Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer: C/05/450266 / KG ZA 25-115
Vonnis in kort geding van 7 juli 2025
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF GROWEPA B.V.,
statutair gevestigd te Culemborg,
eisende partij,
advocaten: mrs. R.Q. Janus en J. Haest,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagde partij,
advocaten: mrs. V. Jasarevic en M.A. Visser.
Partijen zullen hierna Growepa en WSRL worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties 1 tot en met 19 van de zijde van Growepa
- de schriftelijke inhoudelijke reactie met producties A tot en met M van de zijde van WSRL
- de mondelinge behandeling van 16 juni 2025
- de pleitnota van Growepa
- de mondelinge behandeling van 16 juni 2025
- de pleitnota van Growepa
- de pleitnota van WSRL.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
WSRL heeft de Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ‘RAW-Raamovereenkomst Groenonderhoud wegbermen, -sloten en dijken Vijfheerenlanden’. De Aanbestedingsleidraad dateert van 29 januari 2025 en vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
1.3
De aanbesteding
(…)
1.3.4
Gewenste situatie
(…) Waterschap Rivierenland wenst met één Inschrijver een Raamovereenkomst te sluiten. Gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst zal jaarlijks één deelopdracht wordt uitgezet voor alle werkzaamheden in de betreffende jaargang.
(…)
3.Kwalificatie-eisen
(…)
3.1
Uitsluitingsgronden
(…)
WSRL sluit Inschrijvers uit van deelname aan deze aanbesteding die zich bevinden in één of meer van de omstandigheden, genoemd de artikelen 2.86 en 2.87 Aanbestedingswet 2012. De Inschrijver vult daartoe het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) in.
De uitsluitingsgronden ‘Ernstige beroepsfout’ en ‘Prestaties uit het verleden’ zijn op deze aanbesteding niet van toepassing.
(…)
3.2
Geschiktheidseisen
(…)
3.2.2
Technische- en beroepsbekwaamheid
Met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid beschikt Inschrijver over een aantal noodzakelijke competenties. Deze staan opgenomen in de bijlage Competenties. Om deze competenties aan te tonen, vult u deze bijlage in en geeft u uw prestaties en de door u verrichte werkzaamheden aan.
Inschrijver overlegt per onderstaande competentie een referentie met een omschrijving van de prestaties en werkzaamheden die voor deze referent zijn verricht en naar behoren zijn uitgevoerd.
Competentie 1:De inschrijver is bekwaam in het maaien en het opruimen van het vrijgekomen maaisel van watergangen langs openbare wegen (60 km/uur wegen) in het landelijk gebied. Omvang referentieopdracht tenminste 200 km1 slootwerk per jaar.
Competentie 1:De inschrijver is bekwaam in het maaien en het opruimen van het vrijgekomen maaisel van watergangen langs openbare wegen (60 km/uur wegen) in het landelijk gebied. Omvang referentieopdracht tenminste 200 km1 slootwerk per jaar.
Competentie 2:De inschrijver is bekwaam in het maaien van wegbermen langs openbare wegen (60 km/uur wegen) op weinig draagkrachtige ondergronden (veengronden) en het opruimen van het vrijgekomen maaisel. Omvang referentieopdracht tenminste 100 ha. maaiwerk per jaar.
Competentie 2:De inschrijver is bekwaam in het maaien van wegbermen langs openbare wegen (60 km/uur wegen) op weinig draagkrachtige ondergronden (veengronden) en het opruimen van het vrijgekomen maaisel. Omvang referentieopdracht tenminste 100 ha. maaiwerk per jaar.
Competentie 3:De inschrijver is bekwaam in het snoeien van bomen langs openbare wegen (60 km/uur wegen), uitgevoerd door gecertificeerde medewerker(s) met een certificering conform ETW (European Tree Worker) of gelijkwaardig certificaat. Omvang referentieopdracht tenminste 250 stuks bomen snoeien per jaar.
