Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/438811 / HA ZA 24-372
Vonnis van 7 mei 2025
in de zaak van
[eiser in conv], in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
[bedrijf 1]en
[bedrijf 2],
[bedrijf 1]en
[bedrijf 2],
te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: [eiser in conv] ,
tegen
1.[gedaagde in conv 1] ,
te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde in conv 2],
2.
[gedaagde in conv 2],
te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
hierna samen te noemen: [gedaagden in conv] ,
advocaat: mr. C.W. Houtman.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 november 2024
- het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 april 2025.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
Op 19 mei 2020 zijn [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijven 1 en 2] ) op eigen aangifte failliet verklaard. Grootaandeelhouder van beide vennootschappen is [gedaagde in conv 2] . [gedaagde in conv 1] is enig bestuurder van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [gedaagde in conv 2] .
2.2.
Op grond van het zero balancing-arrangement dat onderdeel was van de financieringsovereenkomst met Rabobank, zijn saldi van de rekeningen van [bedrijven 1 en 2] overgeboekt naar de rekening van [gedaagde in conv 2] . Die betalingen werden in de rekening-courant tussen [gedaagde in conv 2] en [bedrijf 1] respectievelijk [bedrijf 2] verrekend met de vorderingen van [gedaagde in conv 2] op deze vennootschappen.
2.3.
In deze procedure stelt de curator zich op het standpunt dat [gedaagde in conv 2] op grond van artikel 54 Faillissementswet (Fw) geen beroep op verrekening toekomt ten aanzien van de overboekingen die zij door zero balancing in mei 2020 tot aan de datum van het faillissement heeft ontvangen. De curator vordert die overboekingen op grond van onverschuldigde betaling terug. Die overboekingen kunnen volgens de curator ook als onrechtmatig selectieve betalingen worden gekwalificeerd. Ook op die grondslag vordert de curator, bij wege van schadevergoeding, betaling van de in mei 2020 gedane overboekingen, zowel van [gedaagde in conv 2] als van [gedaagde in conv 1] .
2.4.
Daarnaast spreekt de curator in deze procedure [gedaagde in conv 1] aan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (primair op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en subsidiair op grond van artikel 2:9 BW). Volgens hem heeft [gedaagde in conv 1] , als bestuurder van [bedrijven 1 en 2] , kostenstijgingen geaccepteerd, die geen redelijk denkend bestuurder zou hebben geaccepteerd en die een belangrijke oorzaak van de faillissementen vormen. De curator vordert van [gedaagde in conv 1] het faillissementstekort inzake de faillissementen van [bedrijven 1 en 2] .
2.5.
[gedaagden in conv] betwisten gemotiveerd dat sprake is van schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw en van bestuurdersaansprakelijkheid. In reconventie vorderen zij opheffing van het door de curator gelegde conservatoire beslag.
2.6.
De rechtbank zal de vorderingen van de curator afwijzen en de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag toewijzen. Hierna (onder 4) zal de rechtbank uitleggen waarom zij tot deze beslissingen komt. Eerst zal (onder 3) een overzicht van de feiten worden gegeven.
3.De feiten
3.1.
Vanaf 2014 werden [gedaagde in conv 2] en haar dochtervennootschappen (de werkmaatschappijen) gefinancierd door Rabobank. De maximaal toegestane debetstand van de vennootschappen gezamenlijk was € 125.000,-. Op instigatie van Rabobank werd gebruik gemaakt van zero balancing (een vorm van cash pooling). [gedaagde in conv 2] , hoofdelijk medeschuldenaar van de werkmaatschappijen, hield de hoofdrekening, en de werkmaatschappijen hielden subrekeningen. Alle saldi op de rekeningen werden gecentreerd en verrekend op de hoofdrekening door op dagelijkse basis de creditsaldi op de subrekeningen af te romen naar de hoofdrekening en de debetsaldi op de subrekeningen aan te zuiveren van de hoofdrekening. Aan het einde van de dag maakte Rabobank om die reden automatisch creditsaldi van de werkmaatschappijen over op de rekening van [gedaagde in conv 2] (ook wel ‘sweeping’ genoemd) en vulde Rabobank anderzijds automatisch debetsaldi van de werkmaatschappijen aan van de rekening van [gedaagde in conv 2] (ook wel ‘topping’ genoemd).
3.2.
[gedaagde in conv 2] huurde sinds 2010 een kantoorpand aan de [adres 1] , waarin alle werkmaatschappijen gevestigd waren. Voor [gedaagde in conv 2] gold een huuropzegtermijn van één jaar. [gedaagde in conv 2] belastte de huur volledig door aan [bedrijf 2] , de werkmaatschappij die gericht was op dienstverlening aan haar zustervennootschappen. [bedrijf 2] belastte de huur op basis van het gebruik door over de verschillende werkmaatschappijen (waaronder zijzelf).
3.3.
