Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/448541 / KG ZA 25-71
Vonnis in kort geding van 15 mei 2025
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. S. Schuurman,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaten: mrs. M.J. Mutsaers en M.A.J. de Groot.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 17 van 7 maart 2025,
- akte houdende overlegging producties A tot en met AA, tevens gedeeltelijke conclusie van antwoord van de gemeente, ingediend op 15 april 2025,
- de aanvullende productie 18 namens [eiser] , ingediend op 16 april 2025,
- de mondelinge behandeling op 17 april 2025,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van de gemeente.
- de mondelinge behandeling op 17 april 2025,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van de gemeente.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft naar aanleiding van een rapport over de nautische veiligheid van de haven en een opdracht van de gemeenteraad om maatregelen te treffen een onderhandse enkelvoudige procedure gevolgd met betrekking tot de opdracht ‘Aanbrengen beschermingsconstructie haven Arnhem’ (hierna: de opdracht). De opdracht betreft het plaatsen van een beschermingsconstructie door middel van veiligheidspalen in de havenmond ter hoogte van de [roeivereniging] en het [restaurant] ter verhoging van de veiligheid van de walactiviteiten tegen aanvaringen met schepen die gebruik maken van de Arnhemse haven.
2.2.
In het inkoop- een aanbestedingsbeleid van de gemeente (hierna: het inkoopbeleid) staat, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant, het volgende:
“(…)
3.5 Afwijkingsbevoegdheid
3.5 Afwijkingsbevoegdheid
Uitgangspunt bij de inkoop en aanbesteding van Werken, Leveringen en Diensten zijn de voorschriften van de Gids Proportionaliteit en de Beleidsnota Inkoop en aanbesteden.
Afwijkingen van de voorschriften van de Gids Proportionaliteit en Beleidsnota Inkoop en Aanbesteden zijn slechts mogelijk en toegestaan met instemming van de directie en voor zover een en ander op basis van de geldende wet- en regelgeving mogelijk is.
Waar het gaat om de keuze voor de te volgen inkoopprocedure geldt in aansluiting daarop het volgende:
De gekozen inkoopprocedure dient proportioneel te zijn in de zin van de voorschriften van de Gids Proportionaliteit. Daarbij is de in deze gids in hoofdstuk 3.4 opgenomen voorschrift 3.4.a leidend.
(…)
5.6
Bepalen van de inkoopprocedure
De Gemeente zal -met inachtneming van onderstaand schema de inkoopprocedure bepalen, tenzij blijkt dat deze niet aansluit bij het type Inkoop en het karakter van de markt waarin de Ondernemers opereren. In dat laatste geval kan de Gemeente ook kiezen voor een andere procedure, aangezien het voor bepaalde Inkopen niet te kwantificeren is in een vast bedrag.
Enkelvoudig onderhandse Offerteaanvraag
De Gemeente vraagt minimaal aan één Ondernemer een Offerte.
(…)”
2.3.
[belanghebbende 1] heeft op respectievelijk 20 november 2019, 17 november 2020, 14 en 22 april 2021 aan de gemeente concept-aanbiedingen gedaan voor het leveren en het plaatsen van de veiligheidspalen.
2.4.
Bij e-mailbericht van 14 oktober 2021 heeft [eiser] aan de gemeente vragen gesteld over de opdracht, waaronder de vraag of de opdracht door de gemeente zal worden aanbesteed.
2.5.
Bij e-mailbericht van 25 oktober 2021 heeft de gemeente de vragen van [eiser] beantwoord en onder meer aangegeven dat ten aanzien van de opdracht het inkoopbeleid zal worden gevolgd.
2.6.
Bij e-mailbericht van 26 oktober 2021 heeft [eiser] onder meer aan de gemeente bericht dat zij [bedrijf] in de gaten zal houden voor [belanghebbende 2] , eigenaar van [belanghebbende 1] , en dat het mooi zou zijn als hij de opdracht kan winnen.
2.7.
De gemeente heeft ten aanzien van de opdracht op 16 december 2021 een inkoopplan opgesteld. In het inkoopplan staat, voor zover voor de beoordeling van dit geschil relevant, het volgende:
(…)
(…)
(…)
(…)
2.8.
[belanghebbende 1] heeft op 4 januari 2022 aan de gemeente een nieuwe aanbieding gedaan voor het leveren en plaatsen van de veiligheidspalen.
2.9.
