Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
Zaaknummer: C/05/442475 / KZ ZA 24-166 / 771
Vonnis in kort geding van 20 november 2024
in de zaak van
1.[eiseres in conv 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiseres in conv 2],
2.
[eiseres in conv 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in voorwaardelijke reconventie,
hierna samen te noemen: eisers,
hierna apart te noemen: [eiseres in conv 1] , respectievelijk [eiseres in conv 2] ,
advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg,
tegen
[gedaagde in conv],
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. B.B.P.J.M. Derks
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord, tevens eis in voorwaardelijke reconventie met producties
- de mondelinge behandeling van 6 november 2024
- de pleitnota van eisers.
- de mondelinge behandeling van 6 november 2024
- de pleitnota van eisers.
1.2.
In de dagvaarding is gedaagde partij [gedaagde in conv] per abuis aangemerkt als curator in het faillissement van [bedrijf 1] Partijen hebben er ter zitting mee ingestemd dat [bedrijf 1] moet worden gelezen als: [bedrijf 1]
2.De feiten
2.1.
De heer [naam 1] (enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] , hierna: [naam 1] ) is eigenaar van het perceel grond met daarop gelegen een gedeelte van de vrijstaande villa met verder aan- en toebehoren, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres perceel 1] , kadastraal bekend [perceel 1] (hierna: [perceel 1] ).
2.2.
[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) is eigenaar van een gedeelte van de vrijstaande villa met ondergrond en verder toebehoren, gelegen te [adres perceel 2] , kadastraal bekend [perceel 2] (hierna: [perceel 2] ).
2.3.
De kadastrale kaart van de situatie ter plaatse ziet er als volgt uit:
2.4.
Op 8 november 2023 heeft [bedrijf 1] [perceel 2] verkocht aan [naam 1] voor een koopprijs van € 600.000,00, die volgens de akte en nota van afrekening is voldaan door verrekening in rekening-courant tussen [naam 1] en [bedrijf 1] .
2.5.
Na de in 2.4. bedoelde verkoop is op dezelfde dag, 8 november 2023, een notariële akte verleden, waarbij afspraken tussen eisers, [naam 1] en [bedrijf 1] zijn vastgelegd betreffende de vestiging van hypotheek en pandrecht en betreffende een geldlening.
In de akte zijn eisers als schuldeisers/hypotheekhouders aangemerkt, [naam 1] (in privé) als hypotheekgever/garantsteller en [bedrijf 1] als schuldenaar. In de akte staat onder meer.
IN AANMERKING NEMENDE
1. Hypotheekgever is de rechthebbende van het hierna te noemen onderpand.
2. [bedrijf 1] en de schuldeiser hebben overeenstemming bereikt over het aangaan van een zakelijke geldleningsovereenkomst, hierna te noemen:
de geldlening, voor een bedrag in hoofdsom groot (…) (€ 1.350.000,00) en in het kader daarvan over de vestiging van een hypotheek en pandrechten op de hierna te omschrijven goederen.
de geldlening, voor een bedrag in hoofdsom groot (…) (€ 1.350.000,00) en in het kader daarvan over de vestiging van een hypotheek en pandrechten op de hierna te omschrijven goederen.
3. Onderdeel van deze geldlening is het vestigen door de heer [naam 1] van zekerheid op de hierna te noemen registergoederen in de vorm van een derdenhypotheek.
4. (…)
REGISTRERGOED
Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:
1. een gedeelte van de vrijstaande villa met ondergrond en verder toebehoren, gelegen te [adres perceel 2] , kadastraal bekend [perceel 2] (…)
2. het perceel grond met daarop gelegen een gedeelte van de vrijstaande villa met verder aan- en toebehoren, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres perceel 1] , kadastraal bekend [perceel 1] (…)
Hierna tezamen te noemen: onderpand.
2.6.
Bij vonnis van de Rechtbank Gelderland van 5 maart 2024 is [bedrijf 1] failliet verklaard, met benoeming van [gedaagde in conv] tot curator.
2.7.
Op 4 april 2024 heeft de curator de overdracht van [perceel 2] door [bedrijf 1] aan [naam 1] vernietigd op grond van artikel 42 jo Pro. 43 Faillissementswet (de ‘actio pauliana’).
2.8.