Tot 21 februari 2018 had [gedaagde in conv 2] vijf werkmaatschappijen. Op die datum vervreemdde zij twee van de vijf werkmaatschappijen: [bedrijf 3] . en [bedrijf 4] Zowel [bedrijf 3] als [bedrijf 4] bleven nog tot en met november 2018 in het pand aan de [adres 1] en deelden tot dat moment mee in de huisvestingskosten. Van 1 december 2018 tot 1 april 2019 droeg [gedaagde in conv 2] het deel van de huisvestingskosten dat voor die tijd voor rekening van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] kwam. Vanaf 1 april 2019 werden de huisvestingskosten omgeslagen over de drie resterende werkmaatschappijen ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 5] ). [bedrijf 1] was op dat moment bezig met (het voorbereiden van) een productomslag door all-in-1-pakketten aan te bieden in plaats van losse modules van haar diensten.
3.4.
In de notulen van [bedrijf 2] van 18 februari 2019 staat:
“(…)
Update [bedrijf 1]
(…)
Druk bezig met het all-in 1 pakket.
(…)
Huisvesting:
De manier waarop we de kosten gaan doorbelasten/wat doen we met de ruimte op de 1e verdieping.
(…)
[gedaagde in conv 1] [ [gedaagde in conv 1] , rechtbank]: denkt dat het niet verstandig is om die verdieping als geheel op de markt te zetten ivm het DTG project en de eventuele groei van Media.
(…)”
3.5.
In de notulen van [bedrijf 2] van 13 mei 2019 staat:
“(…)
[bedrijf 1]
Cijfers zijn helaas niet heel goed, omzet was oké. O.a. door wijziging naar alles in 1 pakketten, Alles in 1 kost voor de 1e 3 maanden EUR 1,-.
Intern belangrijk: hoe verdelen we de omzet?
Volgende stap, huidige abonnementen/pakketten worden erg duur. De reden waarom het All-in 1 pakket belangrijk is is omdat er een domeinnaam en het mailadres er aan hangt, dit maakt het lastiger voor mensen om op te zeggen
Bedrijfsvermelding, proces aan het optimaliseren
Antwoordservice script mee bezig
Studenten erg blij met de nieuwe plekken, de huisvestingkosten zijn hoog, dit is terug te zien in de resultaten
(…)”
3.6.
In de notulen van [bedrijf 2] van 23 september 2019 staat:
“(…)
[bedrijf 1](…)
[naam 1] benoemt dat de cijfers er niet goed uitzagen. Meerkosten in de oproepkrachten, toe te schrijven aan meerkosten Sales. (…) Rekening houden met feit dat er veel verkocht is met All-in-1 pakket, dat zie je niet direct terug in de cijfers. Goed om hier nog naar te kijken, om dit beter uit te splitsen. Afspraak hiertoe staat al ingepland (…)”
3.7.
In de notulen van [bedrijf 2] van 16 december 2019 staat:
“(…)
4. Update Places & [bedrijf 1]
[naam 2] heeft een analyse van de negatieve resultaatontwikkeling van [bedrijf 1] en licht een aantal opvallende wijzigingen toe.
Resultaat Q1 ~ 6.000 positief
Resultaat Q4 ~ 46.000 negatief
Verschil = 52.000
[bedrijf 1]
Directe modellen van [bedrijf 1] zijn gezakt ten opzichte van Q1 2019 door een flinke daling in de vindbaarheid: 40% van het organisch verkeer verloren in de afgelopen 6 maanden.
Q1 2019 ~ 146k (seo score 40.000) vs Q4 2019 ~ 124k (seo score 26.000)
Dit resulteert in 22.000 omzetverlies door toedoen van lagere posities [bedrijf 1] . Dit is een verlies aan google zelf. Andere partijen hebben hier ook last van (yellowpages.com daling van 60%, detelefoongids.nl daling van 50%).
(…)
Visie 2019 – 2024:
(…)
Met onze huidige AVO (322 euro per jaar, 28 euro per maand) en churnrate (20% op alles in 1) hebben we om en nabij de 2.000 nieuwe abonnees nodig om weer in zwarte cijfers te zitten. We sluiten nu gemiddeld 150 betaalde pakketten per maand. Dit zou inhouden dat we er 13 maanden over doen om weer op een positief resultaat te zitten met de huidige groeicurve. Er zijn verschillende acties nodig voor een versnelde groei in 2020
- Sales intern: De huidige hitrate van vaste sales medewerkers is 0,20 pakket per uur. Er zijn 10.000 manuren nodig om dit punt te bereiken. Vanaf januari starten we met 1.000 uur per maand. Het is dus belangrijk om full focus te houden op werving.
- Sales extern: het is ook een optie om externe partijen aan te spreken. Dit kost 37 euro per uur. Uitgaande van 0.2 per uur; Investering 370.000; Terugverdiend na 6 – 7 maanden.
(…)”
3.8.
