedateerd op 25 maart 2022. De conclusie en het advies luiden als volgt:
Conclusie
De zandcement dekvloer van KFC en van Doppio is zeer vochtig. De gemeten vochtgehalten van boven de 5% is als nagenoeg verzadigd te beschouwen. De oorzaak hiervan zijn de waargenomen gebreken in de cementvoegen en kitvoegen van de tegelvloer van KFC . Doordat de dekvloer is afgewerkt met een tegelvloer, kan deze afwerking als dampremmend worden beschouwd. Het vocht verspreidt zich dus over het vloeroppervlak van KFC en Doppio en tot aan de entree van Intersport .
De vochtige dekvloer leidt tot optrekkend vocht in de wanden. Bij KFC levert dit geen zichtbare schade op. De wanden zijn namelijk afgewerkt met (roestvaststalen) beplating of tegelwerk. Bij Doppio en bij de entree van Intersport is wel optrekkend vocht in de pleisterlagen zichtbaar.
Advies
Geadviseerd wordt om de cement- en de kitvoegen ter plaatse van de keukenvloer van KFC integraal te vernieuwen. Het alternatief is de toepassing van een voor de horeca geschikte gietvloer met een gegoten holplint.
Gelet op het aanwezige vocht in de dekvloer en de dampremmende afwerking aan de bovenzijde zal het drogen van de dekvloer nog vele maanden in beslag nemen. Meting van het vochtgehalte in de wanden van Doppio geeft uitsluitsel wanneer herstel van het pleisterwerk zinvol is.
2.7.
Modalfa heeft ABT voor het eerste onderzoeksrapport € 6.673,16 betaald en € 5.566,-- voor het tweede rapport.
2.8.
Modalfa heeft door een gespecialiseerd aannemingsbedrijf, SealteQ , een offerte doen uitbrengen voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden zoals in het tweede rapport van ABT is geadviseerd. De kosten voor de werkzaamheden zijn in de door SealteQ op 20 juli 2022 uitgebrachte offerte begroot op € 18.200,-- exclusief BTW.
2.9.
Bij brief van 6 juni 2023 heeft Modalfa KFC gesommeerd de nodige reparatie en/of herstelwerkzaamheden uit te (laten) voeren. KFC heeft aan deze sommatie aanvankelijk geen gehoor gegeven.
2.10.
Doppio heeft Modalfa bij brief van 23 november 2023 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de lekkages. Modalfa heeft tot op heden € 16.055,51 aan Doppio betaald ter zake van vergoeding van schade.
2.11.
Na het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding heeft KFC SealteQ alsnog opdracht gegeven om de werkzaamheden uit te voeren zoals omschreven in de onder 2.8 genoemde offerte. De uitvoering daarvan staat gepland voor de periode van 15 januari tot en met 26 januari 2024.
3.De vordering en het verweer in conventie en reconventie
3.1.
Modalfa vordert, na vermeerdering van eis, dat de kantonrechter, bij vonnis en bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
1. KFC zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen en in verband daarmee een resultaatsverplichting op zich te nemen om zo spoedig mogelijk een einde te maken aan haar toerekenbare tekortkoming waarbij geldt dat zij de nodige reparatie(s) dan wel herstelwerkzaamheden laat uitvoeren aan het gehuurde en aan ieder andere bedrijfsruimte van wie Modalfa de verhuurder is, welke werkzaamheden minimaal dienen te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de rapporten van ABT en zoals in de offerte van SealteQ , waarbij in ieder geval geldt dat de getroffen reparaties(s) en/of herstelwerkzaamheden tot het resultaat leiden dat er geen schade, in welke vorm dan ook, meer wordt toegebracht aan het gehuurde en andere bedrijfsruimtes van wie Modalfa de verhuurder is, waaronder, maar niet beperkt tot de bedrijfsruimte(s) aan het adres [adres 1] de werkzaamheden zoals genoemd in de rapporten van ABT en in de offerte van SealteQ genoemde (herstel)werkzaamheden uit te (laten) voeren, op straffe van een aan Modalfa te verbeuren dwangsom van € 2.500,-- per dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat KFC in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
2. ER en FFR hoofdelijk te veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis volledige, deugdelijke en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ieder geval in de rapporten van ABT en in de offerte van SealteQ genoemde (herstel)werkzaamheden uit te (laten) voeren, en daarnaast alle andere (herstel)werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor het verhelpen van de lekkage- en vochtproblematiek in het gehuurde, het door Doppio gehuurde en andere bedrijfsruimte van Modalfa , waaronder ook wordt begrepen toegang verschaffen tot het gehuurde, plaatselijk bekend als [adres+plaats] , met machtiging van KFC om zelf te bewerkstelligen dat deze (herstel)werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden in en om het gehuurde en het door Doppio gehuurde indien ER en FFR hun medewerking weigeren, een en ander in overeenstemming met vordering I, zonder recht op enig vorm van schadevergoeding van Modalfa .