Bij akte van 16 april 2024 heeft [naam 1] in de vernietiging berust. De curator heeft deze akte (‘Verklaring van berusting ex artikel 3:50 lid 2 BW Pro) in het kadaster laten inschrijven.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Eisers vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
de curator te veroordelen zijn medewerking te gelasten bij de verkoop van de onroerende zaken kadastraal bekend [perceel 1] en [perceel 2] middels ondertekening van de als productie 17 aan de dagvaarding gehechte overeenkomst tussen eisers en de curator en met bepaling dat het vonnis van uw voorzieningenrechter ex artikel 3:300 BW Pro dezelfde kracht heeft als de hiervoor bedoelde ondertekening door de curator mocht hij weigerachtig zijn die aan te gaan.
de curator te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis onherroepelijk aan het kadaster te verklaren dat de inschrijving in de openbare registers van de vernietiging van de koop- verkoopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [naam 1] van 8 november 2023 teniet gedaan moet worden, zulks met de instructie aan het Kadaster binnen één week na de verklaring die inschrijving daadwerkelijk teniet te doen onder oplegging van een dwangsom van € 10.000 per dag, dagdeel daar onder begrepen, dat de curator weigerachtig is aan die veroordeling te voldoen, althans met bepaling dat het vonnis van de rechtbank ex artikel 3:300 BW Pro dezelfde kracht heeft als de hiervoor bedoelde verklaring met
de machtiging op de raadsman van eisers bedoelde instructie aan het Kadaster te geven.
de curator te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 674,48; de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv Pro en wel een bedrag van € 131,00 zonder betekening verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in deze te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd en de kosten van deze procedure, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van eisers, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van eisers, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
De curator vordert, onder de voorwaarde dat blijkt dat de executie verkoop op de datum van behandeling van een daartoe aan de notaris gericht verzoek nog niet is opgeschort, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
[eiseres in conv 1] en [eiseres in conv 2] te verbieden om de reeds aangezegde executoriale verkoop van de onroerende zaken, kadastraal bekend [perceel 1] en [perceel 2] , gelegen aan het adres [perceel 2] , althans de onroerende zaak, kadastraal bekend [perceel 2] , gelegen aan het adres [adres perceel 2] , doorgang te laten vinden en iedere activiteit in verband met deze verkoop te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per iedere dag dat [eiseres in conv 1] en [eiseres in conv 2] niet aan deze veroordeling voldoen.
[eiseres in conv 1] en [eiseres in conv 2] , hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van deze procedure, met veroordeling van eisers in conventie in de nakosten zonder betekening en in geval van betekening van het vonnis in en voor zover eisers in conventie niet binnen een termijn van twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis in kort geding aan het vonnis heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over zowel de proceskosten als de nakosten te rekenen vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
3.5.
De curator legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Eisers zijn niet gerechtigd om over te gaan tot executie van [perceel 2] , omdat zij geen hypotheekrecht hebben verkregen op dat perceel. De curator heeft de overdracht van dit perceel (van [bedrijf 1] aan [naam 1] ) bij akte van 16 april 2024 vernietigd. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht, waardoor [naam 1] op 8 november 2023 niet bevoegd was om een hypotheek te verstrekken op [perceel 2] . Het hypotheekrecht van eisers op [perceel 2] is daarom niet tot stand gekomen. Door desondanks de executie aan te zeggen, handelen eisers onrechtmatig jegens (de gezamenlijke schuldeisers van) [bedrijf 1] . Nu eisers weten dat hun bevoegdheid berust op een onjuiste akte, maken zij bovendien misbruik van recht.
3.6.
Eisers voeren verweer. Eisers concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of eisers ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit het spoedeisend belang voldoende voort uit de aard van de vorderingen van eisers. Bij notariële akte van 8 november 2023 is ten gunste van eisers een hypotheek gevestigd op de registergoederen [perceel 2] en [perceel 1] . Blijkens de akte is [naam 1] hypotheekgever/garantsteller en is [bedrijf 1] schuldenaar. Eisers stellen zich op het standpunt dat [bedrijf 1] en [naam 1] zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de hypotheekakte. Nu [bedrijf 1] inmiddels failliet is verklaard en er sprake is van achterstallig onderhoud aan de onroerende zaken, is voldoende aannemelijk geworden dat eisers een spoedeisend belang hebben om op korte termijn over te kunnen gaan tot verkoop van de onroerende zaken.
4.3.
