Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/436747 / HA ZA 24-290 / 1547
Vonnis van 23 april 2025
in de zaak van
GEMEENTE ARNHEM,
zetelende te Arnhem,
eisende partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. A.M.E. van Wijk-Driessen,
tegen
[gedaagde],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. R.H. Bekker en mr. P.E.J.M. Loeffen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 september 2024,
- het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 januari 2025.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
[gedaagde] wilde een nieuwe supermarkt bouwen aan de Utrechtseweg in Arnhem. Die supermarkt moest ontsloten worden op de Utrechtseweg. Hiervoor was herinrichting van de Utrechtseweg noodzakelijk. Daartoe is [gedaagde] in 2010 in overleg gegaan met de gemeente en is een model besproken. In 2016 hebben partijen een overeenkomst gesloten op basis waarvan [gedaagde] onder meer gehouden is de uitvoeringskosten voor de herinrichting te betalen. Dit heeft [gedaagde] (nog) niet gedaan, zodat de gemeente betaling van die kosten vordert. [gedaagde] betwist de hoogte van de kosten, nu volgens haar was afgesproken dat een deel van de kosten niet bij haar in rekening zou worden gebracht. Volgens haar had een deel van de kosten die in 2019 bij de herinrichting zijn gemaakt, voorkomen kunnen worden indien de gemeente bij een eerdere herinrichting in 2015 al rekening had gehouden met het eerder tussen partijen afgesproken model. De rechtbank komt tot de conclusie dat tussen partijen niet is afgesproken dat [gedaagde] op de uitvoeringskosten een bedrag in mindering mocht brengen. Zij wijst de vordering van de gemeente van € 277.929,68 toe.
3.De feiten
3.1.
In 2010 heeft [gedaagde] bij de gemeente een verzoek ingediend tot het ontwikkelen van een nieuwe supermarkt aan de Utrechtseweg in Arnhem, met Hoogvliet als beoogde exploitant. Hierop zijn partijen met elkaar in overleg getreden. Onderdeel van die gesprekken was de ontsluiting van de supermarkt op de Utrechtseweg. Geïnspireerd op de vorm, van bovenaf bezien, is het ontwerp voor deze ontsluiting door partijen aangeduid als ‘het Kalasjnikov-model’. Vervolgens is een procedure gestart om het bestemmingsplan te wijzigen. In mei 2013 heeft de gemeenteraad haar goedkeuring aan deze bestemmingsplanwijziging onthouden, waarna een nieuwe procedure moest worden gestart.
3.2.
Op 13 mei 2015 heeft [bedrijf] (een aan [gedaagde] gelieerde partij) als ‘Verkoper’ aan de gemeente als ‘Koper’ om niet een perceel grond geleverd. In de leveringsakte is als doel van deze levering opgenomen dat de gemeente ‘een geoptimaliseerd ontwerp kan uitvoeren en Verkoper de eventuele aanpassingskosten voor de toekomstige inrit van de beoogde supermarkt kan beperken’.
3.3.
In augustus 2015 heeft de gemeente een gedeelte van de Utrechtseweg waar de beoogde supermarkt zou moeten worden gerealiseerd herontwikkeld en onder meer een zogenaamde HOV-halte (voor Hoogwaardig Openbaar Vervoer) aangelegd. Deze HOV-halte was geplaatst op de plek waar volgens het Kalasjnikov-model de inrit naar de supermarkt zou moeten komen, zodat deze niet paste binnen dit model. In een ontwerpnotitie van januari 2016 is daarover opgemerkt dat ‘[m]ogelijk de ontsluiting van de supermarkt hierop nog enige aanpassing [zal] behoeven’.
3.4.
Vanaf 2015 hebben partijen onderhandeld over een anterieure overeenkomst, bij welke onderhandelingen ook Hoogvliet was betrokken. Bij e-mail van 1 april 2016 heeft Hoogvliet over artikel 8.4 van de conceptovereenkomst opgemerkt:
We spraken er dinsdag nog over dat er mogelijk kosten zouden zijn gemaakt die te voorkomen zouden zijn geweest. De gemeente zou, naar aanleiding van de (toen nog) aan te leveren onderbouwing van Anacon [een door [gedaagde] ingeschakelde civieltechnisch deskundige, rb.], nog nakijken in hoeverre dit het geval was. Mocht dit het geval zijn dan zou dit gevolgen hebben voor de plankosten sub 8.2.b. Is daar al iets over bekend?
Als dat nog niet bekend is, dan hoeft dit wat ons betreft het proces niet op te houden. Aangezien die post wordt bepaald door een open begroting is het wat ons betreft namelijk ook akkoord om in bijlage 5 aan het slot een “n.t.b.” min-post voor die kosten op te nemen. Mocht nu blijken dat die kosten niet te voorkomen waren geweest, dan kan die post uiteraard ook nul blijken te zijn.