Bij e-mailbericht van 21 januari 2022 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [belanghebbende 1] bericht:
“Zoals afgelopen woensdag besproken de mail met globaal de gevraagde nadere specificatie. Dan hebben jullie in ieder geval een beeld van wat wij willen. Naast de andere besproken zaken.
De volgende zaken moeten verder worden uitgewerkt:
(…)
Materiaalkosten: materiaalkosten per uur / uren bemensing
Uitvoeringskosten: aantal uren x tarief eventueel andere kosten uitgesplitst
Transportkosten: kosten inzet materieel per eenheid (evt. bemensing als dat afzonderlijk in rekening wordt gebracht)
Gebruik trilblok: welk trilblok / kosten per dag
Organisatie veiligheid: aantal uren / uurtarief
Havenmond signalering: wat adviseren jullie? Wat houdt de beslissing in? Uren x uurtarief en materieelkosten
Maatvoeren: uren maal tarief
Verzekering: CAR verzekering is waarschijnlijk niet noodzakelijk. Wij hebben als gemeente een doorlopende CAR verzekering voor al onze werkzaamheden
Oplengen palen: uren x uurtarief en materieel/materiaalkosten
Kopplaten: materiaal en uurkosten
Coördinatie: uurtarief x geschat aantal uren
Onvoorzien zetten we niet in de opdracht. Dat spreken we tijdens de werkzaamheden af indien nodig. We kunnen tijdens de uitvoering zeer snel schakelen als dat nodig is.
(…)”
2.10.
Op 27 november 2023 hebben de gemeente en [belanghebbende 1] nadere afspraken gemaakt over de voorbereiding en uitvoering van de opdracht, waaronder het opvragen van offertes door [belanghebbende 1] voor het leveren, het transport en de opslag van de palen, de benodigde vergunningen en de planning.
2.11.
Bij brief van 16 juli 2024 heeft de gemeente de opdracht tot levering van 14 veiligheidspalen door middel van een enkelvoudige onderhandse procedure aan [belanghebbende 1] verleend.
2.12.
Bij e-mailbericht van 11 december 2024 heeft [eiser] de gemeente bericht dat zij heeft vernomen dat er veiligheidsvoorzieningen in de haven zullen worden genomen, waaronder het in de grond trillen van palen. [eiser] schrijft dat het project van aanzienlijke omvang lijkt en dat er tot haar verbazing geen aanbesteding voor de opdracht is uitgeschreven of offertes zijn opgevraagd. Ook schrijft [eiser] dat er naast het feit dat zij als lokaal bedrijf graag in aanmerking zou komen voor deze opdracht, er ook andere bedrijven in de regio zijn die mogelijk interesse hebben om aan de opdracht bij te dragen. Het niet uitschrijven van een aanbesteding schept volgens [eiser] onduidelijkheid en draagt niet bij aan een transparant proces en het lijkt erop dat het werk (mogelijk) via een omweg is gegund aan een persoon die nauw verbonden is met de havendienst.
2.13.
Op 16 december 2024 heeft Retailplan namens [eiser] op grond van de Wet open overheid bij de gemeente een verzoek ingediend om openbaarmaking van documenten met betrekking tot de opdracht. Bij besluit van 17 februari 2025 is dat verzoek door de gemeente (gedeeltelijk) ingewilligd.
2.14.
Bij brief van 21 februari 2025 heeft de advocaat van [eiser] de gemeente bericht dat dat de onderhavige gunning evident in strijd is met het aanbestedingsrecht en het gemeentelijk beleid en dat de opdracht onrechtmatig is gegund. Volgens de advocaat is sprake van onrechtmatig overheidshandelen van de gemeente. De advocaat heeft namens Mist de gemeente verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om uiterlijk 24 februari 2025 om 17.00 uur schriftelijk te bevestigen dat geen (verdere) uitvoering zal worden gegeven aan de opdracht, de gunning van de opdracht aan [belanghebbende 1] wordt ingetrokken en alsnog een aanbestedingsprocedure wordt gevolgd met inachtneming van het aanbestedingsrecht met een passende mate van openbaarheid.
2.15.
Bij e-mailbericht van 24 februari 2025 heeft de gemeente de advocaat van [eiser] bericht dat zij zo spoedig mogelijk inhoudelijk zal reageren op haar brief van 21 februari 2025 en dat zij ondertussen heeft besloten om de uitvoering van het werk voorlopig nog niet te laten starten.
2.16.
Bij brief van 28 februari 2025 heeft de advocaat van de gemeente aan de advocaat [eiser] gemotiveerd bericht dat de bezwaren van [eiser] ongegrond zijn en dat de gemeente geen aanleiding ziet om gehoor te geven aan de sommaties in de brief van 21 februari 2025. Verder is [eiser] door de gemeente bij voormelde brief in de gelegenheid gesteld om het geschil ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voor te leggen binnen zeven kalenderdagen na dagtekening van de brief.
2.17.
De advocaat van [eiser] heeft vervolgens op 7 maart 2025 een aanvraag voor een kort geding bij deze rechtbank ingediend.
2.18.
Bij dagvaarding van 18 maart 2025 heeft [eiser] jegens de gemeente bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert [eiser] (I.) dat het de gemeente wordt verboden om tot gunning van de opdracht over te gaan en (II.) verdere uitvoering te geven aan de opdracht, alsmede (III.) vernietiging van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst, voor zover die tot stand is gekomen. Verder vordert [eiser] de gemeente te gebieden om de procedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden waarvoor de gemeente [eiser] dient uit te nodigen (IV. en V.). Eén en ander op straffe van een dwangsom (VI.).
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de gemeente verbiedt om tot gunning van de opdracht ‘Beschermingsconstructie haven Arnhem’ inzake de plaatsing van veiligheidspalen over te gaan;
II. de gemeente verbiedt om onmiddellijk na betekening van het vonnis verdere uitvoering te geven aan de opdracht ‘Beschermingsconstructie haven Arnhem’ inzake de levering en plaatsing van de veiligheidspalen;
III. de gemeente gebiedt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de overeenkomsten inzake de opdracht ‘Beschermingsconstructie haven Arnhem’ inzake de levering en plaatsing van de veiligheidspalen te beëindigen, voor zover deze tot stand zijn gekomen;
IV. de gemeente gebiedt de lopende aanbestedingsprocedure ‘Beschermingsconstructie haven Arnhem’ te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van het vonnis, en daarvoor minimaal een meervoudig onderhandse aanbesteding te organiseren, een en ander voor zover de gemeente voornemens blijft de opdracht aan te besteden;
V. de gemeente gebiedt om in geval de opdracht opnieuw wordt aanbesteed hiervoor [eiser] uit te nodigen en de gemeente gebiedt om in deze aanbesteding eisen, voorwaarden en/of specificaties te hanteren die de mededinging kunstmatig beperken, althans eisen, voorwaarden en/of specificaties te hanteren waaraan [belanghebbende 1] als enige partij kan voldoen;
VI. de gemeente veroordeelt om aan [eiser] een eenmalige dwangsom te betalen van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, indien de gemeente niet aan voormelde vorderingen (I. t/m IV.) voldoet;
Primair en (meer) subsidiair:
VII. een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiser] ;
VIII. de gemeente veroordeelt in de kosten vallende op deze procedure, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na vonniswijziging aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd.
3.2.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, indien [eiser] de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van vonnis heeft voldaan.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit kort geding om een door de gemeente georganiseerde enkelvoudige onderhandse procedure voor het leveren en plaatsen van een beschermingsconstructie door middel van veiligheidspalen in de Nieuwe Haven in Arnhem ter hoogte van [roeivereniging] en [restaurant] . Nu de vorderingen van [eiser] onder I., IV. en V. zien op de enkelvoudige onderhandse procedure en de vorderingen onder II. en III. zien op de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] naar aanleiding van die procedure gesloten overeenkomst en de veronderstelde vernietigbaarheid daarvan, zullen de vorderingen hierna als zodanig geclusterd worden besproken.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat daar waar hierna gesproken wordt over ‘de opdracht’ zowel het leveren als plaatsen van de veiligheidspalen wordt bedoeld, tenzij expliciet anders wordt vermeld.
De vorderingen onder I., IV. en V.
4.3.
[eiser] wil met haar vorderingen, kort gezegd, bereiken dat wordt ingegrepen in de door de gemeente met betrekking tot de opdracht georganiseerde enkelvoudige onderhandse procedure. [eiser] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig een enkelvoudige onderhandse procedure heeft gevolgd terwijl minstens een meervoudige onderhandse procedure voor de onderhavige opdracht had moeten worden gehouden. Ook stelt [eiser] zich op het standpunt dat de gemeente ten onrechte heeft gemeend dat enkel en alleen [belanghebbende 1] voor deze opdracht in aanmerking kan komen. Een dragende motivering op basis van objectieve criteria waarom in afwijking van het inkoopbeleid en de Gids Proportionaliteit is gekozen voor de te volgen procedure en de ondernemer die is toegelaten tot de procedure ontbreekt, aldus [eiser] .