Eisers vorderen dat de curator wordt veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan – kort gezegd – de verkoop van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] middels de als productie 17 bij dagvaarding overgelegde conceptovereenkomst. Daarin staat onder meer dat [eiseres in conv 1] en [eiseres in conv 2] zich jegens derden mogen gedragen ‘als stond in rechte vast dat de vernietiging door de curator van het recht van hypotheek op het [perceel 2] niet aan [eiseres in conv 1] en [eiseres in conv 2] kan worden tegengeworpen en dus dat zij beschikken over een op 8 november 2023 door [naam 1] ten gunste van hen gevestigd recht van hypotheek op beide percelen [perceel 1] en [perceel 2] ’. Op basis van de conceptovereenkomst mogen eisers – kort gezegd – de verkoop ter hand nemen en is de curator gehouden de inschrijving van de vernietiging per omgaande teniet te doen.
4.4.
De curator heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Hij betwist uitdrukkelijk dat er een rechtsgrond is voor de vordering. Uit artikel 68 Faillissementswet Pro volgt dat de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Het behoort tot de beleidsvrijheid van de curator om te bepalen hoe hij voor de belangen van de boedel opkomt. De curator wijst er op hij de rechter-commissaris (onder meer bij e-mail van 18 juli 2024) heeft geïnformeerd over de wijze waarop hij zijn taak als curator uitoefent en dat de rechter-commissaris in reactie (ook aan eisers) heeft bericht dat hij daaraan niets heeft toe te voegen. Ter zitting heeft de curator betoogd dat hij zijn redenen heeft om niet in te stemmen met de conceptovereenkomst, die als productie 17 bij dagvaarding is overgelegd. Eén van die redenen is de vaststellingsovereenkomst die hij als curator in de faillissementen van de ‘VIG-Groep [1] ’ met [naam 1] heeft gesloten en waarbij [naam 1] de gelegenheid heeft gekregen om te herfinancieren.
4.5.
De voorzieningenrechter wijst de vordering van eisers in conventie af. Eisers hebben – ondanks daartoe meermalen ter zitting in de gelegenheid te zijn gesteld – geen rechtsgrond voor de vordering aangedragen. Niet valt in te zien op grond waarvan de curator gehouden zou zijn om mee te werken aan het sluiten van deze conceptovereenkomst.
De curator dient de (soms tegenstrijdige) belangen te behartigen van alle schuldeisers van failliete boedel. Daarbij heeft de curator de vrijheid om te beslissen op welke manier hij voor deze belangen opkomt. Indien de curator gehouden zou zijn in te stemmen met de conceptovereenkomst komt de regie van de verkoop van de beide percelen bij eisers (en [naam 1] ) te liggen en valt nog te bezien welk bedrag te zijner tijd ten goede komt aan de boedel. Evenmin valt in te zien waarom de curator zou moeten meewerken aan het teniet doen van de inschrijving van de vernietiging van de - zijns inziens paulianeuze - koop- verkoopovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat in een bodemzaak de rechtsgeldigheid van de door de curator ingeroepen vernietiging moet worden vastgesteld. Dat het om praktische redenen beter zou zijn om deze inschrijving teniet te doen, zoals eisers stellen, brengt nog niet mee dat de curator daartoe in kort geding gedwongen zou moeten worden. Kortom, er is geen rechtens afdwingbare verplichting van de curator om mee te werken aan de door eiser als productie 17 bij dagvaarding overlegde conceptovereenkomst.
Dat eisers er groot belang bij hebben dat de onroerende zaken zo spoedig mogelijk (onderhands) worden verkocht, is evident, maar maakt niet dat zij zichzelf op deze wijze een voorrangspositie kunnen verwerven.
4.6.
Eisers zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
139,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.934,00
in voorwaardelijke reconventie
4.7.
Eisers hebben de executie van de onroerende zaken gelegen op de percelen [perceel 1] en [perceel 2] op 21 oktober 2024 aangezegd tegen een nog nader te bepalen dag en tijdstip. In reactie daarop heeft de curator de notaris bij brief van 29 oktober 2024 verzocht de executie te staken.
4.8.
De curator heeft de vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de executie op de datum van de mondelinge behandeling nog niet is opgeschort. Eisers hebben ter zitting verklaard dat in het geval hun vordering niet wordt toegewezen, zij over zullen gaan tot executie van de onroerende zaken op de percelen [perceel 1] en [perceel 2] . Dit brengt met zich dat de voorwaarde, waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is vervuld, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan de beoordeling daarvan.
4.9.
De curator vordert – kort gezegd – dat het eisers wordt verboden om de onroerende zaken op de percelen [perceel 1] en [perceel 2] executoriaal te verkopen op straffe van een dwangsom.
4.10.
Het gaat in reconventie dus om de vraag of de door de eisers voorgenomen executieverkoop moet worden verboden. Als uitgangspunt geldt dat de hypotheekhouder, op grond van artikel 3:268 BW Pro, bevoegd is om tot executieverkoop van de onroerende zaak over te gaan, indien de hypotheekgever in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen.
