Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 24/9228
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster], uit [plaats 1], verzoekster
en
het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland
(gemachtigden: [naam gemachtigde 1], [naam gemachtigde 2], [naam gemachtigde 3], [naam gemachtigde 4]).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de stillegging van de werkzaamheden op het perceel [locatie] in [plaats 2] (hierna: het perceel) en de daaraan gekoppelde last onder dwangsom, die inhoudt dat verzoekster de werkzaamheden gestaakt moet houden op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens.
1.1.
Op 11 december 2024 heeft een toezichthouder van het college tijdens een controle op het perceel de werkzaamheden mondeling stilgelegd. Bij besluit van 18 december 2024 heeft het college deze stillegging schriftelijk bevestigd en tevens besloten tot oplegging van een last onder dwangsom.
1.2.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter hangende bezwaar verzocht om het bestreden besluit te schorsen.
1.3.
Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 4 februari 2025 op zitting behandeld. Namens verzoekster heeft [persoon A] deelgenomen aan de zitting. Het college heeft zich op zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Totstandkoming van het besluit
2. Verzoekster is voornemens om op het perceel de bestaande agrarische opstallen en twee bedrijfswoningen te slopen, om daar vervolgens vier nieuwe woningen te realiseren. Op 11 december 2024 heeft een toezichthouder van het college, naar aanleiding van een melding, een controle uitgevoerd op het perceel van verzoekster. Tijdens deze controle is vastgesteld dat er voorbereidende werkzaamheden werden verricht bestaande uit het opschonen van puin en ruigte rondom de bebouwing, ter voorbereiding op asbestsanering en de sloop van stallen. Ook werden er bramenstruiken of soortgelijke begroeiing verwijderd ten behoeve van de asbestsanering.
2.1.
Tijdens deze controle zijn in één van de stallen braakballen en krijt- en poepsporen van een kerkuil aangetroffen. Volgens de toezichthouder zijn de sporen en braakballen zowel oud als vers. Gelet daarop heeft de toezichthouder deze werkzaamheden per direct mondeling stilgelegd. Op 18 december 2024 heeft het college een last onder dwangsom opgelegd en de stillegging van de werkzaamheden bevestigd. De overtreding is er volgens het college in gelegen dat verzoekster heeft gehandeld in strijd met de specifieke zorgplicht als bedoeld in artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving (het Bal), omdat zij is begonnen met de werkzaamheden zonder een zorgvuldig onderzoek te hebben verricht naar de aanwezigheid van beschermde soorten op het perceel.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft, beoordeelt de voorzieningenrechter aan de hand van de gronden van verzoekster.
3.1.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Heeft verzoekster de specifieke zorgplicht als bedoeld in artikel 11.27 van het Bal geschonden?
4. Verzoekster voert in bezwaar aan dat zij de specifieke zorgplicht niet heeft geschonden. Zij wijst erop dat zij meerdere onderzoeken heeft verricht naar de eventuele aanwezigheid van beschermde diersoorten op het perceel. Volgens verzoekster volgt uit alle onderzoeken dat niet gebleken is van de aanwezigheid van de kerkuil, noch van andere beschermde soorten. Verder wijst verzoekster erop dat zij warmtecamera’s heeft opgehangen en dat verzoekster op deze camera’s geen kerkuil heeft waargenomen.
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het college in dit geval niet heeft gehandhaafd wegens het verstoren van een rustplaats van de kerkuil zonder omgevingsvergunning (de concrete verbodsbepaling), omdat ten tijde van de stillegging van de werkzaamheden onvoldoende vaststond of dit verbod overtreden was. Het college heeft aanleiding gezien om in dit geval te handhaven wegens schending van de specifieke zorgplicht van artikel 11.27 van het Bal, omdat verzoekster volgens het college onvoldoende onderzoek heeft verricht voordat zij is aangevangen met de werkzaamheden.
4.2.
De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat zich op het perceel van verzoekster ten tijde van het stilleggen van de werkzaamheden een rustplaats van de kerkuil bevond. Uit het verslag van bevindingen van de toezichthouder van 16 december 2024 blijkt namelijk dat zowel oude als verse braakballen en krijt- en poepsporen van een kerkuil zijn aangetroffen op het perceel. Daar komt bij dat verzoekster in zoverre ook niet betwist dat de kerkuil een rustplaats heeft op haar perceel, nu zij na de stilleging van de werkzaamheden een omgevingsvergunning voor een flora en fauna-activiteit heeft aangevraagd voor het verstoren van de rustplaats van de kerkuil.
4.3.
Het enkele feit dat zich op het perceel een rustplaats van de kerkuil bevindt en verzoekster (zonder omgevingsvergunning) is aangevangen met werkzaamheden waarbij de rustplaats mogelijk verstoord wordt, is onvoldoende om aan te nemen dat verzoekster in strijd met de specifieke zorgplicht heeft gehandeld. Voor de vraag of verzoekster in dit geval de specifieke zorgplicht heeft geschonden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepalend of zij alle zorg heeft betracht die in redelijkheid van haar verwacht had mogen worden om ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte te (kunnen) zijn van de aanwezigheid van (de rustplaats van) de kerkuil op het perceel. Niet vereist is dat verzoekster ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden ook daadwerkelijk de wetenschap had dat de kerkuil een rustplaats heeft op het perceel.
4.4.