Op 11 mei 2020 hebben de algemene vergaderingen van aandeelhouders van [bedrijven 1 en 2] (vertegenwoordigd door [gedaagde in conv 1] ) besloten om de faillissementen van [bedrijven 1 en 2] aan te vragen.
3.9.
Op 15 mei 2020 heeft de advocaat van [bedrijven 1 en 2] de verzoekschriften tot faillietverklaring op eigen aangifte opgesteld en Rabobank daarover geïnformeerd. Vervolgens heeft Rabobank het krediet en de cashpool opgezegd. De faillissementsrekesten zijn op 19 mei 2020 ingediend en de faillissementen van [bedrijven 1 en 2] zijn op dezelfde dag uitgesproken.
3.10.
[gedaagde in conv 2] had op 19 mei 2020 een rekening-courantvordering op [bedrijf 1] van € 1.133.411,06.
4.De beoordeling
De strekking van artikel 54 Fw
4.1.
Artikel 54 lid 1 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij deze overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De schuldeiser is bij de overneming niet te goeder trouw indien hij weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. [1]
4.2.
Dit artikel strekt ertoe het opkopen van vorderingen en de overneming van schulden in de vooravond van het faillissement, met het doel om compensatie in het leven te doen treden, tegen te gaan. [2] Het artikel beoogt kort gezegd misbruik van de verrekeningsbevoegdheid tegen te gaan en ongerechtvaardigde bevoordeling van een schuldeiser boven andere schuldeisers te voorkomen.
4.3.
In de rechtspraak wordt het begrip ‘overneming’ onder omstandigheden ruim uitgelegd. Zo wordt voor de toepassing van artikel 54 Fw de creditering van de rekening bij een bank die het gevolg is van een storting door een derde, aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming van de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. [3]
Schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw?
4.4.
Vaststaat dat Rabobank automatisch op basis van het zero balancing-arrangement (zie 3.1) van 1 mei 2020 tot het faillissement op 19 mei 2020 per saldo € 226.719,28 heeft overgeboekt van [bedrijf 1] naar [gedaagde in conv 2] (in die periode is in totaal voor € 247.228,45 ‘gesweept’ en voor € 20.509,17 ‘getopt’). Van [bedrijf 2] is in diezelfde periode per saldo € 10.373,88 overgeboekt naar [gedaagde in conv 2] (€ 35.387,97 ‘gesweept’ en € 25.014,09 ‘getopt’). De bij- en afgeboekte bedragen zijn verwerkt in de rekening-courant tussen [gedaagde in conv 2] en [bedrijf 1] respectievelijk [bedrijf 2] .
4.5.
De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagde in conv 2] met de overboekingen van creditsaldi van [bedrijven 1 en 2] , schulden van Rabobank aan [bedrijven 1 en 2] heeft overgenomen. Ook stelt hij dat [gedaagde in conv 2] feitelijk als bank heeft geacteerd. Door de overboekingen van creditsaldi naar [gedaagde in conv 2] verlaagde de rekening-courantvordering die [gedaagde in conv 2] had op [bedrijf 1] respectievelijk [bedrijf 2] . Dit leidt er volgens de curator op grond van artikel 54 lid 1 Fw toe dat [gedaagde in conv 2] de in mei overgeboekte bedragen (€ 247.228,45 van [bedrijf 1] en € 35.387,97 van [bedrijf 2] ) niet mag verrekenen met de rekening-courantvorderingen van [gedaagde in conv 2] op [bedrijven 1 en 2] .
4.6.
[gedaagde in conv 2] betwist dat. Omdat [gedaagde in conv 2] geen bemoeienis had met de overboekingen kan in dit geval geen overneming van schulden worden aangenomen. Verder wijst [gedaagde in conv 2] erop dat de ruime uitleg van het begrip ‘overneming’ in de rechtspraak alleen is aangenomen voor banken, vanwege hun bijzondere positie in het betalingsverkeer. [gedaagde in conv 2] is geen bank en heeft die bijzondere positie niet, zodat niet bij die rechtspraak kan worden aangesloten, aldus [gedaagde in conv 2] .
4.7.
De rechtbank volgt het betoog van [gedaagde in conv 2] . Het feit dat [gedaagde in conv 2] geen bemoeienis heeft gehad bij de overboekingen (die op basis van het zero balancing-arrangement automatisch door Rabobank werden uitgevoerd) maakt dat in dit geval niet gesproken kan worden van de overneming van schulden aan de gefailleerde in de zin van artikel 54 lid 1 Fw. Daarbij betrekt de rechtbank de strekking van het artikel, te weten het tegengaan van het (in beginsel actieve) overnemen van schulden met het doel om een verrekeningsmogelijkheid in het leven te roepen en het voorkomen van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Dat [gedaagde in conv 2] jaren eerder heeft ingestemd met het door Rabobank voorgestelde zero balancing-arrangement is onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde in conv 2] (voldoende rechtstreekse) bemoeienis heeft gehad bij het overnemen van schulden van Rabobank aan de werkmaatschappijen. Niet gesteld of gebleken is immers dat [gedaagde in conv 2] met dit financiële product heeft ingestemd om later een verrekeningsmogelijkheid te creëren.