3.5.
Hierop heeft de gemeente dezelfde dag gereageerd:
Wij hebben om een onderbouwing gevraagd maar die is niet zo aan te leveren en is ook lastig om op korte termijn uitsluitsel over te krijgen.
Wij willen dit pad helemaal niet op gaan en die discussie ook niet voeren. Wij zullen hier in de overeenkomst dan ook niks over opnemen.
3.6.
Op 4 april 2016 heeft de gemeente een gewijzigde conceptovereenkomst toegestuurd aan [gedaagde] en Hoogvliet en in de begeleidende e-mail onder andere het volgende opgemerkt:
Art. 8.4: kosten die voorkomen hadden kunnen worden. Hier is telefonisch overleg over geweest met [naam 1] . Dit traject maakt geen onderdeel uit van de overeenkomst en we nemen hier ook niks over op.
3.7.
Op 5 april 2016 heeft [gedaagde] hierop als volgt gereageerd:
Zoals je in die toelichting terecht vermeld is er inderdaad inmiddels contact geweest over art. 8.4. Daarbij is afgesproken dat er nog gekeken zal worden naar de ‘kosten die wellicht voorkomen hadden kunnen worden’. Wij stellen ons daarbij voor dat op Exploitant/Hoogvliet de taak rust om nader te specificeren en te onderbouwen welke kosten en welke posten dit exact betreft. De gemeente zal op basis daarvan vervolgens, in alle redelijkheid en overleg met Exploitant/Hoogvliet, nader beschouwen of die kosten inderdaad voorkomen hadden kunnen worden. Voor zover dan inderdaad blijkt dat dergelijke kosten voorkomen hadden kunnen worden, dan zullen die kosten niet worden doorberekend via de open begroting van art. 8.4. Mochten wij ons dit verkeerd voorstellen, dan horen we dit uiteraard graag.
Met deze toelichting is de tekst van de overeenkomst akkoord. (…)
3.8.
Dezelfde dag heeft de gemeente hierop als volgt gereageerd:
ik heb gisteren nog contact gehad met [naam 2] hierover en we hebben eea zoals onderstaande verwoord afgesproken. Voor nu laten we dit buiten de ant ovk en zodra jullie een onderbouwing hebben gaan we hierover het gesprek aan.
3.9.
Op 3 mei 2016 hebben de gemeente, [gedaagde] (hier aangeduid als ‘Exploitant’) en Hoogvliet een anterieure overeenkomst gesloten. Daarin is, voor zover hier van belang, in artikel 6 lid 1 opgenomen dat onder meer de ontsluiting aan bestaande wegen voor rekening van [gedaagde] is. In lid 2 is bepaald dat de gemeente de infrastructuur en verkeerslichten zal aanpassen en dat [gedaagde] een bijdrage is verschuldigd in de uitvoeringskosten daarvan, ‘zoals verwoord in artikel 8’. In lid 3 is opgenomen dat partijen in overleg treden over ‘opstellen lijst van aannemers’ en ‘uitbrengen gunningsadvies’. Op basis van dat gunningsadvies zal het werk worden gegund aan een aannemer. Dat is voor [gedaagde] een ‘go no go moment’ waarop zij de overeenkomst mag ontbinden ‘indien uit het gunningsadvies blijkt dat de kosten (…) 10% hoger uitvallen dan de geraamde kosten genoemd in artikel 8.2 onder b’. In artikel 8 lid 1 is bepaald dat [gedaagde] een exploitatiebijdrage aan de gemeente is verschuldigd. Deze bijdrage is volgens lid 2 opgebouwd uit plankosten ter hoogte van € 66.413,00 (sub a) en uitvoeringskosten voor aanpassingen aan de Utrechtseweg ter hoogte van € 289.500,00 (sub b). Voor specificatie van deze bedragen verwijst lid 2 naar de aan de overeenkomst gehechte bijlagen 4 en 5. Bij ondertekening van de anterieure overeenkomst dient van laatstgenoemd bedrag een voorschot van 10% te zijn voldaan (lid 3). Lid 4 bepaalt tot slot:
De uitvoeringskosten aanpassingen Utrechtseweg, zoals genoemd onder 8.2 onder b. is gebaseerd op een door de gemeente opgestelde raming. (…) De gemeente zal werken met een open begroting. Verrekening van meer- of minderwerk ten opzichte van deze raming zal dan plaatsvinden. De gemeente zal, als het vorenstaande aan de orde is, met Exploitant en Hoogvliet hierover in overleg treden. Een en ander ook conform het bepaalde in artikel 6.3.
In een ongenummerde bijlage bij de overeenkomst (getiteld ‘aanpassingen Utrechtseweg tbv inrit supermarkt vergelijk ramingen 31-3-2016 versie 3) is een aantal posten opgesomd die optellen tot een totaalbedrag van € 289.500,00.
3.10.
Op 9 juni 2016 heeft Anacon Infra (hierna: Anacon) in opdracht van [gedaagde] een analyse uitgebracht. Uit de bijbehorende notitie blijkt dat Anacon was gevraagd ‘een analyse te maken van de kosten die nu gemaakt moeten worden om de aansluiting te realiseren, ten opzichte van de kosten als de aansluiting (constructief) tijdens de reconstructie was aangelegd’. Volgens Anacon had met de inrit naar de supermarkt al bij de reconstructie in 2015 rekening gehouden kunnen worden. In dat geval zouden de kosten voor de aanleg van de inrit slechts € 67.125,00 hebben bedragen.
3.11.
In een e-mail van 19 januari 2018 doet de gemeente verslag van een overleg waarin is opgenomen: ‘ [naam 3] gaat in gesprek met [naam 4] over kosten die ontstaan zijn door huidige aanleg welke niet nodig zou zijn geweest indien’.
3.12.
In elk geval vanaf medio mei 2019 is tussen partijen gecorrespondeerd en overlegd over de uitvoering van de werkzaamheden aan de Utrechtseweg. Samengevat komt het standpunt van de gemeente uit haar e-mail van 16 mei 2019 en brief van 24 mei 2019 erop neer dat het inrichtingsplan niet meer uitvoerbaar is en aangepast moet worden en dat het initiatief en de verantwoordelijkheid daarvoor bij [gedaagde] liggen. In haar reactie hierop bij
e-mails van 16 en 27 mei 2019 en brief van 29 mei 2019 houdt [gedaagde] samengevat vast aan het Kalasjnikov-model en voor wijzigingen op dat ontwerp is volgens haar de gemeente verantwoordelijk.
e-mails van 16 en 27 mei 2019 en brief van 29 mei 2019 houdt [gedaagde] samengevat vast aan het Kalasjnikov-model en voor wijzigingen op dat ontwerp is volgens haar de gemeente verantwoordelijk.
3.13.
Bij e-mail van 2 of 12 september 2019 heeft [gedaagde] , nadat zij van Hoogvliet had begrepen dat de gemeente Hoogvliet had geïnformeerd over haar planning van de werkzaamheden aan de Utrechtseweg, onder meer het volgende bericht aan de gemeente:
Gedeelte van deze kosten zal de gemeente ongetwijfeld bij ons als ontwikkelaar terecht willen laten komen, op grond van de anterieure overeenkomst. In het licht daarvan hebben wij er denk ik recht op en belang bij om te weten om welke posten het gaat, en om welke bedragen het daarbij zou kunnen gaan.
Zonder op voorhand met enige posten en/of enig bedrag in te stemmen, zou ik je willen vragen mij zo snel mogelijk inzicht te verschaffen in wat jullie van plan zijn aan werkzaamheden te verrichten, hoe dat er uitziet en welk kostenplaatje daaraan hangt. Inclusief een specificatie van de kosten en de onderleggers daarvan. Zodat ik mij daarop kan beraden en mij daarover ook in de richting van de gemeente kan uitspreken. (…)
3.14.
Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de gemeente een overzicht van de kosten gestuurd aan [gedaagde] , die in totaal € 255.612,00 bedragen.
3.15.
Bij e-mail van 4 november 2020 heeft de gemeente [gedaagde] bericht dat alle werkzaamheden zijn uitgevoerd, dat de definitieve kosten € 286.781,00 excl. btw bedragen en dat zij daarvoor een factuur zal sturen.
3.16.
Bij e-mail van 18 december 2020 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de hoogte van deze factuur, die volgens haar in strijd is met de gemaakte afspraken. Volgens [gedaagde] heeft de gemeente niet gewerkt met een open begroting en is geen rekening gehouden met kosten die voorkomen hadden kunnen worden.
3.17.
Bij e-mail van 18 februari 2021 heeft [gedaagde] naar aanleiding van een overleg dat tussen partijen heeft plaatsgevonden aan de gemeente een analyse van Anacon gestuurd die zij in 2016 heeft laten maken. In deze e-mail herhaalt zij dat er in 2019 ‘onnodig dubbele werkzaamheden [zijn] uitgevoerd en kosten [zijn] gemaakt’.
3.18.
Bij factuur van 9 december 2021 heeft de gemeente de kosten voor de werkzaamheden aan de Utrechtseweg bij [gedaagde] in rekening gebracht voor een bedrag van € 286.781,00 exclusief btw. Hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 11 december 2021 aan de gemeente laten weten niet tot betaling over te zullen gaan. [gedaagde] schrijft:
Eind vorig jaar kregen wij vrij onverwacht een factuur gepresenteerd, dit zonder enig overleg en zonder enige aankondiging.
Op basis daarvan zijn we in overleg gegaan en hebben wij, naar mijn gevoel daarover met elkaar constructief gesproken. Echter heeft dat, helaas nog niet tot een oplossing/afwikkeling geleid. In ons laatste gesprek spraken we af dat jij intern eea nog zou afstemmen en er bij ons op terug zou komen. Dat laatste is, om ongetwijfelde goede en begrijpelijke redenen nog niet gebeurd.
Tot onze verbazing ontvingen we afgelopen week wederom een factuur?
(…)
Vriendelijk verzoek om de factuur te laten crediteren en eerst met elkaar tot heldere afronding te komen die recht doen aan de onderliggende overeenkomsten en (proces)afspraken.
Wij hechten er daarbij aan dat we ons bij de uitvoering en afwikkeling daarbij houden aan de daartoe gemaakte en vastgelegde (proces)afspraken. (…)
3.19.
Hierna heeft de gemeente [gedaagde] in gebreke gesteld. Vervolgens heeft de gemeente met een gewijzigde factuur, gedateerd 21 maart 2024, voor deze werkzaamheden een bedrag in rekening gebracht van € 342.054,68 incl. btw (€ 282.689,82 excl. btw).
3.20.
Nadien hebben partijen (via hun advocaten) met elkaar gecorrespondeerd, maar zijn zij niet tot een regeling gekomen.
4.Het geschil
4.1.
De gemeente vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit de anterieure overeenkomst door niet tot betaling van de factuur van 21 maart 2024 over te gaan,
II. [gedaagde] veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling van een bedrag van € 277.929,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de factuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag met een maximum van € 250.000,00,
III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten.
4.2.
Aan haar vordering legt de gemeente nakoming van de betalingsverplichting van [gedaagde] ten grondslag, voortvloeiend uit artikel 8 lid 2 sub b van de tussen partijen gesloten anterieure overeenkomst. Op grond van die bepaling is [gedaagde] een exploitatiebijdrage voor de uitvoeringskosten voor aanpassingen aan de Utrechtseweg verschuldigd ter hoogte van (maximaal) € 289.500,00. De daadwerkelijke kosten bedragen € 282.689,82 exclusief btw (€ 342.054,68 inclusief btw), die [gedaagde] daarom aan haar dient te vergoeden. Na betaling door [gedaagde] op 3 januari 2025 van € 64.125,00 resteert nog een bedrag van (€ 342.054,68 - € 64.125,00) € € 277.929,68.
4.3.
[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de gemeente in de daadwerkelijke kosten van deze procedure. Zij betwist dat zij op grond van de anterieure overeenkomst is gehouden het gehele gevorderde bedrag te betalen. Volgens haar hebben partijen afgesproken dat bij haar geen kosten in rekening zouden worden gebracht die voorkomen hadden kunnen worden indien de gemeente in 2015 de reconstructie van de Utrechtseweg had uitgevoerd conform het Kalasjnikov-model, zodat de aansluiting van de supermarkt op die weg ook had kunnen plaatsvinden conform dat model. In dat geval waren de uitvoeringskosten slechts € 64.125,00 exclusief btw (€ 77.591,25 inclusief btw) geweest. Dit is dan ook het bedrag dat zij in aanloop naar de mondelinge behandeling aan de gemeente heeft overgemaakt.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] op grond van de tussen hen gesloten anterieure overeenkomst is gehouden een exploitatiebijdrage te betalen, onder meer voor de uitvoeringskosten voor de aanpassingen aan de Utrechtseweg. Evenmin is in geschil dat zij een ontwerp hebben gemaakt voor de wijze waarop deze aanpassingen konden worden uitgevoerd (het Kalasjnikov-model). Vast staat ook dat de gemeente in 2015 een deel van de Utrechtseweg heeft aangepast, onder meer door daar een HOV-halte aan te leggen, en dat deze aanpassing niet (geheel) is uitgevoerd conform het Kalasjnikov-model. Verder staat vast dat in 2019 in elk geval de halte voor de komst van de supermarkt is verplaatst en dat deze verplaatsing kosten met zich heeft meegebracht. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [gedaagde] is gehouden ook deze kosten te betalen.
Het toetsingskader
5.2.