Het voorgaande betekent concreet dat van verzoekster in ieder geval verwacht mag worden dat zij, voorafgaand aan het verrichten van de activiteit, na is gegaan of er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van (rustplaatsen van) de kerkuil op het perceel waar de werkzaamheden zijn voorzien. [1] Verzoekster heeft er in dat kader op gewezen dat zij de nodige onderzoeken heeft laten verrichten. In mei 2021 heeft verzoekster een Quickscan laten uitvoeren door [adviesbureau 1] (hierna: de Quickscan). In de Quickscan staat beschreven dat het plangebied mogelijk en waarschijnlijk onderdeel van het leefgebied van de kerkuil is en dat er nader onderzoek nodig is om dit met zekerheid te kunnen vaststellen of uitsluiten. In februari 2023 heeft verzoekster nader onderzoek laten verrichten, eveneens door [adviesbureau 1]. In het nader onderzoek is beschreven dat in de huidige situatie geen kerkuilen of vaste verblijfplaatsen daarvan in de te slopen opstallen aanwezig zijn. Op 28 maart 2024 heeft verzoekster een natuurwaardenonderzoek laten verrichten door [adviesbureau 2]. In dit rapport staat vermeld dat bij het veldbezoek is waargenomen dat de planlocatie potentiële openingen heeft voor de kerk- en steenuil en dat nader onderzoek naar de kerk- en steenuil noodzakelijk is.
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster in dit geval onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de eventuele aanwezigheid van (rustplaatsen van) de kerkuil op het perceel. De voorzieningenrechter hecht daarbij veel waarde aan het meest recente natuurwaardenonderzoek dat [adviesbureau 2] in opdracht van verzoekster in 2024 heeft uitgevoerd. In de rapportage van 28 maart 2024 heeft [adviesbureau 2] verzoekster uitdrukkelijk geadviseerd om een nader onderzoek naar de kerkuil te verrichten voordat zij aanvangt met de werkzaamheden. Verzoekster heeft dit echter nagelaten. Op zitting heeft verzoekster daarover toegelicht dat [adviesbureau 2] niet op de hoogte was dat [adviesbureau 1] al in februari 2023 een nader ecologisch onderzoek heeft uitgevoerd naar de kerkuil en dat [adviesbureau 2], als zij daar wel van op de hoogte zou zijn, geen nader onderzoek naar de kerkuil geadviseerd zou hebben. Verzoekster heeft dit echter niet onderbouwd met een verklaring van [adviesbureau 2]. Daar komt bij dat het nadere onderzoek van [adviesbureau 1] dateert van februari 2023, ruim een jaar eerder dan het rapport van [adviesbureau 2]. De voorzieningenrechter acht het gezien dit tijdsverloop onwaarschijnlijk dat [adviesbureau 2], zelfs als zij op de hoogte zou zijn van het eerder verrichte nadere onderzoek van [adviesbureau 1], in haar rapport tot een andere conclusie zou komen.
4.6.
Nu verzoekster er in het meest recente rapport expliciet op is gewezen dat nader onderzoek verricht moet worden naar (onder meer) de kerkuil en zij toch is aangevangen met de werkzaamheden zonder nader onderzoek te verrichten, heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd gehandeld met de specifieke zorgplicht.
4.7.
Verzoekster heeft er nog wel op gewezen dat zij warmtecamera’s op het perceel heeft opgehangen, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat verzoekster geen bewijs heeft overgelegd dat op deze camera’s geen kerkuil was waar te nemen, leidt de voorzieningenrechter uit het natuurwaardenonderzoek af dat er nader ecologisch onderzoek door een deskundige verricht moet worden. Het zelf ophangen van camera’s valt niet als een deskundigenonderzoek als bedoeld in het rapport van [adviesbureau 2] aan te merken. De bezwaargrond heeft daarom geen redelijke kans van slagen.
Zijn er bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien?
5. Op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2019:1216, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving afgezien moet worden.
Is handhavend optreden onevenredig?
6. Verzoekster voert aan dat het handhavingsbesluit buitenproportioneel is. Er is namelijk geen broedplaats, maar enkel een rustplaats aangetroffen. Dat houdt volgens verzoekster in dat er geen risico is dat deze uil wordt verstoord of gedood. Ook merkt verzoekster op dat zij een groot belang heeft bij continuering van de werkzaamheden, nu de bouwkavels mogelijk niet (tijdig) geleverd kunnen worden. Ook meent verzoekster dat het opleggen van een dwangsom voor het stilleggen in strijd is met de gemaakte afspraken.
6.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. De voorzieningenrechter acht het begrijpelijk dat het college het belang van het beschermen van beschermde soorten zwaarder laat wegen dan het persoonlijke (in de kern financiële) belang van verzoekster. De stelling van verzoekster dat het om een rustplaats en niet om een broedplaats gaat, maakt ook niet dat handhavend optreden om die reden onevenredig is. Het beschadigen van een rustplaats heeft evengoed nadelige gevolgen voor de kerkuil en is geen geringe overtreding; ook voor het beschadigen/vernielen van een rustplaats geldt (net als voor een broedplaats) een omgevingsverguningplicht. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter nog op dat uit het gespreksverslag geen concrete toezegging valt af te leiden waar verzoekster het gerechtvaardigde vertrouwen aan zou kunnen ontlenen dat aan haar geen last onder dwangsom opgelegd zou worden. Dat er niet gesproken is over het opleggen van een last onder dwangsom, is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat deze niet opgelegd zou worden. De bezwaargrond heeft dan ook geen redelijke kans van slagen.
Conclusie en gevolgen
7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af, omdat het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft. Voor een vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Goldebeld, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: