Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/440234 / KG ZA 24-290
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. P.F.M. Verstegen,
tegen
de naamloze vennootschap
VITENS N.V.,
statutair gevestigd en zaakdoende te Zwolle,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident,
hierna te noemen: Vitens,
advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, althans voegende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in het incident,
hierna te noemen: [tussenkomende partij] ,
advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst.
1.De procedure
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
- de nagezonden producties 9 tot en met 11 van [eiseres]
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4 van Vitens
- de incidentele conclusie van tussenkomst, althans voeging van [tussenkomende partij]
- de mondelinge behandeling van 9 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de pleitnota van [eiseres] tevens akte aanvulling van eis
- de pleitnota van Vitens
- de incidentele conclusie van tussenkomst, althans voeging van [tussenkomende partij]
- de mondelinge behandeling van 9 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de pleitnota van [eiseres] tevens akte aanvulling van eis
- de pleitnota van Vitens
- de pleitnota van [tussenkomende partij] .
1.2.
Hierna is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging
2.1.
Vitens heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van watermeteropstellingen, koperen buis en messingfittingen. De aanbesteding bestaat uit twee percelen. Perceel 1 ziet op ‘Watermeterbeugels en aansluitpakketten’ en perceel 2 ziet op ‘koperen buis, hulpstukken, stopkranen en toebehoren en reparatiemateriaal fittingen’. De offerteaanvraag dateert van 22 april 2024 en vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
2 OPDRACHTOMSCHRIJVING
(…)
2.3
Doel van de aanbesteding
Het doel van deze aanbesteding is te komen tot een raamovereenkomst met één of ten hoogste een tweetal leveranciers.
Deze Opdracht wordt voor elk perceel gegund aan de Inschrijver die de voor dat perceel economisch meest voordelige Inschrijving, zijnde de Inschrijving met de beste prijs- kwaliteitverhouding heeft uitgebracht.
(…)
2.4.3
Omvang van de Opdracht
Ter indicatie van de omvang van de Opdracht kunnen de volgende historische waarden worden verstrekt:
Perceel 1 Watermeterbeugels en aansluitpakketten
Jaartal
afname
Maart t/m december 2021
(Omzet vanaf maart i.v.m. overgang naar SAP S4)
€ 1.826.999,00
2022
€ 3.657.913,90
2023
€ 2.543.026,70
Januari t/m 17 maart 2024
€ 550.834,30
(…)
Te verwachten omzet voor de komende periode van 2 jaar
Perceel 1: € 5.100.000 (…)
3 PROCEDUREVOORSCHRIFTEN
(…)
3.3
Mercell Source-to-Contract
(…)
Tegenstrijdigheden
Deze Offerteaanvraag met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks bezwaren hebben vanwege bijvoorbeeld vermeende tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of eventuele inbreuken op de wettelijke voorschriften, dan dient Inschrijver de contactpersoon van Vitens via Mercell Source-to-Contract te informeren dan wel om opheldering te vragen, dan wel bezwaar te maken. Door het indienen van een Inschrijving gaat de Inschrijver immers onverkort akkoord met de bepalingen van de Aanbestedingsdocumenten.
Indien Inschrijver niet tijdig en op de voorgeschreven wijze Vitens attendeert op voornoemde tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of eventuele inbreuken op de wettelijke voorschriften, heeft Inschrijver zijn rechten om op een later tijdstip hier alsnog over te klagen verwerkt.
(…)
5.UITSLUITINGSGRONDEN EN GESCHIKTHEIDSEISEN
(…)
5.5
Geschiktheidseisen
(…)
5.5.1
Referentieopdrachten per kerncompetentie
Inschrijver kan zijn bekwaamheid bewijzen door per kerncompetentie één referentieopdracht van een opdrachtgever te overleggen. (…)
De referentieopdracht dient actueel te zijn. Dat wil zeggen dat het project niet langer dan 3 jaar geleden is uitgevoerd of op het moment van uitbrengen van de Inschrijving in uitvoering is. (…)
(…)
De referenties dienen minimaal te voldoen aan de volgende voorwaarden:
Inschrijver dient één referentieopdracht per kerncompetentie rechtsgeldig te ondertekenen en te uploaden in Mercell Source-to-Contract. Het is toegestaan dezelfde referentieopdrachten voor meerdere kerncompetenties te gebruiken.