De rechtbank begrijpt het standpunt van [gedaagde] aldus dat de anterieure overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat hierin is afgesproken dat zij niet was gehouden de kosten te vergoeden die voorkomen hadden kunnen worden indien de Utrechtseweg al in 2015 was aangepast conform het Kalasjnikov-model. Haar betoog moet worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf, die het volgende inhoudt. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (zie Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Toepassing van deze maatstaf leidt tot het volgende.
Wat staat er in de anterieure overeenkomst?
5.3.
De tussen partijen gesloten anterieure overeenkomst verwijst op diverse plekken naar de gehoudenheid van [gedaagde] om (een deel van) de kosten voor de herinrichting van de Utrechtseweg te betalen. Zo vindt op grond van artikel 6 lid 1 onder meer de ontsluiting aan bestaande openbare wegen plaats door of namens en voor rekening van [gedaagde] . Op grond van lid 2 en onder verwijzing naar artikel 8 is [gedaagde] een bijdrage verschuldigd in de exploitatiekosten voor onder meer infrastructurele aanpassingen aan de Utrechtseweg. Ook in artikel 8 lid 1 is bepaald dat [gedaagde] een exploitatiebijdrage aan de gemeente is verschuldigd. Deze bijdrage omvat volgens lid 2 sub b ook de uitvoeringskosten voor aanpassingen aan de Utrechtseweg ter hoogte van € 289.500,00. Op grond hiervan was het de gemeente in beginsel toegestaan met haar factuur van 9 december 2021 een bedrag van € 342.054,68 inclusief btw (€ 282.689,82 exclusief btw) bij [gedaagde] in rekening te brengen voor de herinrichting van de Utrechtseweg. [gedaagde] heeft immers niet betwist dat het gefactureerde bedrag binnen het in artikel 8 lid 2 sub b afgesproken bedrag is gebleven, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dit afgesproken bedrag exclusief btw is.
5.4.
Uit artikel 8 lid 4 van de anterieure overeenkomst volgt op zichzelf geen recht van [gedaagde] om een bedrag in mindering te brengen op de uitvoeringskosten. Partijen zijn het erover eens dat de in r.o. 3.9 bedoelde bijlage de raming is waarnaar artikel 8.4 verwijst. In die raming is al rekening gehouden met kosten voor verplaatsing van de bushalte. Bij de post ‘busperron – halteerbanden’ staat vermeld, net als bij een aantal andere posten over onder meer betonranden, dat hergebruik niet mogelijk is. Onder die raming heeft [gedaagde] haar handtekening gezet. Uit een door de gemeente als productie 33 overgelegde verklaring van een ambtenaar van de gemeente blijkt dat partijen over deze raming hebben gesproken, dat de gemeente per punt heeft toegelicht waarom het niet goedkoper kon worden uitgevoerd en ook dat het juist duurder is om trottoirbanden te hergebruiken als daarachter beton is gestort. Hierna kon [gedaagde] met de raming instemmen, aldus de ambtenaar. Gelet op deze verklaring had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar betwisting nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Hieruit volgt dat [gedaagde] op de hoogte was, althans had kunnen zijn, van de omstandigheid dat in elk geval het verplaatsen van de bushalte onderdeel was van de uitvoeringskosten die bij [gedaagde] in rekening zouden worden gebracht.
5.5.
Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met artikel 8 lid 4 door niet te werken met een open begroting gaat de rechtbank daaraan voorbij. Ook als dat juist is, hetgeen de gemeente weerspreekt, levert dit nog geen recht van [gedaagde] op om op de uitvoeringskosten een bedrag in mindering te brengen. Bovendien heeft de gemeente in september 2019 haar begroting toegestuurd. Uit voormelde verklaring van de ambtenaar van de gemeente (productie 33 van de gemeente) blijkt dat de gemeente, althans haar aannemer, een open begroting naar [gedaagde] heeft gestuurd en [gedaagde] daarmee heeft ingestemd. Hoewel de gemeente deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd, geldt dat niet is gebleken dat de gemeente daarbij rekening had moeten houden met mogelijk te voorkomen kosten. Volgens [gedaagde] zijn de werkzaamheden in oktober 2019 afgerond. Op dat moment was de Anacon-specificatie van [gedaagde] over te voorkomen kosten nog niet verstrekt. Ook als de gemeente deze kosten in haar open begroting – na overleg met [gedaagde] daarover – had moeten meenemen, kon zij dit op dat moment nog niet doen. Van minderwerk is ook geen sprake, zoals [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard. In het licht hiervan heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat de afwezigheid van een open begroting, op zichzelf of bij wijze van uitleg, betekent dat [gedaagde] gerechtigd is een deel van de uitvoeringskosten niet te betalen.