Competentie 3:De inschrijver is bekwaam in het snoeien van bomen langs openbare wegen (60 km/uur wegen), uitgevoerd door gecertificeerde medewerker(s) met een certificering conform ETW (European Tree Worker) of gelijkwaardig certificaat. Omvang referentieopdracht tenminste 250 stuks bomen snoeien per jaar.
De referentieopdracht moet in de afgelopen vijf (5) jaar (gerekend vanaf datum inschrijving) zijn uitgevoerd en opgeleverd, of in het geval van een meerjarige overeenkomst moet minimaal één (1) onderhoudsjaar zijn doorlopen en afgerekend.
4.Toetsing-, beoordeling- en gunningsprocedure
(…)
4.3
Toetsing technische- en beroepsbekwaamheid
Toetsing van beroepsbekwaamheid vindt plaats door middel van de door u opgegeven competenties.
WSRL kan bij de door u opgegeven referent per e-mail vragen om binnen zeven dagen via e-mail te bevestigen dat uw referentie heeft voldaan aan de betreffende competentie. (…)’
2.2.
Growepa was in de jaren 2023 en 2024 de zittende opdrachtnemer. De raamovereenkomst die in dat verband tussen partijen bestond is op 31 december 2024 geëindigd. Growepa heeft vervolgens tijdig op de nieuw georganiseerde (onderhavige) aanbestedingsprocedure ingeschreven. Als referentieopdracht voor de toetsing van de technische- en beroepsbekwaamheid heeft Growepa het werk opgegeven dat zij in de jaren 2023 en 2024 op basis van de hiervoor bedoelde raamovereenkomst voor WSRL heeft uitgevoerd.
2.3.
WSRL heeft alle ontvangen inschrijvingen, waaronder die van Growepa, vervolgens beoordeeld. Bij brief van 21 maart 2025 heeft WSRL haar voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. In deze brief is namens WSRL onder meer het volgende aan Growepa bericht:
‘(…)
Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen. Omdat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen zal uw inschrijving voorlopig worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.
Motivatie voornemen tot uitsluiting
(…)
Inmiddels hebben wij uw inschrijving getoetst op de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen zoals opgenomen in de aanbestedingsleidraad met betrekking tot bovengenoemde tender.
Gelet op het bepaalde in par. 3.2.2 van de aanbestedingsleidraad moet u referenties aanleveren van werkzaamheden die naar behoren zijn uitgevoerd.
Uit toetsing van deze referenties bij de door u opgegeven referent blijkt dat de werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd.
De door u opgegeven referent geeft aan dat men voor competentie 1 niet tevreden was over tijdigheid en werkwijze bij uitvoering. Referent was voor competentie 2 niet tevreden over het opruimen van het maaisel (termijnen werden overschreden, opgeslagen maaisel bleef te lang liggen). Bij competentie 3 geeft de referent aan dat er kwalitatief onvoldoende snoeiwerk is uitgevoerd en dat in de uitvoering stukken vergeten waren.
Referent geeft aan dat hij bovenstaande kan aantonen middels bouwverslagen en foto’s.
Op basis van bovenstaande en paragraaf 4.3 van de aanbestedingsleidraad hebben wij besloten uw inschrijving uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding.
(…)’
2.4.
Growepa kan zich niet in de voorlopige gunningsbeslissing van WSRL vinden. Bij brief aan WSRL van 25 maart 2025 van (de advocaat van) Growepa heeft Growepa haar bezwaren tegen het voornemen tot definitieve gunning geuit. Growepa is kort gezegd van mening dat zij wel aan de minimumeisen voldoet en daarnaast de laagste prijs heeft aangeboden, zodat (i) de voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken, (ii) haar uitsluiting moet worden teruggedraaid en (iii) het werk aan geen ander dan aan haar moet worden gegund.
2.5.
De brief van Growepa is in behandeling genomen door het Klachtenmeldpunt aanbesteden van WSRL. De Alcateltermijn is daarbij opgeschoven tot tien dagen nadat het Klachtenmeldpunt inhoudelijk op de klacht zou hebben gereageerd. Op 8 april 2025 heeft het Klachtenmeldpunt de klacht van Growepa ongegrond verklaard.