Het feit dat creditering door een bank van een overboeking van een derde wordt aangemerkt als schuldoverneming (zie 4.3), ook als de bank geen actieve bemoeienis had bij het overnemen van de schuld van die derde, leidt niet tot een ander oordeel. De achtergrond daarvan is namelijk slechts de bijzondere positie van de bank in het girale betalingsverkeer. [gedaagde in conv 2] heeft niet een dergelijke positie en kan, anders dan de curator betoogt, ook in de verhouding tot haar werkmaatschappijen, niet worden aangemerkt als bank.
Onrechtmatige selectieve betaling?
4.8.
De curator stelt dat [gedaagde in conv 1] vanaf 1 mei 2020 wist dat de faillissementen van [bedrijven 1 en 2] waren te verwachten en dat deze wetenschap ook aan [gedaagde in conv 2] kan worden toegerekend. Vanaf dat moment stond het [gedaagde in conv 1] volgens de curator op grond van het leerstuk van selectieve betaling niet meer vrij om in het kader van het zero balancing-arrangement betalingen van [bedrijven 1 en 2] aan hun moedervennootschap [gedaagde in conv 2] te voldoen. De ontvangst van die betalingen door [gedaagde in conv 2] was ook onrechtmatig, aldus de curator. Op deze grondslag vordert de curator de in mei 2020 aan [gedaagde in conv 2] overgeboekte bedragen (€ 247.228,45 van [bedrijf 1] en € 35.387,97 van [bedrijf 2] ) zowel van [gedaagde in conv 2] als van [gedaagde in conv 1] .
4.9.
[gedaagden in conv] voeren hiertegen onder meer aan dat de werkmaatschappijen niets aan [gedaagde in conv 2] hebben betaald. De bank gaf uitvoering aan de financieringsovereenkomst. Het gebruikelijke crediteurenbeleid werd bovendien gecontinueerd tot datum faillissement. Ook na 1 mei 2020 zijn de crediteuren betaald.
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door Rabobank ‘gesweepte’ bedragen niet aangemerkt worden als onrechtmatige selectieve betalingen van [gedaagde in conv 1] , namens [bedrijven 1 en 2] . Naast het feit dat [gedaagde in conv 1] deze betalingen niet actief heeft verricht (Rabobank deed dat automatisch), acht de rechtbank in dit verband relevant dat er geen sprake was van ongelijke behandeling van schuldeisers. [bedrijven 1 en 2] hebben tot aan het faillissement immers al hun schuldeisers voldaan. Alleen om deze reden al, kan ook niet worden geoordeeld dat de ontvangst door [gedaagde in conv 2] van deze (door de curator ten onrechte als selectief aangemerkte) betalingen onrechtmatig was.
4.11.
Dat [gedaagde in conv 1] Rabobank niet vóór 15 mei 2020 heeft geïnformeerd over de aanstaande verzoekschriften tot faillietverklaring en haar niet al op 1 mei 2020 heeft verzocht om te stoppen met het zero balancing-arrangement, kan anders dan de curator stelt ook niet als onrechtmatig nalaten worden beschouwd. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft de curator verklaard dat hij niet stelt dat [gedaagde in conv 1] (mede namens [gedaagde in conv 2] ) de datum van het indienen van verzoekschriften tot faillietverklaring bewust zo heeft gekozen dat [gedaagde in conv 2] in mei 2020 wel de meeste inkomsten van die maand had ontvangen, maar nog weinig uitgaven had gedaan. De curator heeft in dat verband opgemerkt dat hij niet in het hoofd van [gedaagde in conv 1] kan kijken en dat hij zich daarom zoveel mogelijk bij de feiten houdt. Nu de curator dus niet (voldoende gemotiveerd) stelt dat [gedaagde in conv 1] (en [gedaagde in conv 2] ) de datum van het indienen van de verzoekschriften tot faillietverklaring bewust zodanig heeft gekozen dat [gedaagde in conv 2] zou worden bevoordeeld ten opzichte van andere crediteuren, valt ook niet in te zien dat het informeren van Rabobank net voorafgaand aan het indienen van die verzoekschriften onrechtmatig is of waarom [gedaagde in conv 1] Rabobank eerder had moeten verzoeken te stoppen met zero balancing.
4.12.
De conclusie luidt dat er geen grond bestaat om de in mei 2020 op grond van het zero balancing-arrangement aan [gedaagde in conv 2] bijgeboekte bedragen aan de curator te betalen.
Misbruik van het zero balancing-arrangement?
4.13.