Referentieopdrachten bij leveringen moeten daadwerkelijk gerealiseerd zijn.
Totale gezamenlijke waarde van de referenties op de kerncompetenties dienen elk jaar / op jaarbasis voor Perceel 1 minimaal € 1.250.000,- (…) te zijn met een looptijd van minimaal 3 jaar.
Referent is op de hoogte van het feit dat Vitens zonder tussenkomst en/of toestemming van Inschrijver zich het recht voorbehoudt om de juistheid van de referentieopdrachten te verifiëren.
(…)
Kerncompetentie A – Perceel 1
Inschrijver heeft ervaring met het zelf en aan één opdrachtgever (afnemer/klant) leveren (zelfeis) van het productpakket behorende bij Perceel 1 (zie Bijlagen 5A t/m D).
Uw referentie dient een opdracht voor de duur van minimaal 3 jaar te omvatten. De gefactureerde waarde van op de referentieopdracht dient minimaal € 1.250.000,- (excl. omzetbelasting) op jaarbasis te bedragen met een minimale leverperformance van 95%.
(…)
6 MINIMUMEISEN EN GUNNINGSCRITERIA PERCEEL 1
(…)
6.1
Minimumeisen
(…)
6.1.3
Minimale Leverperformance (OTIF [1] )
Kunt u garanderen dat uw start OTIF = > 95% zal zijn. (…)”
2.2.
[eiseres] en [tussenkomende partij] hebben beiden op zowel perceel 1 als perceel 2 van de opdracht ingeschreven. De inschrijvingen zijn vervolgens door het in het kader van deze aanbesteding samengestelde team van deskundigen van Vitens beoordeeld. Perceel 2 van de opdracht is reeds definitief aan [eiseres] gegund. Bij brief aan [eiseres] van 19 juli 2024 heeft Vitens haar voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 bekend gemaakt. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Alle ingediende inschrijvingen (van uw firma en die van [tussenkomende partij] ) zijn inmiddels, conform beschreven in de inschrijvingsleidraad en bijbehorende bijlagen, gecontroleerd en beoordeeld. Conclusie is dat beide inschrijvingen voor Perceel 1 geldig zijn bevonden.
Na het doorlopen van de beoordelingen ziet de overall score van [eiseres] t.o.v. [tussenkomende partij] er als volgt uit:
Afbeelding grafiek
(…)
Tenslotte
[tussenkomende partij] is op de eerste plaats in de ranking voor Perceel 1 geëindigd
(…)’
2.3.
[eiseres] kon zich niet in het voornemen tot gunning aan [tussenkomende partij] vinden. Dit heeft ertoe geleid dat (de advocaat van) [eiseres] bij brief van 30 juli 2024 een klacht bij Vitens heeft ingediend over het voorlopige gunningsvoornemen aan [tussenkomende partij] . In deze brief heeft zij de gronden van haar bezwaar uiteen gezet, die er kort gezegd op neerkomen dat [tussenkomende partij] geen geldige inschrijving op perceel 1 van de opdracht heeft gedaan.
2.4.
Vitens heeft de klacht van [eiseres] voorgelegd aan de ‘Klachtencommissie Aanbesteden Vitens’ (hierna: de Klachtencommissie). De Klachtencommissie heeft op
16 augustus 2024 advies uitgebracht. De conclusie van dit advies luidt als volgt:
‘
6 Conclusie
6 Conclusie
6.1
Er is (vooralsnog) geen grond om:
3. De inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig te verklaren en/of uit te sluiten, de voorlopige gunning in te trekken en het werk alsnog te gunnen aan [bedrijf 1] [ [eiseres] , vzr];