5.6.
Ditzelfde geldt voor zover zij heeft betoogd dat de gemeente niet heeft voldaan aan artikel 6.3 van de anterieure overeenkomst door geen lijst van aannemers of gunningsadvies aan haar te verstrekken. Niet alleen weerspreekt de gemeente dat dit zo is, ook leidt dit – zonder nadere motivering, die ontbreekt – niet tot de conclusie dat [gedaagde] niet is gehouden alle uitvoeringskosten te betalen. Artikel 6.3 regelt wel dat [gedaagde] het recht heeft op ontbinding van de overeenkomst indien de kosten 10% hoger uitvallen dan de geraamde kosten. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is en [gedaagde] heeft zich ook niet beroepen op ontbinding.
De voorgeschiedenis
5.7.
Volgens [gedaagde] moeten de afspraken uit de anterieure overeenkomst worden gezien in het licht van de gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld in aanloop naar het sluiten van die overeenkomst. Zij wijst daarbij in het bijzonder op het Kalasjnikov-model dat volgens haar van meet af aan het uitgangspunt vormde voor de werkzaamheden aan de Utrechtseweg. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet gebleken dat de gemeente bij de herinrichting van de Utrechtseweg niet van het Kalasjnikov-model mocht afwijken, dat zij daarbij kosten heeft gemaakt die voorkomen hadden kunnen worden indien zij de herinrichting in 2015 had uitgevoerd conform dat model en dat deze kosten in mindering zouden worden gebracht op de exploitatiebijdrage van [gedaagde] .
5.8.
Uit hetgeen partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard leidt de rechtbank af dat het voor de gemeente mogelijk was om de reconstructie in 2015 conform het Kalasjnikov-model te realiseren. Zij was op dat moment echter nog niet was gehouden aan dat model en de plannen voor de supermarkt waren op dat moment nog niet concreet genoeg om op die komst te anticiperen. Partijen waren nog in onderhandeling over de anterieure overeenkomst, die pas in 2016 is gesloten. Bovendien lag er in 2015 nog geen onherroepelijk bestemmingsplan voor de supermarkt en geen ontwerp van [gedaagde] voor de ontsluiting van de supermarkt. De gemeente heeft onweersproken verklaard dat zij niet langer kon wachten met het aanleggen van de HOV-verbinding. Zij heeft ook verklaard dat de in 2015 gekozen locatie voor de HOV-halte op dat moment de beste was, dat voor een andere locatie extra kosten gemaakt hadden moeten worden die niet nodig zouden zijn indien de supermarkt niet zou worden gerealiseerd en dat het niet zeker was of zij deze extra kosten zou kunnen verhalen indien de supermarkt niet zou worden gerealiseerd. Onder deze omstandigheden is voorstelbaar dat de gemeente de reconstructie van de Utrechtseweg in 2015 niet heeft uitgevoerd conform het Kalasjnikov-model, ook al zou deze reconstructie – zelfs met inbegrip van de HOV-verbinding – conform dat model hebben kunnen plaatsvinden. [gedaagde] heeft ook geen vordering gericht tegen de wijze waarop de reconstructie in 2015 is uitgevoerd, zodat de rechtbank hier verder aan voorbijgaat. In het verlengde hiervan kan haar niet worden verweten dat de herinrichting in 2019 mogelijk extra kosten met zich heeft gebracht die hadden kunnen worden voorkomen indien zij in 2015 conform het Kalasjnikov-model had gewerkt. De enkele omstandigheid dat door deze levering de herinrichting had kunnen plaatsvinden conform het Kalasjnikov-model, betekent niet dat de gemeente daarvan niet mocht afwijken en eventuele extra kosten aan [gedaagde] mocht doorberekenen. De communicatie had mogelijk beter gekund, maar dat is op zichzelf geen reden om de uitvoeringskosten niet volledig te betalen.
5.9.
Aan deze conclusie doet niet af dat in mei 2015 een strook grond is geleverd aan de gemeente. Anders dan [gedaagde] betoogt volgt hieruit niet de bedoeling van partijen om een bedrag op de uitvoeringskosten in mindering te brengen. In de eerste plaats is deze strook grond niet door [gedaagde] geleverd maar door [bedrijf] In de tweede plaats volgt uit de leveringsakte enkel dat de gemeente door deze levering ‘een geoptimaliseerd ontwerp kan uitvoeren’ en ‘eventuele aanpassingskosten voor de toekomstige inrit van de beoogde supermarkt kan beperken’. Ook als met dit ontwerp het Kalasjnikov-model wordt bedoeld, betekent dit nog niet dat de gemeente niet van dit model mocht afwijken en voorts dat ‘eventuele aanpassingskosten’ voor rekening van de gemeente zouden blijven. De leveringsakte specificeert niet wat er gebeurt als de gemeente dit ontwerp niet volgt en welke kosten op de uitvoeringskosten in mindering zouden worden gebracht.