2.6.
De voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025 is tot op heden ongewijzigd in stand gebleven.
3.Het geschil
3.1.
Growepa vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I WSRL te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en, indien en voor zover WSRL de opdracht nog wil gunnen, tot gunning van de opdracht aan geen ander dan Growepa over te gaan;
subsidiair
II WSRL te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en, indien en voor zover WSRL de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding;
zowel primair als subsidiair
III WSRL te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
WSRL voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.
4.2.
Growepa vordert in dit kort geding veroordeling van WSRL tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025. Growepa legt aan deze vordering ten grondslag dat WSRL de facultatieve uitsluitingsgrond ‘prestaties uit het verleden’ bewust niet van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding en dat zij in het kader van de technische en beroepsbekwaamheid enkel heeft verlangd dat het referentiewerk naar behoren is uitgevoerd. Volgens Growepa heeft WSRL het opgegeven referentiewerk vervolgens echter feitelijk getoetst op tevredenheid, waardoor ‘past performance’ toch een belangrijke rol spelen. De invulling naar tevredenheid is een heel andere toets, die in deze aanbesteding niet aan de orde is, aldus Growepa. Growepa stelt primair dat het toetsingskader helder was en het referentiewerk naar behoren is uitgevoerd, zodat zij ten onrechte is uitgesloten en -nu zij met de laagste prijs heeft ingeschreven- de opdracht alsnog aan haar moet worden gegund. Subsidiair stelt Growepa dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis, met als gevolg dat -nu WSRL zelf de door Growepa opgegeven referent is- WSRL Growepa door een andere inkleuring van het door haar voorgeschreven toetsingskader op basis van willekeur heeft kunnen uitsluiten. Daardoor kan geen sprake zijn van een gelijke behandeling van alle inschrijvers, hetgeen er volgens Growepa toe zou moeten leiden dat het werk, indien WSRL dat nog wenst te gunnen, moet worden heraanbesteed.
4.3.
WSRL voert verweer. WSRL betoogt dat Growepa niet vanwege de toepassing van een uitsluitingsgrond, maar vanwege het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis op goede gronden is uitgesloten. Volgens WSRL is een kwalitatieve toets ingebakken in de woorden ‘naar behoren’, op basis waarvan aan haar ter beoordeling voorlag of de wijze van uitvoering van de referentieopdracht goed was, of zoals mocht worden verwacht. WSRL betoogt dat het haar in dat verband was toegestaan om naar de tevredenheid van de referent te vragen. Nu namens WSRL als referent is verklaard dat zij niet tevreden was over de uitvoering van het referentiewerk, heeft Growepa volgens WSRL in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst niet voldaan aan de geldende minimumeis voor technische en beroepsbekwaamheid. Als gevolg daarvan is Growepa volgens WSRL terecht uitgesloten, zodat geen grond bestaat voor aantasting van de voorlopige gunningsbeslissing en de daartoe strekkende vorderingen dienen te worden afgewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Paragraaf 3.2 van de Aanbestedingsleidraad bevat de geschiktheidseisen waaraan inschrijvers in het kader van de onderhavige aanbesteding moeten voldoen. Ten aanzien van de technische en beroepsbekwaamheid dient de inschrijver op basis van paragraaf 3.2.2 van de leidraad over een aantal noodzakelijke competenties te beschikken. De inschrijver dient per competentie een referentie te overleggen met een omschrijving van de prestaties en werkzaamheden die voor de betreffende referent zijn verricht en naar behoren zijn uitgevoerd. In paragraaf 4.3 van de leidraad is vervolgens ten aanzien van de toetsing van de technische en beroepsbekwaamheid onder meer bepaald dat de opgegeven referent per e-mail kan worden gevraagd om te bevestigen dat de referentie heeft voldaan aan de betreffende competentie.
4.5.