4. Over te gaan tot heraanbesteding.
6.2
Vitens dient wel nader onderzoek te doen naar de inschrijving van [tussenkomende partij] , te weten:
6. Of de referentie voldoet aan element 5 (Gefactureerde waarde: minimaal
€ 1.250.000 (excl. BTW) per jaar aan producten die behoren tot het productpakket behorende bij Perceel 1 (zie Bijlagen 5A t/m D));
7. Of de referentie voldoet aan element 6 (Minimale leverperformance: 95%);
8. Hoe zij denkt een leverperformance van 99% te gaan halen.
6.3
Ook is Vitens verplicht om gemotiveerd de uitkomst van dit onderzoek kenbaar te maken aan [bedrijf 1] , en [bedrijf 1] een redelijke termijn te bieden om daartegen in rechte op te komen.’
2.5.
Vitens heeft het eerder intern al teruggekoppelde advies van de Klachtencommissie opgevolgd en heeft over de uitkomst daarvan, eveneens bij brief van 16 augustus 2024, aan [eiseres] onder meer het volgende bericht:
‘(…)Het projectteam heeft het advies van de Klachtencommissie Aanbesteden Vitens overgenomen. Zij heeft nader onderzoek gedaan naar hetgeen in 6.2 is beschreven. Wat betreft het eerste punt is een nadere toelichting verkregen. [tussenkomende partij] heeft inzichtelijk gemaakt dat de referentie voldoet aan de vereiste minimale gefactureerde waarde, en dat deze minimale gefactureerde waarde enkel betrekking heeft op producten die behoren tot het productpakket behorende bij perceel 1 (bijlagen 5A t/m D). Ook navraag bij [bedrijf 2] heeft geleerd dat [tussenkomende partij] aan de minimale gefactureerde waarde met betrekking tot producten die behoren tot het productpakket van perceel 1 voldoet.
Wat betreft het tweede punt, de leverperformance, is ook een nadere toelichting gevraagd. [tussenkomende partij] heeft aan de hand van het totaal aantal leveringen per jaar en het aantal te late leveringen in dat jaar haar leverperformance per jaar inzichtelijk gemaakt. Ook dit is door [bedrijf 2] bevestigd.
Wat betreft het derde punt, de leverperformance van 99%, is dit ter sprake gebracht bij het verificatiegesprek. [tussenkomende partij] heeft de garantie afgegeven hieraan te kunnen en zullen voldoen. [tussenkomende partij] heeft aangegeven welke concrete maatregelen zij treft om de leverperformance van 99% te behalen. Daarnaast zijn zij zich bewust van de consequenties bij het niet behalen van de performance, zoals beschreven in de Offerteaanvraag en bijlage 7 bonus-malus regeling in de Raamovereenkomst. Er is op dit moment geen aanleiding om te veronderstellen dat [tussenkomende partij] niet zal kunnen voldoen aan deze uitvoeringseis.
De conclusie is bijgevolg dat Vitens de klacht van uw cliënt afwijst. Vitens is voornemens tot gunning aan [tussenkomende partij] over te gaan en met [tussenkomende partij] een Raamovereenkomst aan te gaan voor perceel 1. (…)’
2.6.
[eiseres] bleef van mening dat de beoordeling van de inschrijving van [tussenkomende partij] niet correct heeft plaatsgevonden en heeft daarom bij brief van 21 augustus 2024 aan Vitens opnieuw bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1. In deze brief heeft (de advocaat van) [eiseres] de aanwijzingen die zij heeft dat de inschrijving van [tussenkomende partij] niet juist is, althans niet voldoet aan de inschrijfvoorwaarden, (nader) onderbouwd aan Vitens voorgelegd. Daarnaast heeft [eiseres] gevraagd om een nadere onderbouwing en toelichting van het onderzoek dat Vitens naar de inschrijving van [tussenkomende partij] heeft verricht.
2.7.