De (herstel)werkzaamheden worden geacht te zijn uitgevoerd wanneer Doppio en andere (onder)huurders van eiseres geen schade (meer) ondervinden aan het gehuurde waarin zij zich bevinden, welke schade een oorzaak is van of gerelateerd is aan het gehuurde. EG en FFR zijn hoofdelijk aansprakelijk voor kosten, schade of verlies die eiseres lijdt als gevolg van het niet meewerken aan de uitvoering van de (herstel)werkzaamheden. Indien EG en FFR zich, na door eiseres behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, geen volledige medewerking verleent, verbeuren zij een direct opeisbare boete van € 1.000,-- per kalenderdag voor elke kalenderdag dat zij in verzuim zijn, inclusief wettelijke rente. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van Modalfa om gebruik te maken van haar overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft en het recht om nakoming te vorderen. Modalfa is gerechtigd om een eindinspectie te (laten doen) in het gehuurde teneinde vaste te stellen dat KFC de nodige (herstel)werkzaamheden heeft (laten) verricht(en).
3. KFC zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan Modalfa te voldoen een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 23.138,07 (incl. BTW) die Modalfa in een (eventuele) bodemprocedure zal vorderen van KFC , bestaande uit (oplopende) schadeclaims van de huurder van Modalfa , te weten Doppio , in verband met verminderd huurgenot en geleden schade als gevolg van, kort gezegd, het door KFC niet nakomen van haar verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst en kosten gemaakt door de beheerder [beheerder 1] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de respectievelijke vervaldata van de betreffende facturen voor deze bedragen tot en met de dag der algehele voldoening;
4. KFC zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan Modalfa te voldoen het bedrag van € 12.239,16, bestaande uit de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid;
5. KFC zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan Modalfa te voldoen de contractuele boete ex artikel 34 van Pro de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, te rekenen vanaf 7 juni 2023 tot de dag van voltooiing van de in de rapportages van ABT geadviseerde en de in de offerte van SealteQ genoemde (herstel)werkzaamheden;
6. KFC , EG en FFR hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.2.
Modalfa legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Uit de rapportages van ABT volgt dat de oorzaak van de lekkages is gelegen in - in ieder geval - de door KFC in het gehuurde aangebrachte zandcementdekvloer. KFC is op basis van artikel 7:218 BW Pro en de huurovereenkomst gehouden om (de oorzaak van) de lekkage weg te nemen en de benodigde reparaties en herstelwerkzaamheden uit te voeren. Zij is bovendien op basis van de huurovereenkomst en de algemene bepalingen gehouden tot onderhoud, herstel en vernieuwing van de door haar aangebrachte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde. KFC dient de kosten van de door ABT uitgevoerde onderzoeken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te vergoeden. Bovendien heeft KFC zich verplicht Modalfa te vrijwaren voor aanspraken van derden ten aanzien van schade veroorzaakt door dergelijke veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde.
Modalfa heeft recht op en belang bij een voorschot op schadevergoeding nu zij al jarenlang de schade als gevolg van een voor rekening en risico van KFC komende schadeoorzaak draagt. Naast de directe schade in de vorm van het moeten dragen van deze kosten, lijdt Modalfa schade in de vorm van misgelopen vruchten op die gelden gedurende de tijd dat zij deze voor dit doel aanwendt.
3.3.
Omdat KFC voor nakoming van haar verplichtingen mogelijk medewerking van haar onderhuurder dan wel franchisenemer(s) nodig heeft, worden ook EG en FFR in deze procedure betrokken. EG en FFR hebben het gehuurde feitelijk in gebruik als onderhuurder/ franchisenemer van KFC . Zij zijn gehouden medewerking te verlenen aan uitvoering van de onderhavige herstelwerkzaamheden op grond van artikel 7:220 BW Pro. Uit de rapportages van ABT blijkt de noodzaak van de herstelwerkzaamheden. Het betreft werkzaamheden die niet kunnen worden uitgesteld tot na het einde van de huurovereenkomst. De lekkages en het aanwezige vocht zullen voortdurend schade blijven aanrichten totdat de oorzaak daarvan wordt verholpen, waarvoor uitvoering van de werkzaamheden noodzakelijk is.
Nu uit de verklaringen van EG en de inschrijving van FFR op het adres van het gehuurde volgt dat deze partijen het gehuurde feitelijk in gebruik hebben, vordert Modalfa dat zij beiden worden veroordeeld medewerking te verlenen aan het door KFC uit te voeren noodzakelijke (herstel)werkzaamheden.
3.4.
In reconventie vorderen EG en FFR dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Modalfa zal veroordelen in de werkelijke proceskosten in conventie en reconventie, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsregels vanaf datum vonnis.
3.5.
EG en FFR leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij meermaals hebben aangegeven te zullen voldoen aan hetgeen Modalfa jegens hen heeft gevorderd, zodat zij nodeloos in deze procedure zijn betrokken en ten onrechte met hoge kosten worden geconfronteerd.