De curator heeft nog gesteld dat [gedaagde in conv 2] misbruik heeft gemaakt van het zero balancing-arrangement door voor zichzelf een betere positie te creëren dan voor de andere schuldeisers. De curator heeft aan die stelling echter geen rechtsgevolg verbonden. Bovendien heeft de curator, zoals is opgemerkt in 4.11, niet gesteld dat [gedaagde in conv 2] de datum van het indienen van de faillissementsrekesten bewust zo heeft gekozen dat [gedaagde in conv 2] in mei 2020 wel de meeste inkomsten van die maand had ontvangen, maar nog weinig uitgaven had gedaan. Niet kan dan ook gezegd worden dat [gedaagde in conv 2] het arrangement heeft misbruikt.
Artikel 47 Fw
4.14.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank nog dat de curator ten aanzien van de betalingen vanaf 11 mei 2020 in de dagvaarding tevens een beroep op vernietiging op grond van artikel 47 Fw (voldoening van een opeisbare schuld) heeft gedaan, omdat vanaf dat moment sprake was van wetenschap van de faillissementszitting. Ter zitting heeft [gedaagde in conv 1] op grond van artikel 3:52 BW een beroep op verjaring gedaan, omdat de curator de rechtshandeling niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid daartoe ontstond, vernietigd heeft. De curator heeft daarop erkend dat hij niet tijdig een beroep op vernietiging heeft gedaan en dat toewijzing op deze grondslag dus niet mogelijk is. De rechtbank zal deze grondslag daarom verder onbesproken laten.
De maatstaf van artikel 2:248 lid 1 BW
4.15.
In artikel 2:248 lid 1 BW is bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort, indien hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens vaste rechtspraak kan van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [4] Uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. [5] De curator moet stellen en bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts dient de curator aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
4.16.
De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagde in conv 1] jegens de boedel aansprakelijk is voor het faillissementstekort omdat [gedaagde in conv 1] , als bestuurder van [bedrijven 1 en 2] :
heeft geaccepteerd dat de overheadkosten van [bedrijf 1] als gevolg van het vertrek van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] vanaf april 2019 flink stegen, waardoor vanaf dat moment geen winst meer werd gemaakt, en heeft nagelaten passende maatregelen te treffen zoals het zoeken van een goedkoper pand, en
ervoor heeft gekozen om niet meer aan de opeisbare betalingsverplichtingen van [bedrijven 1 en 2] te voldoen toen dat nog mogelijk was, maar in plaats daarvan de rekening-courantvordering van [gedaagde in conv 2] af te lossen.
Het faillissement van [bedrijf 1] heeft het faillissement van [bedrijf 2] veroorzaakt, zodat [gedaagde in conv 1] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 2] , als hij dat ook is ten aanzien van [bedrijf 1] , aldus de curator.
4.17.
[gedaagde in conv 1] betwist dat hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hij erkent dat hij vanaf april 2019 een stijging van overheadkosten heeft geaccepteerd, maar voert aan dat hij op dat moment bezig was met een omslag naar een andere productstrategie binnen [bedrijf 1] . Hij dacht althans hoopte dat die omslag [bedrijf 1] voldoende winstgevend zou maken om, na een aanloopfase, de extra kosten te kunnen dragen. In verband met de nieuwe productstrategie zijn extra mensen aangenomen, hetgeen er volgens [gedaagde in conv 1] toe heeft geleid dat de overheadkosten eerst toenamen, maar vervolgens – doordat de organisatie groeide – relatief gezien ook weer afnamen. De plannen met betrekking tot de nieuwe productiestrategie hebben meegespeeld bij de keuze om niet te verhuizen. [gedaagde in conv 1] heeft met het MT destijds ook nagedacht over het verhuren aan derden van de ruimtes waaruit [bedrijf 3] en [bedrijf 4] waren vertrokken, maar dit bleek niet goed te verenigen met de ISO-norm die voor hen gold. Die ruimtes waren namelijk niet af te sluiten van de ruimtes waarin [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 5] werkten. Volgens [gedaagde in conv 1] bleek begin 2020 dat winstgevende exploitatie van [bedrijf 1] , door allerlei factoren, moeilijk haalbaar zou worden. De coronacrisis gaf volgens hem de nekslag. Vanaf maart 2020 had de Belastingdienst in verband met corona belastinguitstel verleend. Daardoor was er tijdelijk iets meer liquiditeitsruimte, maar de solvabiliteit nam verder af. Toen daalde het vertrouwen in de levensvatbaarheid van [bedrijf 1] zodanig, dat hij heeft besloten tot een faillissement op eigen aangifte. Verder voert [gedaagde in conv 1] aan dat [bedrijven 1 en 2] tot aan het faillissement al hun betalingsverplichtingen zijn nagekomen. Daartoe verstrekte [gedaagde in conv 2] via het zero balancing-arrangement gelden. Indien nodig sprak [gedaagde in conv 2] daartoe haar spaarrekening aan.
4.18.