4.4.
De gemeente voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van [eiser] . Volgens de gemeente heeft [eiser] geen (spoedeisend) belang bij haar vorderingen. Ten eerste omdat [eiser] geen potentiële opdrachtnemer is en om die reden geen, althans onvoldoende (juridisch) belang heeft bij de onderhavige opdracht en daarom evenmin bij haar vorderingen. In de tweede plaats heeft [eiser] volgens de gemeente geen (spoedeisend) belang bij haar vorderingen, omdat de opdracht al definitief is gegund aan en (deels) is uitgevoerd door [belanghebbende 1] . Volgens de gemeente zijn de vorderingen dan ook achterhaald en kunnen deze niet (meer) worden toegewezen. De gemeente betwist verder gemotiveerd dat zij in strijd heeft gehandeld met de Aanbestedingswet, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en behoorlijk bestuur, de Gids Proportionaliteit en/of het eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid.
4.5.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om eerst in te gaan op de door de gemeente gevoerde formele verweren met betrekking tot het (spoedeisend) belang van [eiser] bij haar vorderingen, omdat als één van deze verweren slaagt, niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen.
4.6.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat voorshands geoordeeld voldoende vast dat de opdracht zowel het leveren als het plaatsen van de veiligheidspalen behelst. Dit volgt als zodanig uit het inkoopplan van de gemeente. In het inkoopplan staat vermeld dat het een opdracht voor werken betreft waarbij het gaat om het plaatsen van een beschermingsconstructie in de havenmond door middel van veiligheidspalen. Voor de uitvoering van de opdracht dient te worden beschikt over de betreffende veiligheidspalen. Dat het steeds de bedoeling is geweest dat de opdracht zowel de levering als de plaatsing van veiligheidspalen inhield blijkt bovendien uit de e-mail van de gemeente van 21 januari 2022 (prod. L van de gemeente, zie 2.9. onder de feiten) en de bespreking op 27 november 2023 waarin partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de voorbereiding en uitvoering van de opdracht (prod. M van de gemeente). Voorshands geoordeeld is de opdracht tot levering van de veiligheidspalen in het onderhavige geval dan ook onlosmakelijk verbonden met de opdracht tot plaatsing daarvan. Dat het in aanbestedingsprocedures ook wel gebruikelijk is dat soortgelijke opdrachten worden gesplitst en worden gegund aan verschillende partijen, zoals [eiser] stelt, kan zo zijn, maar [eiser] heeft tegenover het verweer van de gemeente in het bestek van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat daarvan in het onderhavige geval sprake is en evenmin op grond waarvan de gemeente daartoe in dit geval gehouden zou zijn.
4.7.
Vast staat dat de gemeente bij brief van 16 juli 2024 aan [belanghebbende 1] de opdracht tot levering van de veiligheidspalen heeft verstrekt. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen staat naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam vast dat de gemeente met voormelde brief de (deel)opdracht tot het leveren van de veiligheidspalen, en daarmee impliciet ook de opdracht tot het plaatsen van de palen, definitief heeft verstrekt aan [belanghebbende 1] . Dat voor het plaatsen van de veiligheidspalen door de gemeente geen separate opdracht aan [belanghebbende 1] behoeft te worden verstrekt vloeit voort uit de hiervoor geconstateerde verbondenheid tussen het leveren en plaatsen van de veiligheidspalen. Met de door de gemeente op 16 juli 2024 verstrekte opdracht tot het leveren van de veiligheidspalen is door [belanghebbende 1] een begin gemaakt met de uitvoering van de opdracht, namelijk bestelling van de palen met het oog op plaatsing daarvan. Dit alles leidt tot de conclusie dat de definitieve verstrekking (‘gunning’) van de opdracht tot levering en plaatsing van de veiligheidspalen heeft plaatsgevonden op 16 juli 2024 en dat daarmee de enkelvoudige onderhandse procedure ook op die datum is afgerond. Dat aan [belanghebbende 1] nog niet de opdracht is gegeven tot het plaatsen van de veiligheidspalen doet daaraan dan ook niet af.
4.8.