Bij e-mailbericht van 22 augustus 2024 heeft Vitens aan [eiseres] (kort gezegd) kenbaar gemaakt dat zij de verzochte informatie niet verstrekt en dat zij haar voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1 handhaaft.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert - na vermeerdering van eis ter zitting - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I Vitens te veroordelen om op straffe van een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom het voornemen het werk aan [tussenkomende partij] te gunnen in te trekken en ingetrokken te houden;
II Vitens te veroordelen om het werk op basis van de gehouden aanbesteding aan geen andere partij dan [eiseres] te gunnen;
subsidiair
III Vitens te gebieden niet eerder tot gunning over te gaan dan nadat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [tussenkomende partij] , met name, maar niet uitsluitend, naar de door [tussenkomende partij] ingediende referenties;
meer subsidiair
IV Vitens te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en, indien zij perceel 1 alsnog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;
primair en (meer) subsidiair
IV Vitens te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Vitens voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
3.4.
[tussenkomende partij] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
I als tussenkomende, althans voegende partij in de procedure tussen [eiseres] en Vitens te worden toegelaten,
in de hoofdzaak
primair
II [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar primaire en subsidiaire vordering, althans haar primaire en subsidiaire vordering af te wijzen;
subsidiair
III op voorwaarde dat de primaire vordering van [eiseres] voor zover betrekking hebbende op de veroordeling om op straffe van een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom het voornemen het werk aan [tussenkomende partij] te gunnen in te trekken en ingetrokken te houden, wordt toegewezen, Vitens te verbieden de opdracht op basis van de gehouden aanbesteding aan [eiseres] te gunnen alsmede Vitens te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en indien zij perceel 1 alsnog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;
primair en subsidiair
IV [eiseres] of Vitens te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5.
[eiseres] en Vitens voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst. [eiseres] voert wel verweer tegen de vorderingen in de hoofdzaak en concludeert tot afwijzing daarvan.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
4.1.
[eiseres] en Vitens hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [tussenkomende partij] en bovendien heeft [tussenkomende partij] een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat [tussenkomende partij] de partij is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is perceel 1 van de opdracht te gunnen. Daarom zal [tussenkomende partij] worden toegelaten als tussenkomende partij in het geding tussen [eiseres] en Vitens.
4.2.
[eiseres] en Vitens zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten aan de zijde van [tussenkomende partij] tot op heden worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.
4.4.
Vooropgesteld wordt dat daar waar [eiseres] in haar vorderingen spreekt over ‘het werk’, zij perceel 1 van de opdracht bedoelt. Perceel 2 van de opdracht is reeds definitief aan [eiseres] gegund.
4.5.
Voor ligt de vraag of [tussenkomende partij] rechtsgeldig op perceel 1 van de opdracht van Vitens heeft ingeschreven. Volgens [eiseres] heeft [tussenkomende partij] niet voldaan aan de zelfeis op grond waarvan [tussenkomende partij] haar geschiktheid voor de uitvoering van perceel 1 kon aantonen. De opdracht die [tussenkomende partij] als referentie heeft aangedragen voldoet naar de mening van [eiseres] niet aan de minimaal gefactureerde waarde voor het productpakket en heeft een niet waarheidsgetrouwe, althans niet verifieerbare leverperformance, zodat deze referentie niet bruikbaar is. Daarnaast is ook de in het kader van de onderhavige opdracht gegarandeerde leverperformance van 99% voor [tussenkomende partij] niet haalbaar, aldus [eiseres] , zodat [tussenkomende partij] dient te worden uitgesloten en de opdracht aan [eiseres] moet worden gegund, althans ten minste nader onderzoek naar de juistheid van de inschrijving dient te worden gedaan alvorens tot definitieve gunning kan worden overgegaan.
Vitens en [tussenkomende partij] voeren verweer en voeren ieder afzonderlijk kort gezegd aan dat de opgegeven referentieopdracht voldoet en aantoont dat [tussenkomende partij] geschikt is om perceel 1 van de opdracht voor Vitens uit te voeren. Volgens Vitens en [tussenkomende partij] heeft [tussenkomende partij] verder een reële inschrijving gedaan en is de voorlopige gunningbeslissing ten aanzien van perceel 1 rechtsgeldig tot stand gekomen, reden waarom de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de inhoud van door hen ontvangen inschrijvingen. Niettemin rust op aanbestedende diensten een inspanningsverplichting om bij gerede twijfel over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving de juistheid daarvan te controleren. Als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, dan moet zij dat immers ook tot op zekere hoogte aannemelijk (kunnen) maken. Op grond van artikel 2.113a lid 2 Aanbestedingswet (Aw) controleert een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen. Aangezien sprake is van een controleverplichting kunnen inschrijvers die aannemelijk maken dat een inschrijving van een andere inschrijver twijfelachtig is, nakoming van deze verplichting afdwingen.
4.7.
[tussenkomende partij] heeft in het kader van haar inschrijving op perceel 1 van de opdracht een referentie ingediend, waarmee zij heeft willen aantonen te voldoen aan Kerncompetentie A. Op grond van deze kerncompetentie dient inschrijver aan te tonen dat zij ervaring heeft met het zelf en aan één opdrachtgever (afnemer/klant) leveren van het productpakket behorende bij Perceel 1 (Bijlagen 5A t/m 5D). De referentie dient een opdracht voor de duur van minimaal 3 jaar te omvatten, met een gefactureerde waarde van € 1.250.000,00 exclusief btw op jaarbasis en een minimale leverperformance van 95%. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de referentie van [tussenkomende partij] op drie onderdelen niet voldoet, te weten i) het leveren aan één opdrachtgever (afnemer/klant), ii) de minimale gefactureerde waarde en iii) de minimale leverperformance.
4.8.
Ten aanzien van het eerste geschilpunt is inmiddels duidelijk geworden dat [tussenkomende partij] [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) als referent heeft opgegeven. Uit navraag bij [bedrijf 2] door Vitens is gebleken dat de opdracht in kwestie een raamovereenkomst betreft waaronder [bedrijf 2] zowel rechtstreeks als indirect bij [tussenkomende partij] heeft besteld. Namens [bedrijf 2] is uitgelegd dat het proces van indirect bestellen zo verliep dat [bedrijf 2] een order plaatste bij de aannemer voor het plaatsen van een watermeteropstelling, op grond waarvan die aannemer vervolgens verplicht was (namens [bedrijf 2] ) een order bij [tussenkomende partij] te plaatsen tot levering van de daarvoor benodigde watermeterbeugels en daaraan gelieerde onderdelen. [eiseres] heeft deze gang van zaken niet weersproken, zodat in het kader van dit kort geding van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Op basis daarvan moet worden aangenomen dat [bedrijf 2] in juridisch opzicht opdrachtgever van [tussenkomende partij] is voor alle opdrachten die onder de raamovereenkomst worden verstrekt en dat [bedrijf 2] onderaan de streep feitelijk de afnemer/klant is van [tussenkomende partij] . [bedrijf 2] verkreeg de eigendom van de door [tussenkomende partij] op basis van de raamovereenkomst geleverde artikelen, zodat de referentieopdracht voorshands geoordeeld aan dit onderdeel van de eis voldoet.
4.9.