De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft aan de hand van onderstaande overzichten uit de winst- en verliesrekening en de grootboekrekeningen van [bedrijf 1] laten zien dat [bedrijf 1] vanaf april 2019 extra overheadkosten voor haar rekening nam. Vanaf dat moment droegen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , althans van december 2018 tot april 2019 [gedaagde in conv 2] (zie 3.3), daarin immers niet meer mee.
Winst- en verliesrekeningen [bedrijf 1] :
Grootboekrekeningen [bedrijf 1] :
4.19.
De curator wijst erop dat de bedrijfskosten van [bedrijf 1] in 2019 met € 511.745,- zijn gestegen ten opzichte van 2018. Als de periode van april 2019 tot april 2020 wordt vergeleken met dezelfde periode het jaar daarvoor, is de stijging van de bedrijfskosten zelfs € 670.000,- (33%).
4.20.
De rechtbank overweegt dat uit de winst- en verliesrekeningen valt op te maken dat die hoge bedrijfskosten tot gevolg hebben gehad dat het resultaat van [bedrijf 1] in 2019 negatief was. Zoals uit de grootboekrekeningen valt af te leiden, werd de toename in bedrijfskosten echter niet alleen veroorzaakt door toegenomen overheadkosten (indirecte personeelskosten en indirecte personeelskosten), maar ook door toegenomen eigen personeelskosten. Ter zitting heeft [bedrijf 1] verduidelijkt dat de indirecte personeelskosten te maken hebben met doorbelasting van de medewerkers van [bedrijf 2] (bijvoorbeeld de HR-manager en de controller) en dat directe personeelskosten te maken hebben met het eigen personeel van [bedrijf 1] (vaste medewerkers en oproepkrachten).
4.21.
De curator heeft voor het eerst ter zitting twijfels geuit over de aansluiting tussen de salarisadministratie die is overgelegd als productie 12 bij conclusie van antwoord en de verwerking daarvan in de grootboekrekening ‘lonen en salarissen’. Volgens de curator blijkt uit de salarisadministratie niet dat de personeelskosten vanaf april 2019 zijn gestegen, terwijl dat uit de hierboven opgenomen grootboekrekening wel blijkt. [gedaagde in conv 1] stelt zich op het standpunt dat uit de salarisadministratie wel degelijk blijkt van toegenomen personeelskosten. Gezien die betwisting heeft de curator onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de grootboekrekening (waar de curator in de dagvaarding nog naar verwees) niet klopt. Productie 12 bevat meer dan 300 pagina’s salarisadministratie. Het had op de weg van de curator gelegen voldoende concreet te maken waarom de aansluiting niet klopt en waarom niet kan worden afgegaan op de grootboekrekening. Nu hij dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de grootboekrekeningen.
4.22.
Uit de grootboekrekeningen blijkt dat i) de directe personeelskosten van april 2019 tot en met maart 2020 met € 213.106,86 stegen ten opzichte van dezelfde periode het jaar daarvoor, ii) de indirecte personeelskosten in die periode met € 185.071,45 stegen ten opzichte van het jaar ervoor, en dat iii) de huisvestingskosten in die periode met € 163.658,13 stegen ten opzichte van het jaar ervoor. Van de € 670.000,- extra bedrijfskosten in de periode van april 2019 tot en met maart 2020, werd dus € 163.658,13 veroorzaakt doordat [gedaagde in conv 1] ervoor heeft gekozen om [bedrijven 1 en 2] in hetzelfde pand te laten zitten. In de dagvaarding heeft de curator het niet met zoveel woorden gesteld, maar de rechtbank begrijpt uit zijn toelichting ter zitting dat hij [gedaagde in conv 1] ook verwijt dat hij wat betreft de indirecte personeelskosten onvoldoende heeft ingegrepen na het vertrek van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Hij heeft echter niet toegelicht op welke wijze [gedaagde in conv 1] had kunnen en moeten snijden in de personeelskosten van [bedrijf 2] .
[gedaagde in conv 1] heeft van zijn kant aangevoerd dat hij na het vertrek van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een personeelsfunctionaris heeft ontslagen. Ondanks het vertrek van de in totaal ongeveer 15 medewerkers van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , was het volgens [gedaagde in conv 1] niet mogelijk om andere mensen te ontslaan. Door het verwijt om niet in te grijpen in de indirecte personeelskosten niet (nader) te concretiseren, heeft de curator op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht.
De rechtbank zal wat betreft het verwijt van het accepteren van te hoge bedrijfskosten, daarom alleen ingaan op de vraag of [gedaagde in conv 1] een verwijt te maken valt van het accepteren van te hoge huisvestingskosten. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat een verhuizing ook tot kosten zou hebben geleid. De keuze om niet in te grijpen heeft daarom feitelijk tot een lagere verhoging van huisvestingskosten geleid dan voormeld bedrag van € 163.658,13.
4.23.