5.10.
Daarbij is van belang dat zowel de herinrichting als de leveringsakte dateren van vóór het sluiten van de anterieure overeenkomst, waarin nadere afspraken zijn gemaakt over de uitvoeringskosten. Ook al zou sprake zijn geweest van te voorkomen kosten, dan hebben partijen daarover nadien geen afspraak gemaakt op basis waarvan [gedaagde] recht heeft o peen korting op de exploitatiebijdrage. Dit blijkt uit de tekst van de anterieure overeenkomst zelf en ook uit de navolgende door partijen gevoerde correspondentie.
De e-mailcorrespondentie
5.11.
Uit de overgelegde correspondentie die is gevoerd in aanloop naar het sluiten van de anterieure overeenkomst blijkt dat ‘de te voorkomen kosten’ onderwerp waren van de onderhandelingen. In haar e-mails van 1, 4 en 5 april 2016 aan [gedaagde] c.q. Hoogvliet heeft de gemeente met zoveel woorden opgemerkt dat zij hierover in de anterieure overeenkomst niets wil opnemen. Gesteld noch gebleken is ook dat de overeenkomst een bepaling bevat over dergelijke kosten. Wel blijkt uit de e-mails van 5 april 2016 dat tussen partijen overleg is geweest over artikel 8 lid 4 van de overeenkomst en dat partijen daarin een toelichting op de overeenkomst zijn overeengekomen. De weergave daarvan in de e-mail van [gedaagde] wordt immers bevestigd in de daaropvolgende e-mail van de gemeente. Samengevat luidt deze toelichting als volgt:
- i) Op [gedaagde] c.q. Hoogvliet rust de taak om nader te specificeren en te onderbouwen welke kosten en welke posten wellicht voorkomen hadden kunnen worden,
- ii) De gemeente zal op basis daarvan in alle redelijkheid en in overleg met [gedaagde] c.q. Hoogvliet nader beschouwen of die kosten inderdaad voorkomen hadden kunnen worden,
- iii) Voor zover dan inderdaad blijkt dat dergelijke kosten voorkomen hadden kunnen worden, dan zullen die kosten niet worden doorberekend via de open begroting van artikel 8 lid 4.
5.12.
Met de analyse van Anacon heeft [gedaagde] invulling gegeven aan de hiervoor onder (i) bedoelde stap. Bij e-mail van 18 februari 2021 heeft zij deze analyse, zoals zij zelf heeft erkend, aan de gemeente toegestuurd. Weliswaar heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling ook betoogd dat zij dit al eerder had gedaan, maar zij heeft niet verklaard wanneer dat is geweest en zij heeft daarvan evenmin stukken overgelegd. Gelet hierop staat vast dat de analyse niet eerder dan op 18 februari 2021 bij de gemeente bekend is geworden.
5.13.
Uit voormelde e-mail volgt dat partijen hebben afgesproken hierover met elkaar in overleg te treden en ‘idealiter tot afspraken te komen’. Uit de conclusie van antwoord (rnr. 2.25) blijkt dat partijen nadien daadwerkelijk met elkaar hebben overlegd. Vervolgens heeft de gemeente [gedaagde] de factuur van 9 december 2021 gestuurd. Uit de reactie op deze factuur van [gedaagde] van 11 december 2021 blijkt ook dat partijen in overleg zijn geweest, maar dat dit niet tot een oplossing heeft geleid. Hieruit volgt dat de gemeente invulling heeft gegeven aan de onder (ii) bedoelde stap. Weliswaar meldt [gedaagde] dat zij nog interne afstemming bij de gemeente verwachtte, dat de gemeente daarop bij haar zou terugkomen en dat zij nu tot haar verbazing een factuur ontving, maar dit doet niet af aan het overleg dat wel heeft plaatsgevonden. De onder (ii) bedoelde stap vereist niet meer en niet minder dan dat de gemeente de door [gedaagde] gespecifieerde kosten zou beschouwen en overleggen met [gedaagde] . Tussen het versturen van de analyse van Anacon en de datum van de eerste factuur zit bijna een jaar. Niet in geschil is dat in die periode gesprekken hebben plaatsgevonden. Daaruit leidt de rechtbank af dat de gemeente niet over één nacht ijs is gegaan, maar in alle redelijkheid tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van kosten die voorkomen hadden kunnen worden.
5.14.