Met betrekking tot het tweede punt, de minimaal gefactureerde waarde, stelt [eiseres] dat de referentieopdracht die [tussenkomende partij] heeft gebruikt nooit een jaarlijkse waarde van minimaal € 1.250.000,00 kan vertegenwoordigen. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft [eiseres] verwezen naar een door [bedrijf 2] georganiseerde aanbesteding begin dit jaar, op basis waarvan [bedrijf 2] de door [tussenkomende partij] aangehaalde raamovereenkomst in de markt heeft gezet. [eiseres] heeft haar belangstelling voor deze opdracht aan [bedrijf 2] kenbaar gemaakt en de aanbestedingsstukken in kwestie ontvangen. Een gedeelte van deze stukken heeft [eiseres] in deze kort gedingprocedure als productie ingebracht. Volgens [eiseres] kan uit deze stukken worden afgeleid dat perceel 4 van de opdracht van [bedrijf 2] betrekking heeft op gelijke artikelen als perceel 1 van de thans voorliggende opdracht van Vitens. [eiseres] heeft aan de hand van de in perceel 4 genoemde artikelen en de door [bedrijf 2] opgegeven indicatieve hoeveelheden die zij jaarlijks daarvan onder de raamovereenkomst zal gaan afnemen een berekening gemaakt van de waarde die perceel 4 vertegenwoordigt en heeft deze berekening als productie 10 in het geding gebracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu het - anders dan Vitens en [tussenkomende partij] aanvoeren - geen ‘fictieve’ maar indicatieve aantallen betreft, er in het kader van dit kort geding van mag worden uitgegaan dat de door [bedrijf 2] genoemde aantallen gebaseerd zijn op relevante (historische) gegevens en ten minste als informatief hebben te gelden voor potentiële inschrijvers om hun inschrijving (mede) op te kunnen baseren. Als onweersproken staat vast dat [eiseres] vervolgens een marktconforme prijs voor het betreffende aantal artikelen heeft gehanteerd en daarmee is uitgekomen op een waarde van € 539.000,00 op jaarbasis voor perceel 4. Ter zitting is gebleken dat [eiseres] aan de hand van die uitkomst contact heeft gezocht met de partij die perceel 4 van de opdracht van [bedrijf 2] heeft gewonnen en thans uitvoert, te weten Conval, welke partij aan [eiseres] heeft verklaard dat zij helaas geen uitspraken mag doen met betrekking tot de aanbesteding van [bedrijf 2] , maar dat zij wel kan bevestigen dat de omzet van perceel 4 zeker geen € 1.250,000,00 bedraagt, ook zeker geen € 1.000.000,00, maar eerder richting de € 750.000,00 gaat. Volgens [eiseres] is op basis van dit alles volstrekt onduidelijk op welke wijze de door [tussenkomende partij] aangehaalde raamovereenkomst met [bedrijf 2] met een gemiddelde waarde van circa € 1.350.000,00 op jaarbasis tot stand is gekomen en kan de enige logische verklaring zijn dat [tussenkomende partij] gelieerde artikelen heeft meegerekend, die niet onder perceel 1 van de opdracht van Vitens vallen. Dit heeft zij in reactie op de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1 ook zo aan Vitens medegedeeld.
4.10.
Vaststaat dat Vitens naar aanleiding van dit bezwaar van [eiseres] op advies van de Klachtencommissie onderzoek heeft gedaan naar de referentie van [tussenkomende partij] . Ter zitting heeft de bij deze aanbesteding betrokken inkoper, de heer [persoon 1] , desgevraagd toegelicht waaruit dat onderzoek bestond. De heer [persoon 1] heeft verklaard dat tweemaal is gesproken met de persoon die namens [bedrijf 2] zijn handtekening onder de referentie heeft gezet over de wijze waarop hij tot het zetten van die handtekening is gekomen. Namens [bedrijf 2] is toen verklaard dat zij hebben gecontroleerd of de aantallen die [tussenkomende partij] heeft genoemd overeen komen met haar eigen administratie en dat was het geval. Vervolgens heeft Vitens een reactie van [tussenkomende partij] gevraagd, die [tussenkomende partij] schriftelijk heeft gegeven. Bij deze reactie zat een lijst van artikelen die [tussenkomende partij] onder de raamovereenkomst aan [bedrijf 2] heeft geleverd en die artikelen zijn door een lid van het constructieve team van Vitens vergeleken met de artikelen die onder perceel 1 van de opdracht aan Vitens moeten worden geleverd. Namens dit lid is verklaard dat de producten gelijkwaardig zijn en dit alles heeft Vitens doen besluiten dat de opgegeven referentie van [tussenkomende partij] voldoet en zij een geldige inschrijving op perceel 1 van de opdracht heeft gedaan.
4.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit onderzoek van Vitens in dit specifieke geval niet kwalificeert als effectieve controle als bedoeld in artikel 2.113a lid 2 Aw. Onvoldoende duidelijk is wat Vitens met haar onderzoek nou feitelijk heeft gecontroleerd. Op basis van de hiervoor onder 4.9. weergegeven concrete bezwaren van [eiseres] tegen de door [tussenkomende partij] opgegeven referentieopdracht bestaat gerede twijfel over de juistheid daarvan en het is aan Vitens als aanbestedende dienst om zich ervan te verzekeren dat is voldaan aan de geschiktheidseis, zodat sprake is van een geldige inschrijving. Welke vragen Vitens in het kader van haar onderzoek heeft gesteld, is niet nader gespecificeerd anders dan de algemene vraag wat de vertegenwoordiger van [bedrijf 2] ertoe heeft bewogen zijn handtekening onder de referentie te zetten. Verder zijn namens Vitens ter zitting slechts mogelijke verklaringen gegeven die ervoor zouden kunnen hebben gezorgd dat de waarde van de opdracht van [bedrijf 2] in voorgaande jaren beduidend hoger lag dan vanaf dit jaar het geval is en daarmee een verklaring waarom de referentieopdracht van [tussenkomende partij] qua minimaal gefactureerde waarde op jaarbasis ondanks de door [eiseres] geuite bezwaren wél voldoet. In het kader van haar onderzoeksplicht had echter van Vitens mogen worden verwacht dat zij [bedrijf 2] daar meer concreet over had bevraagd, zodat zij daadwerkelijk antwoorden had gehad in plaats van eigen aannames. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. Met de informatie over het wel door Vitens uitgevoerde onderzoek heeft zij de bestaande twijfel over de juistheid van de door [tussenkomende partij] opgegeven referentie niet weggenomen, waardoor het er voorshands voor moet worden gehouden dat van een effectieve controle op dit vlak geen, althans onvoldoende sprake is geweest.
4.12.
Dat dit ook geldt voor het onderdeel leverperformance, zoals [eiseres] stelt, is niet aannemelijk. Vitens heeft ter zitting verklaard dat zij naar aanleiding van de opmerkingen daarover van [eiseres] en het advies van de Klachtencommissie om daarover navraag te doen, bij [bedrijf 2] heeft gecontroleerd of door [tussenkomende partij] in het kader van de referentieopdracht een minimale leverperformance van 95% is behaald en zo ja, op welke wijze dat is vastgesteld. In reactie daarop is namens [bedrijf 2] aangegeven dat het door Vitens vereiste percentage is behaald. Namens [bedrijf 2] is aan Vitens verklaard dat [tussenkomende partij] in beginsel zelf haar leverperformance onder de raamovereenkomst heeft bijgehouden en dat namens [bedrijf 2] steekproefsgewijs is vastgesteld dat de door [tussenkomende partij] in dat verband genoteerde gegevens juist zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bestaande twijfel op dit vlak daarmee voldoende is weggenomen. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat het zelf registreren van leverperformances niet ongebruikelijk is in de markt, maar enkel als ook de aanbestedende dienst zelf een administratie bijhoudt. Nu [bedrijf 2] heeft verklaard de door [tussenkomende partij] genoteerde gegevens op bepaalde momenten te hebben gecontroleerd, moet het ervoor worden gehouden dat ook [bedrijf 2] aldus eigen gegevens over de leveringen bijhield. Dat [bedrijf 2] in het kader van de raamovereenkomst een levertermijn van 21 dagen aanhield, terwijl Vitens 8 kalenderdagen zal gaan hanteren, kan - anders dan [eiseres] betoogt - niet tot een andere uitkomst leiden. Vitens heeft in haar geschiktheidseis geen eisen gesteld aan de door de referent gehanteerde levertermijn, zodat die termijn ook niet kan meewegen bij beantwoording van de vraag of de vereiste leverperformance al dan niet is behaald.
4.13.