3.6.
Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van elkaars vorderingen.
4.De beoordeling
De brief namens Modalfa
4.1.
Tijdens de zitting hebben partijen verzocht om aanhouding van de zaak. De brief namens Modalfa van 29 december 2023 bevat naast een verzoek tot het wijzen van vonnis een aanvullende reactie op de reconventionele vordering van EG en FFR . Omdat Modalfa tijdens de zitting al inhoudelijk heeft gereageerd en de kort gedingprocedure zich niet leent voor een verder inhoudelijk debat wordt de inhoud van deze brief verder buiten beschouwing gelaten.
De werkzaamheden van SealteQ
4.2.
Niet in geschil is dat KFC SealteQ inmiddels opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden uit te voeren die ABT in haar tweede rapport heeft geadviseerd. Modalfa heeft daarom geen (spoedeisend) belang meer bij een veroordeling tot het laten uitvoeren van die werkzaamheden en voor een prikkel tot nakoming in de vorm van een dwangsom bestaat evenmin aanleiding nu KFC de verzochte opdracht aan SealteQ reeds heeft verstrekt en de uitvoering daarvan op korte termijn staat gepland.
De gevorderde resultaatverplichting is ook niet toewijsbaar. Als op enig moment na de werkzaamheden door SealteQ wederom (vocht)schade mocht optreden in één van de panden die door Modalfa wordt verhuurd, is het aan Modalfa om te stellen en te onderbouwen wat de oorzaak daarvan is en waarom de schade voor rekening van KFC dient te komen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.
4.3.
De vordering jegens FFR en EG worden eveneens bij gebrek aan belang afgewezen omdat zij reeds voorafgaand aan de zitting schriftelijk aan Modalfa hebben laten weten dat zij medewerking zullen verlenen aan de werkzaamheden die SealteQ zal gaan uitvoeren en er geen aanknopingspunten voorhanden zijn om aan die toezegging te twijfelen.
De overige vorderingen van Modalfa
4.4.
Voor de overige vorderingen van Modalfa geldt dat in deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.
4.5.
In dat kader is van belang dat KFC het causaal verband tussen de schade bij Doppio en de problematiek rondom de zandcement dekvloer nadrukkelijk betwist, zodat haar aansprakelijkheid voor die schade hier niet kan worden vastgesteld, ondanks dat daarvoor sterke aanwijzingen te vinden zijn in het tweede rapport van ABT . KFC stelt verder slechts te hebben toegezegd om de kosten van het eerste rapport van ABT te zullen voldoen indien daaruit zou blijken dat de oorzaak van de vochtschade bij Doppio en Intersport aan haar kon worden toegerekend. Dat verband wordt weliswaar in het rapport gesuggereerd maar blijkt daaruit niet onomstotelijk. Daarnaast is ook de omvang van de door Doppio geleden schade en het causaal verband met een toerekenbare tekortkoming van KFC gemotiveerd door KFC betwist. Ten slotte voert KFC tegen de gevorderde contractuele boetes dermate gemotiveerd verweer, zodat ook op dit punt niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de vordering van Modalfa in een bodemprocedure zal worden toegewezen.
4.6.
Het één en ander leidt tot de conclusie dat de gevorderde betalingen in deze kort gedingprocedure niet voor toewijzing in aanmerking komen, nog daargelaten de vraag of Modalfa een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering heeft. De vordering wordt afgewezen.
Ten slotte
4.7.
KFC heeft de opdracht aan SealteQ pas verstrekt nadat Modalfa de kort gedingdagvaarding aan haar heeft doen betekenen. Desondanks heeft Modalfa ervoor gekozen om deze procedure alsnog door te zetten. De kantonrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding om de proceskosten tussen beide partijen te compenseren, zodat zij elk hun eigen kosten dragen.
4.8.
In reconventie vorderen EG en FFR vergoeding van de werkelijk door hen gemaakte proceskosten. Zij voeren daartoe aan dat zij nodeloos in deze procedure zijn betrokken. Modalfa heeft er echter belang bij dat EG en FFR medewerking verlenen aan de herstelwerkzaamheden en is hierover al geruime tijd met hen en met KFC in gesprek geweest. Gezien de driehoeksverhouding waarin partijen zich bevinden kwalificeert de keuze van Modalfa om ook EG en FFR als onderhuurder te dagvaarden niet als misbruik van procesrecht of als onrechtmatig handelen. Het salaris van de gemachtigde van EG en FFR wordt daarom bepaald aan de hand van de standaard liquidatietarieven en wordt vastgesteld op € 793,--.
5.De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter in conventie en reconventie
5.1.
wijst de vorderingen van Modalfa af;
5.2.
compenseert de proceskosten tussen Modalfa en KFC in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.3.
veroordeelt Modalfa in de proceskosten van EG en FFR , tot aan deze uitspraak begroot op € 793,-- aan salaris voor de gemachtigde;
5.4.
verklaart de veroordeling onder 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2024.