Bij deze stand van zaken bestaat er geen grond (meer) voor ingrijpen in de gevolgde procedure. Het feit dat door [belanghebbende 1] op 30 oktober 2024 nog nadere offertes zijn ingediend omdat, in afwijking van het inkoopplan om op basis van een vaste prijs de opdracht uit te voeren, besloten is dat de opdracht op basis van regie zal worden uitgevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan [eiser] betoogt levert het voorgaande geen wezenlijke wijziging van de opdracht op. Het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de wezenlijke wijziging vloeit voort uit het door aanbestedende diensten in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel bij aanbestedingsprocedures. Echter, het onderhavige geval betreft een enkelvoudige onderhandse procedure waarbij geen sprake is geweest van concurrerende inschrijvers. Rechtsbescherming van inschrijvers in het kader van gelijke behandeling en transparantie is hier dan ook niet aan de orde.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, nu de enkelvoudige onderhandse procedure al is afgerond en de gemeente tot definitieve verstrekking (‘gunning’) van de opdracht is overgegaan, de door [eiser] onder I., IV. en V. gevorderde voorzieningen reeds om die reden niet meer aan de orde zijn. Dat betekent dat de vorderingen onder I., IV. en V. zullen worden afgewezen. De overige door de gemeente gevoerde verweren met betrekking tot de deze vorderingen kunnen in dat geval onbesproken blijven.
De vorderingen onder II. en III.
4.10.
Ten aanzien van de vorderingen onder II. en III. geldt dat [eiser] voldoende spoedeisend belang heeft. Dit belang vloeit voldoende voort uit de aard van de vorderingen.
4.11.
De vorderingen van [eiser] komen er op neer dat de gemeente, vooruitlopend op de uitkomst van de door haar ingestelde vorderingen in de jegens de gemeente aanhangig gemaakte bodemprocedure, geen verdere uitvoering mag geven aan de opdracht en dat de gemeente de met [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst, voor zover die tot stand is gekomen, moet beëindigen. Dat inmiddels een overeenkomst met [belanghebbende 1] is gesloten, is hiervoor in rov. 4.7. al overwogen. Of de gemeente verboden kan worden verdere uitvoering aan de opdracht te geven, hangt af van de vraag of de overeenkomst die de gemeente met [belanghebbende 1] heeft gesloten, in stand kan blijven. Nu de vorderingen van [eiser] zijn gericht op aantasting van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst, ligt ter beoordeling voor de vraag of met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in de door [eiser] aanhangig gemaakte bodemprocedure toewijzing van de vordering, strekkende tot vernietiging van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst, te verwachten is.
4.12.
Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een, na het verstrijken van de standstill-termijn of een afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter om een onmiddellijke voorziening te treffen met betrekking tot de gunningsbeslissing, tot stand gekomen overeenkomst is alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Dat is alleen anders in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW Pro (op een andere grond dan in strijd met aanbestedingsregels). De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver is dus alleen aan te tasten in de hiervoor genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen. [1]
4.13.
De onderhavige opdracht betreft een overheidsopdracht voor werken met een geraamde waarde van € 435.000,- exclusief btw. Dat volgt uit het inkoopplan van de gemeente. Dit betekent dat de onderhavige opdracht ruim onder de Europese drempel voor werken lag. In dergelijke gevallen kan de gemeente als aanbestedende dienst een nationale procedure met voorafgaande bekendmaking of een onderhandse procedure volgen. De inkooprichtlijnen van de aanbestedende dienst, in casu de gemeente, beschrijven onder welke grensbedragen de aanbestedende dienst van welke procedure gebruik kan maken.
4.14.
Op grond van artikel 5.6 van het inkoopbeleid van de gemeente dient de gemeente opdrachten tussen de € 150.000,- en € 1.500.000,- in beginsel meervoudig onderhands aan te besteden. In het inkoopbeleid staat ook beschreven dat de gemeente van het inkoopbeleid kan afwijken als blijkt dat deze niet aansluit bij het type inkoop en het karakter van de markt waarin de ondernemers opereren. In dat laatste geval kan de gemeente ook kiezen voor een andere procedure. De gemeente heeft ten aanzien van de onderhavige opdracht gebruik gemaakt van deze afwijkingsbevoegdheid en in het inkoopplan gemotiveerd waarom zij in dit geval heeft gekozen voor een enkelvoudige in plaats van een meervoudige onderhandse procedure.
4.15.