Uit de toelichting van [gedaagde in conv 1] ter zitting, in samenhang bezien met de MT-notulen (zie 3.4 tot en met 3.7) en de correspondentie tussen (de advocaat van) [gedaagde in conv 1] enerzijds en de curator en de door hem ingeschakelde forensisch accountant anderzijds, blijkt dat [bedrijf 1] als gevolg van een veranderende markt begin 2019 inzette op een nieuwe productstrategie. In plaats van het aanbieden van losse faciliteiten (zoals een goed vindbare website, een correcte en actuele bedrijfsvermelding op de belangrijkste kanalen, een 24/7 antwoordservice en/of de beste zoekresultaten) werd ingezet op één product waarin al deze modules waren opgenomen: het ‘all-in-1 pakket’. Dat product is in 2019 ontworpen en uitgetest, onder meer door het pakket de eerste drie maanden voor € 1,- aan te bieden.
De productomslag vergde investeringen en nieuwe medewerkers (vooral oproepkrachten), die tot begin 2020 zijn aangenomen. Die medewerkers werden onder meer gehuisvest in de ruimtes waar eerder [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zaten. De curator heeft deze feiten niet (gemotiveerd) betwist. Uit de MT-notulen blijkt ook dat het MT (waarin ook [gedaagde in conv 1] zat) in 2019 de financiële situatie binnen [bedrijf 1] in de gaten hield. De ontwikkeling van het all-in-1-pakket werd gemonitord en de financiële consequenties ervan werden geanalyseerd. Gezien werd dat mede door een van buiten komende oorzaak – te weten een flinke daling in de vindbaarheid – omzetverlies werd geleden, en een actieplan werd gemaakt om weer in de zwarte cijfers te komen (zie de notulen van 16 december 2019).
4.24.
Aan de hand van onder meer verwijzingen naar de notulen van het MT heeft [gedaagde in conv 1] onderbouwd dat het MT eind 2019, ondanks een langere aanlooptijd dan verwacht, nog dacht dat het met het all-in-1-pakket het juiste product had ontworpen.
Begin 2020 zijn zelfs nog accountmedewerkers in dienst genomen om de dienstverlening goed in de markt te zetten. Evenzeer heeft [gedaagde in conv 1] gemotiveerd aangevoerd dat de twijfel over de levensvatbaarheid van [bedrijf 1] pas toesloeg toen op 15 maart 2020 door de eerste coronalockdown personeel thuis kwam te zitten en niet kon werken. [gedaagde in conv 1] heeft ook onderbouwd gesteld dat (potentiële) klanten door corona afhaakten, maar dat de lockdown niet meteen heeft geleid tot een omzetdaling vanwege het feit dat er automatische incasso’s waren en er opzegtermijnen moesten worden uitgezeten.
4.25.
Tegen de in 4.23 en 4.24 geschetste achtergrond kan de keuze om geen goedkopere huisvesting te zoeken mogelijk als onverstandig worden bestempeld, maar niet als zodanig onverantwoordelijk of onbezonnen dat de hoge drempel van bestuurdersaansprakelijkheid wordt gehaald. De curator heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat geen redelijk denkend bestuurder dezelfde beslissing zou hebben genomen. Overigens geldt datzelfde indien zou worden aangenomen dat [gedaagde in conv 1] de toename van indirecte personeelskosten had kunnen verlagen door contracten van medewerkers van [bedrijf 2] te beëindigen of verkleinen.
4.26.
Verder overweegt de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat [gedaagde in conv 1] zijn beslissing om de verhoogde overheadkosten te accepteren, heeft genomen met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zouden worden benadeeld. Integendeel, [gedaagde in conv 1] wist dat [bedrijf 1] haar schuldeisers – ook bij negatieve resultaten – altijd betaalde. Dat was het gevolg van het zero balancing-arrangement, waarbij [gedaagde in conv 2] negatieve saldi van [bedrijf 1] dagelijks aanvulde. Daarbij vulde [gedaagde in conv 2] uit haar spaarrekening veel meer aan dan het van de Rabobank verkregen krediet van € 125.000,-. Uit het verloop van de rekening-courantvordering van [gedaagde in conv 2] op [bedrijf 1] blijkt dat [gedaagde in conv 2] op 31 december 2017 al € 1.228.164,- in [bedrijf 1] had gestoken. De vordering van [gedaagde in conv 2] op [bedrijf 1] nam af in 2018 en liep weer op in 2019 en 2020. Op faillissementsdatum bedroeg die vordering € 1.133.422,60.
4.27.