Dit alles leidt tot het voorshandse oordeel dat de door [tussenkomende partij] opgegeven referentieopdracht van [bedrijf 2] op zichzelf voldoet en mag worden gebruikt, maar dat wel aanleiding bestaat om in het kader van een effectieve controle nader onderzoek naar de juistheid van de inhoud van die referentie te doen. Daartoe zal de subsidiaire vordering van [eiseres] worden toegewezen, op grond waarvan Vitens zal worden veroordeeld niet eerder tot definitieve gunning van perceel 1 van de opdracht over te gaan dan nadat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de door [tussenkomende partij] ingediende referentie van [bedrijf 2] . Het gedeelte van de vordering dat ziet op een verplichting voor Vitens om daarnaast ook aanvullend onderzoek te doen naar de inschrijving van [tussenkomende partij] op zichzelf zal worden afgewezen. Vaststaat weliswaar dat [tussenkomende partij] op perceel 1 van de opdracht heeft ingeschreven met een leverperformance van 99%, terwijl zij dat percentage tot nu toe niet eerder heeft weten te behalen, maar vaststaat eveneens dat Vitens naar aanleiding van bezwaren van [eiseres] over de haalbaarheid van dat onderdeel van de inschrijving en het advies van de Klachtencommissie daarover navraag bij [tussenkomende partij] heeft gedaan. Namens Vitens is in dat verband ter zitting verklaard dat zij [tussenkomende partij] tijdens het verificatiegesprek heeft bevraagd over de wijze waarop zij een leverperformance van 99% zal gaan behalen, in reactie waarop [tussenkomende partij] de maatregelen die zij daartoe heeft genomen voor Vitens op een rijtje heeft gezet. Vitens heeft aangevoerd dat de concrete maatregelen bedrijfsvertrouwelijk zijn en daarom niet vrijelijk kunnen worden gedeeld, maar dat op basis van die maatregelen voor haar op dit moment geen aanleiding bestaat om aan de haalbaarheid van het ingeschreven percentage te twijfelen. Nu ook [eiseres] zelf met een leverperformance van 99% heeft ingeschreven, moet er in het kader van dit kort geding van worden uitgegaan dat dit percentage op zichzelf niet onrealistisch is. Dat van de zijde van [tussenkomende partij] sprake is van een irreële, althans manipulatieve inschrijving op perceel 1 kan op basis van het vorenstaande dan ook niet worden gevolgd en er bestaat daarom geen grond voor nader onderzoek naar dit gedeelte van haar inschrijving.
4.14.
Nu de subsidiaire vordering (gedeeltelijk) wordt toegewezen, wordt aan de meer subsidiaire vordering niet toegekomen. Deze vordering wordt afgewezen en de standpunten die partijen in verband daarmee over en weer hebben ingenomen behoeven derhalve thans geen bespreking meer.
4.15.
Toewijzing van de subsidiaire vordering van [eiseres] leidt tot afwijzing van de vorderingen van [tussenkomende partij] in de hoofdzaak. Er bestaat op dit moment geen aanleiding om vooruit te lopen op de mogelijkheid dat Vitens op basis van de gehouden aanbesteding zou willen overgaan tot gunning van perceel 1 van de opdracht aan [eiseres] en Vitens dat (reeds) op dit moment te verbieden.
4.16.
Vitens en [tussenkomende partij] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op:
- explootkosten € 112,37
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten
Totaal € 2.085,37
4.17.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
5.1.
staat [tussenkomende partij] toe tussen te komen in het geding tussen [eiseres] en Vitens,
5.2.
veroordeelt [eiseres] en Vitens in de proceskosten in het incident, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [tussenkomende partij] begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
veroordeelt Vitens niet eerder tot gunning van perceel 1 van de opdracht over te gaan dan nadat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de door [tussenkomende partij] ingediende referentie van [bedrijf 2] ,
5.4.
wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] in de hoofdzaak af,
5.5.
veroordeelt Vitens en [tussenkomende partij] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.085,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Vitens en [tussenkomende partij] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.6.
veroordeelt Vitens en [tussenkomende partij] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders door [eiseres] gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 23 oktober 2024.