In het geval een executie reeds is aangevangen (hetgeen in dit geval dus – nog – niet het geval is) geldt dat schorsing van de executie aangewezen kan zijn indien de hypotheekhouder misbruik maakt van haar executierecht, er een noodsituatie dreigt te ontstaan of als de hypotheekhouder anderszins onvoldoende rekening houdt of heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever.
4.11.
Ten aanzien van [perceel 2] wordt als volgt overwogen. In de onderhavige procedure gaat de voorzieningenrechter uit van de vernietiging van de verkoop van [perceel 2] door de curator. Ook eisers erkennen dat de verkoop van [perceel 2] is vernietigd en dat het perceel behoort tot de failliete boedel. Vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging van de verkoop was [naam 1] ten tijde van het passeren van de in 2.5. bedoelde notariële akte geen eigenaar van [perceel 2] en daarom dus niet bevoegd om ten behoeve van eisers een recht van hypotheek te vestigen.
4.12.
Eisers stellen zich – met name in de reeds geëntameerde bodemprocedure – op het standpunt dat zij ex artikel 51 lid 2 Fw Pro jo. 3:88 BW derdenbescherming genieten, omdat zij huns inziens op het moment van het verkrijgen van het hypotheekrecht te goeder trouw waren. De curator betwist uitdrukkelijk dat eisers een beroep op derdenbescherming toekomt. In het kader van dit kort geding kan (en hoeft) niet worden vastgesteld of eisers derdenbescherming genieten. Daarvoor is bewijslevering nodig, waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent.
4.13.
Bij deze stand van zaken – waarbij de vernietiging van de verkoop van [perceel 2] als uitgangspunt moet worden genomen – is de voorzieningenrechter van oordeel dat eisers niet kunnen overgaan tot de executoriale verkoop van [perceel 2] . Nu thans niet kan worden aangenomen dat eisers derdenbescherming genieten, zouden eisers door de executoriale verkoop van [perceel 2] mogelijk misbruik maken van hun gestelde (maar door de curator betwiste) executierecht. In de gegeven omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding het door de curator gevorderde verbod, om de aangezegde executieverkoop van [perceel 2] doorgang te laten vinden, onder voorwaarden toe te wijzen, namelijk totdat in een onherroepelijk vonnis is komen vast te staan dat de curator de vernietiging van de overdracht van [perceel 2] niet aan eisers mag tegenwerpen (en dat eisers dus derdenbescherming genieten), dan wel totdat eisers en de curator in een vaststellingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de verkoop van het [perceel 2] .
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de gevorderde dwangsommen toe te wijzen als na te melden.
Daarbij betrekt de voorzieningenrechter het belang van alle partijen bij een hoge(re) verkoopopbrengst van [perceel 2] (en [perceel 1] ), die – zoals eisers én de curator hebben gesteld – kan worden gerealiseerd door een onderhandse verkoop van beide percelen en niet door een executoriale verkoop.
4.14.
Ten aanzien van [perceel 1] wordt als volgt overwogen. Vast staat dat [naam 1] eigenaar is van dit perceel en eisers bij notariële akte een hypotheekrecht heeft verstrekt. Vast staat voorts dat [naam 1] in de onderhavige procedure geen partij is en dat de curator de vordering in reconventie niet mede namens [naam 1] heeft ingesteld. Dit brengt met zich dat een grondslag voor het gevorderde verbod, om de aangezegde executieverkoop van [perceel 1] doorgang te laten vinden, ontbreekt. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
4.15.
Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten in reconventie tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van eisers af,
5.2.
veroordeelt eisers in de proceskosten van € 1.934,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als eisers niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
verbiedt eisers om de reeds aangezegde executoriale verkoop van de onroerende zaak, kadastraal bekend [perceel 2] , gelegen aan de [adres perceel 2] , doorgang te laten vinden en iedere activiteit in verband met deze verkoop te staken en gestaakt te houden, totdat in een onherroepelijk vonnis is komen vast te staan dat de curator de vernietiging van de overdracht van [perceel 2] door [bedrijf 1] aan [naam 1] niet aan eisers mag tegenwerpen (en dat eisers dus derdenbescherming genieten), dan wel totdat eisers en de curator in een vaststellingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de verkoop van [perceel 2] ,
5.5.
veroordeelt eisers om aan de curator een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling onder 5.4. voldoet, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt,
5.6.
verklaart de veroordelingen onder 5.4. en 5.5. uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024.