Zoals hiervoor al is overwogen, hebben [bedrijven 1 en 2] tot aan het faillissement (doordat [gedaagde in conv 2] hun negatieve saldi heeft ‘getopt’) al hun schuldeisers betaald. De curator heeft ter zitting toegelicht dat de tekorten in de faillissementen van [bedrijven 1 en 2] met name het gevolg zijn van de vorderingen van [gedaagde in conv 2] , het UWV (op grond van betalingen in het kader van de loongarantieregeling) en de Belastingdienst (in verband met het vanaf maart 2020 wegens corona verkregen belastinguitstel). De curator kan dan ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat [gedaagde in conv 1] ervoor heeft gekozen om niet meer aan de opeisbare betalingsverplichtingen van [bedrijven 1 en 2] te voldoen toen dat nog mogelijk was (zie 4.16). De rechtbank volgt de curator ook niet in zijn stelling dat [gedaagde in conv 1] als bestuurder van [bedrijf 1] het vanaf 1 april 2020 in het kader van het zero balancing-arrangement aan [gedaagde in conv 2] verstrekte bedrag van € 251.194,61 had moeten aanwenden om schuldeisers (waaronder de Belastingdienst) te betalen, zodat het faillissement niet al in mei 2020 aangevraagd had hoeven worden. Zoals onder 4.10 en 4.11 is overwogen, kan de voortzetting van het (op instigatie van Rabobank gekozen) zero balancing-arrangement niet worden gezien als onrechtmatig. Bovendien zou, ook als het faillissement later aangevraagd zou worden, het UWV nog steeds een loondoorbetalingsvordering hebben, de Belastingdienst nog steeds een vordering op grond van het belastinguitstel en [gedaagde in conv 2] nog steeds een vordering uit hoofde van de rekening-courant. De curator heeft niet gesteld dat (en waarom) het totaal van die vorderingen één of meer maanden later, lager zou zijn geweest.
4.28.
Dit alles leidt tot de conclusie dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De op artikel 2:248 lid 1 BW gebaseerde vordering moet daarom worden afgewezen.
De subsidiaire vordering, bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, heeft dezelfde feitelijke grondslag. Voorgaande afwegingen maken dat ook niet van ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde in conv 1] worden gesproken. Ook de subsidiaire vordering kan dus niet worden toegewezen.
Opheffing conservatoir beslag
4.29.
[gedaagden in conv] vorderen in reconventie de opheffing van het conservatoire beslag dat de curator heeft laten leggen. Volgens hen was en is er geen vrees voor verduistering en zijn de beslagen onnodig omdat [gedaagde in conv 1] voldoende verhaal biedt. [gedaagden in conv] hebben onderbouwd gesteld dat [gedaagde in conv 1] naast de beslagen verhypothekeerde zaken, onbelaste onroerende zaken in eigendom heeft ter waarde van bijna € 2 miljoen. De beslagen op verhypothekeerde zaken zetten volgens hen vroeg of laat de relatie met de hypotheekhouders onder druk. Dit speelt vooral omdat de looptijd van één van de hypothecaire leningen binnenkort afloopt.
4.30.
De curator voert aan dat de belangenafweging, die ook moet plaatsvinden bij afwijzing van zijn vorderingen, in zijn voordeel moet uitvallen, zodat de beslagen moeten blijven liggen. Niet blijkt volgens hem dat [gedaagden in conv] daadwerkelijk hinder ondervinden van het beslag, terwijl de gezamenlijks schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] belang hebben bij zekerheid dat de vordering van de curator ook daadwerkelijk kan worden voldaan.
4.31.
De rechtbank overweegt als volgt. Omdat de vorderingen van de curator worden afgewezen, bestaat er een opheffingsgrond als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv (de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht). Ook dan moet echter een belangenafweging plaatsvinden. In dit geval heeft de curator tegenover de stellingen van [gedaagden in conv] ten aanzien van de voorhanden zijnde verhaalsmogelijkheden onvoldoende aangevoerd om de belangenafweging in het voordeel van de curator te laten uitvallen.
4.32.
De vordering tot opheffing van het beslag zal daarom worden toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om daaraan een dwangsom te verbinden, zoals [gedaagden in conv] hebben gevorderd. Zij gaat ervan uit dat de curator overeenkomstig zijn toezegging het beslag zal opheffen, bij veroordeling daartoe.
Slotsom
4.33.
De vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en de vordering in reconventie zal worden toegewezen, behoudens de vordering om daaraan een dwangsom te verbinden. De curator zal als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) in conventie en reconventie.
4.34.
Omdat de curator geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. De rechtbank passeert daarom het bewijsaanbod van de curator.
4.35.
De proceskosten in conventie van [gedaagden in conv] worden begroot op:
- griffierecht
€
2.626,-
- salaris advocaat
€
5.428,-
(2 punten × € 2.714,-)
- nakosten
€
139,-
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
8.193,-
4.36.
De proceskosten in reconventie van [gedaagden in conv] worden begroot op:
- salaris advocaat € 614,- (1 punt x € 614,-)
- nakosten
€
139,-
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
753,-
4.37.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van de curator af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten van € 8.193,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
in reconventie
5.3.
veroordeelt de curator om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de ten laste van [gedaagden in conv] gelegde conservatoire beslagen op te (doen) heffen,
5.4.
veroordeelt de curator in de proceskosten van € 753,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
in conventie en in reconventie
5.5.
veroordeelt de curator tot betaling van € 92,- plus de kosten van betekening als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.6.
veroordeelt de curator tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2025.