Vaststaat dat Growepa als referentiewerk het werk heeft opgegeven dat zij in de jaren 2023 en 2024 voor WSRL heeft uitgevoerd. Vaststaat eveneens dat WSRL als aanbestedende dienst van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om door de opgegeven referent te laten bevestigen dat de inschrijver heeft voldaan aan de betreffende competentie. Partijen zijn het erover eens dat het werk, om tot die conclusie te kunnen komen, naar behoren moet zijn uitgevoerd.
4.6.
Over de betekenis van de term ‘naar behoren’ zijn partijen het eens; het werk moet zijn uitgevoerd ‘zoals het hoort’. Verschil van mening is er echter wel over de wijze waarop dit vervolgens moet worden ingevuld. Volgens WSRL is voor de invulling daarvan niet slechts relevant of het werk onder aan de streep is opgeleverd en betaald, zoals Growepa stelt, maar ook of de werkzaamheden naar tevredenheid van de referent zijn uitgevoerd. De grond voor uitsluiting van Growepa van de onderhavige aanbesteding volgt naar het betoog van WSRL dan ook zonder meer uit de reactie die WSRL als referent heeft gegeven, namelijk dat het werk niet naar behoren is uitgevoerd omdat WSRL voor competentie 1 niet tevreden was over de tijdigheid en werkwijze bij uitvoering, bij competentie 2 niet tevreden was over het opruimen van het maaisel en bij competentie 3 kwalitatief onvoldoende snoeiwerk is uitgevoerd en in de uitvoering stukken waren vergeten.
Dat de term ‘naar behoren’ feitelijk toch zou worden ingevuld met ‘naar tevredenheid van’, volgt echter niet met zoveel woorden uit de Aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de behoorlijk oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daarop ook niet bedacht hoefde te zijn.
4.7.
WSRL zelf lijkt in dit kader ook op twee gedachten te hinken. Namens WSRL is ter zitting verklaard dat zij de toets of een inschrijver technisch en beroepsbekwaam is, heeft willen objectiveren door in dit geval niet naar de tevredenheid van de referent te vragen, al dan niet in de vorm van een tevredenheidsverklaring, maar enkel naar of het werk naar behoren is uitgevoerd. Volgens WSRL bevat ‘tevredenheid’ altijd een subjectief element, waarvan zij (in dit geval) wil wegblijven. Desgevraagd heeft zij hier echter aan toegevoegd dat zij met deze eis (wel) heeft beoogd de tevredenheid van de referent te toetsen. Ter zitting is daarover namens WSRL met zoveel woorden opgemerkt dat ‘tevredenheid’ volgt uit de woorden ‘naar behoren’ en dat deze twee termen wat haar betreft synoniemen zijn.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat WSRL op deze manier alsnog de tevredenheid toetst, echter zonder dat in de Aanbestedingsleidraad te benoemen. Indien WSRL erop uit was om te achterhalen of soortgelijk werk als in de onderhavige aanbesteding centraal staat naar (volle) tevredenheid van de opdrachtgever in kwestie is uitgevoerd, stond het haar vrij om die eis in de aanbestedingsstukken op te nemen. Growepa heeft aan de hand van documenten uit eerder door WSRL georganiseerde aanbestedingsprocedures voldoende gemotiveerd onderbouwd dat WSRL dat in voorkomende gevallen ook met zoveel woorden doet.
4.8.
Door in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis. Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met 3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.
4.9.
Bij deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing van
21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven. Voor toewijzing van de primaire vordering strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en veroordeling van WSRL om het werk aan Growepa te gunnen, is dan ook geen ruimte. Op basis van al het vorenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het werk - voor zover WSRL dat nog wenst te gunnen - moet worden heraanbesteed. De subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden toegewezen.
4.10.
WSRL is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Growepa worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
122,35
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.121,35
4.11.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt WSRL de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover WSRL de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding,
5.2.
veroordeelt WSRL in de proceskosten van € 2.121,35, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als WSRL niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
veroordeelt WSRL tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 7 juli 2025.