Dat [eiser] er gelet op de geraamde waarde van de opdracht en de verwijzing naar het inkoopbeleid vanuit mocht gaan dat de gemeente de opdracht op zijn minst meervoudig onderhands zou aanbesteden is, gelet op de gemotiveerde betwisting van de gemeente, in het bestek van dit kort geding niet komen vast te staan. Uit de ter zake overgelegde relevante e-mailcorrespondentie tussen de gemeente en [eiser] van oktober 2021 blijkt dat [eiser] vragen heeft gesteld over de opdracht aan de gemeente en dat de gemeente die betreffende vragen ook heeft beantwoord. Op de vraag van [eiser] of de opdracht zal worden aanbesteed is door de gemeente geantwoord dat het inkoopbeleid zal worden gevolgd. Een toezegging van de gemeente dat de opdracht zonder meer meervoudig onderhands zou worden aanbesteed kan daaruit niet worden afgeleid, temeer nu aan de gemeente in het inkoopbeleid ook een afwijkingsbevoegdheid is toegekend. Verder schrijft [eiser] in de betreffende correspondentie dat zij [bedrijf] in de gaten zal houden voor [belanghebbende 2] (op dat moment eigenaar van [belanghebbende 1] ) en dat het mooi zou zijn als hij de opdracht zou kunnen winnen. De gemeente heeft daarop geantwoord dat het altijd goed is om [bedrijf] in de gaten te houden en dat bij grotere aanbestedingen de gemeente via het digitale aanbestedingsplatform [bedrijf] communiceert. Dit betreft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een opmerking van algemene aard waaruit [eiser] niet heeft kunnen opmaken dat de gemeente ten aanzien van de onderhavige opdracht minstens een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure zou volgen, die aangekondigd zou worden op [bedrijf] . Dat op de gemeente een verplichting rustte om [eiser] te informeren ingeval van afwijking van het inkoopbeleid is door [eiser] , gelet op de betwisting door de gemeente en bij gebrek aan een nadere onderbouwing, niet aannemelijk gemaakt, nog daargelaten dat [eiser] pas voor het eerst bij e-mailbericht van 11 december 2024 te kennen heeft gegeven dat zij in aanmerking zou willen komen voor de opdracht, dus nadat de opdracht aan [belanghebbende 1] was gegund en een deel van de opdracht al door [belanghebbende 1] was uitgevoerd.
4.16.
De conclusie is dat de gemeente een enkelvoudige onderhandse procedure heeft gevolgd en dat de gemeente hiertoe op grond van de in het geldende inkoopbeleid opgenomen afwijkingsbevoegdheid in beginsel ook mocht overgaan. Zoals al eerder is geoordeeld is de enkelvoudige onderhandse procedure op 16 juli 2024 afgerond. In het licht van het hiervoor uiteengezette toetsingskader is aantasting van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst dan alleen nog mogelijk in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aw. De Aanbestedingswet is evenwel, anders dan in het geval van meervoudige onderhandse procedures, niet van toepassing op enkelvoudige onderhandse procedures, aldus de Memorie van Toelichting [2] . Bij die stand van zaken is voorshands geoordeeld vernietiging van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst op grond van artikel 4.15 Aw niet mogelijk. Dat sprake is van een van de andere in het Xafax-arrest genoemde gronden voor vernietiging van de overeenkomst, wilsgebreken en nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW Pro, is gesteld noch gebleken.
4.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het bestek van dit kort geding niet waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure toewijzing van de vordering, strekkende tot vernietiging van de tussen de gemeente en [belanghebbende 1] gesloten overeenkomst, te verwachten is. Dat betekent dat ook de vorderingen van [eiser] onder II. en III. in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking komen. Gelet hierop wordt niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van [eiser] , dat een dragende motivering op basis van objectieve criteria waarom door de gemeente in afwijking van het inkoopbeleid en de Gids Proportionaliteit is gekozen voor de te volgen procedure en de ondernemer die is toegelaten tot de procedure, ontbreekt.
De vordering onder VI.
4.18.
Afwijzing van de vorderingen onder I. tot en met IV. leidt tot afwijzing van de vordering onder VI.
De vordering onder VII.
4.19.
[eiser] vordert ten slotte dat de voorzieningenrechter een andere maatregel neemt die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiser] .
4.20.
Met de bevoegdheid om een andere maatregel te treffen dan is gevorderd, moet behoedzaam worden omgegaan. De voorzieningenrechter ziet in de gegeven omstandigheden, zonder nadere toelichting en/of concretisering, die ontbreekt, onvoldoende aanleiding een andere maatregel te treffen binnen het kader van de rechten en belangen waarin [eiser] vraagt te worden beschermd zoals dat blijkt uit het gevorderde, de stellingen die daartoe betrokken zijn en uit het verhandelde ter zitting.
De slotsom
4.21.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
De proceskosten
4.22.
[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.999,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2025.
506