De rechtbank volgt [gedaagde] dan ook niet in haar betoog dat de gemeente niet met haar in gesprek is geweest over de volgens [gedaagde] te voorkomen kosten. De volgorde was immers zo dat dit gesprek pas zou plaatsvinden nadat [gedaagde] aan de gemeente inzichtelijk had gemaakt over welke kosten het volgens haar ging. Anders dan [gedaagde] lijkt te betogen was er geen verplichting om dit gesprek al eerder te plaatsvinden. Voor zover zij ter onderbouwing van dat betoog verwijst naar de in augustus en september 2019 gewisselde e-mails (producties 14 tot en met 19 bij dagvaarding), geldt dat deze discussie ging om inzage in de kosten voor de werkzaamheden. Die inzage heeft de gemeente [gedaagde] verstrekt met het toesturen van de begroting op 17 september 2019 en de definitieve kosten op 4 november 2020. Dit ziet echter niet op het overleg dat volgens de aanvullende afspraak had moeten plaatsvinden over de te voorkomen kosten. Dat kon immers pas plaatsvinden nadat [gedaagde] de gemeente daarvan een specificatie had gestuurd. Vaststaat dat die pas op 18 februari 2021 is toegestuurd, zodat de voor die datum gevoerde discussie in zoverre niet relevant is.
5.15.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat aan stap (iii) niet meer wordt toegekomen; van te voorkomen kosten is niet gebleken zodat de gemeente niet was gehouden dergelijke kosten via de open begroting door te berekenen. De rechtbank gaat voorbij aan het tijdens de mondelinge behandeling gevoerde betoog van [gedaagde] dat de gemeente niet heeft gewerkt met een open begroting en dat zij daarom de volgens haar te voorkomen kosten niet kon specificeren. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] hiermee beoogt te betogen dat zij geen invulling kon geven aan stap (i). In de onder r.o. 5.11 vermelde toelichting staat echter niet dat de gemeente een open begroting zou verstrekken voordat [gedaagde] de kosten zou specificeren en [gedaagde] heeft ook geen omstandigheden aangevoerd waaruit dat blijkt. Ook volgens [gedaagde] zelf vormde de open begroting het sluitstuk: als sprake zou zijn van te voorkomen kosten, zouden die via de open begroting in mindering worden gebracht op de uitvoeringskosten. Daarnaast is [gedaagde] al in 2016 in staat gebleken een specificatie op te laten stellen, op welk moment de werkzaamheden nog niet waren aangenomen, gepland of gestart. Van een open begroting kon op dat moment daarom nog geen sprake zijn geweest.
Conclusie
5.16.
De conclusie is dat de anterieure overeenkomst niet zo kan worden uitgelegd dat [gedaagde] op haar exploitatiebijdrage kosten in mindering mag brengen die te voorkomen waren geweest indien de gemeente de herinrichting van de Utrechtseweg al in 2015 had uitgevoerd conform het Kalasjnikov-model. Voor zover [gedaagde] zich beroept op een andere afspraak tussen partijen geldt dat zij die stelling, waarvan zij op grond van artikel 150 Rv de stilplicht en bewijslast draagt, onvoldoende heeft onderbouwd. Indien [gedaagde] daadwerkelijk haar positie goed had willen vastleggen om later niet met verrassingen te worden geconfronteerd, zoals zij in rnr. 2.8 van haar conclusie van antwoord heeft betoogd, had het op haar weg gelegen hierover duidelijke afspraken te maken. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan.
5.17.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de onder II gevorderde betaling van een bedrag van € 277.929,68 toewijzen. De wettelijke rente zal worden toegewezen over het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 342.054,68 vanaf de vervaldatum van de factuur, te weten 6 april 2024 tot 3 januari 2025. Op 3 januari 2025 heeft [gedaagde] een bedrag van € 64.125,00 betaald. Vanaf die datum is [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd over het resterende bedrag van € 277.929,68 tot de dag dat dit bedrag is voldaan.
5.18.
De eveneens onder II gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Op grond van artikel 611a Rv kan een dwangsom immers niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
5.19.
Bij deze stand van zaken heeft de gemeente geen belang meer bij de onder I gevorderde verklaring voor recht, zodat die vordering zal worden afgewezen.
5.20.
[gedaagde] is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
139,42
- griffierecht
€
6.617,00
- salaris advocaat
€
5.428,00
(2 punten × € 2.714,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
12.362,42
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 277.929,68, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:
- een bedrag van € 342.054,68 met ingang van 6 april 2024 tot 3 januari 2025,
- een bedrag van € 277.929,68 met ingang van 3 januari 2025 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 12.362,42, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen op 23 april 2025.