ECLI:NL:RBGEL:2025:5590

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/450791 / KG ZA 25-127

Vonnis in kort geding van 14 juli 2025

in de zaak van

de stichting

STICHTING ENTREA LINDENHOUT,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

eisende partij in de hoofdzaak,

advocaat: mr. C.J. de Boer,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DOETINCHEM,

gevestigd en kantoorhoudende te Doetinchem, en
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AALTEN,

gevestigd en kantoorhoudende te Aalten, en
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERKELLAND,

gevestigd te Berkelland en kantoorhoudende te Borculo, en
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRONCKHORST,

gevestigd te Bronckhorst en kantoorhoudende te Hengelo (Gld), en
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MONTFERLAND,

gevestigd te Montferland en kantoorhoudende te Didam, en
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OOST GELRE,

gevestigd te Oost Gelre en kantoorhoudende te Lichtenvoorde, en
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OUDE IJSSELSTREEK,

gevestigd te Oude IJsselstreek en kantoorhoudende te Gendringen, en
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WINTERSWIJK,

gevestigd en kantoorhoudende te Winterswijk,

gedaagde partijen in de hoofdzaak,

advocaten: mrs. F.J.J. Cornelissen en W. van Leeuwen,

waarin hebben gevorderd als voegende partijen aan de zijde van Entrea Lindenhout te worden toegelaten:

1. de stichting

STICHTING PACTUM,

gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Zetten, en

2. de stichting

STICHTING PLURYN,

gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,

eisende partijen in de incidenten tot voeging,

advocaat: mr. C.J. de Boer.

Eisende partij in de hoofdzaak zal hierna Entrea Lindenhout worden genoemd. Gedaagde partijen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk Sociaal Domein Achterhoek (SDA) worden genoemd. Eisende partijen in de incidenten zullen hierna ieder afzonderlijk respectievelijk Pactum en Pluryn worden genoemd.

1.De procedure

In de hoofdzaak en in de incidenten tot voeging

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 22

- de aanvullende producties 23 tot en met 36 van de zijde van Entrea Lindenhout

- de inhoudelijke brief met bijlages 1 tot en met 3 van de zijde van SDA
- de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 8 van de zijde van SDA
- de aanvullende productie 9 van de zijde van SDA

- de incidentele vordering tot voeging van Pactum aan de zijde van Entrea Lindenhout met de producties 1 tot en met 4

- de incidentele vordering tot voeging van Pluryn aan de zijde van Entra Lindenhout met de producties 1 tot en met 3

- de akte eiswijziging van de zijde van Entrea Lindenhout
- de mondelinge behandeling van 23 juni 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt

- de beslissing van de voorzieningenrechter ter zitting tot het toestaan van de voeging van Pactum en Pluryn aan de zijde van Entrea Lindenhout
- de pleitnota van Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn
- de pleitnota van SDA.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

In de hoofdzaak en in de incidenten tot voeging

2.1.

Entrea Lindenhout is een zorgaanbieder van ambulante jeugdhulp in met name de provincie Gelderland, waaronder ook de Achterhoek. Entrea Lindenhout heeft voor het leveren van deze jeugdhulp overeenkomsten met onder andere SDA. SDA is een samenwerkingsverband van de gemeenten Aalten, Berkelland, Bronckhorst, Doetinchem, Montferland, Oost Gelre, Oude IJsselstreek en Winterswijk, met de gemeente Doetinchem als penvoerder.

2.2.

In de Achterhoek heeft Entrea Lindenhout gecontracteerd met SDA als onderdeel van het samenwerkingsverband VoorZorg Achterhoek (VZA) voor een lumpsum-bedrag van ruim € 3,1 miljoen. Voor dit totaalbedrag dient Entrea Lindenhout alle onder het contract ingekochte zorgvormen te leveren in het jaar 2025. Ook de overeenkomst met betrekking tot de ambulante jeugdhulp maakt daarvan onderdeel uit. Deze overeenkomst loopt eind 2025 af.

2.3.

In het kader van nieuw in te kopen zorg voor de jaren 2026 en verder, is SDA medio 2024 een marktconsultatie gestart voor (onder andere) ambulante jeugdhulp. Entrea Lindenhout nam aan deze marktconsultatie deel. In een eerste bijeenkomst van 3 juli 2024 is namens SDA onder meer een toelichting gegeven op de beoogde systematiek om te komen tot het vaststellen van producten met bijbehorende tarieven. Voor het bepalen van de tarieven is onderzoeks- en adviesbureau [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) ingeschakeld. In een tweede bijeenkomst van 11 september 2024 zijn namens SDA de concept productbeschrijvingen bekend gemaakt. Voor het product ‘begeleiding’ werd daarin onderscheid gemaakt tussen ‘individueel’ en ‘groep’ en ook tussen ‘regulier’ en ‘complex’. Voor het product ‘behandeling’ werd enkel onderscheid gemaakt tussen ‘individueel’ en ‘groep’.

2.4.

In de maanden daarna hebben in het kader van de marktconsultatie een derde bijeenkomst en twee schriftelijke vragenrondes plaatsgevonden. Aan de hand van de uitkomst daarvan, heeft [bedrijf 1] vervolgens aan SDA geadviseerd. SDA heeft de uiteindelijke productstructuur met bijbehorende tarieven eind 2024 definitief vastgesteld.

2.5.

Op 14 januari 2025 is SDA een SAS-procedure gestart voor de inkoop van ambulante jeugdhulp, met kenmerk SDAJAN20251. Het daartoe behorende Beschrijvend Document vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

I Organisatie en aan te besteden opdracht

(…)

1.4

Beschrijving en omvang van de Opdracht

(…)

1.4.3

Opdeling in percelen

Sociaal Domein Achterhoek heeft ervoor gekozen deze geclusterde Opdracht op te delen in percelen. De Opdracht wordt opgedeeld in de volgende percelen:

(…)

Perceel 15 Behandeling individueel SDA regionaal

Perceel 16 Behandeling groep SDA regionaal

(…)

Perceel 18 Cliëntgebonden expertise en advies SDA regionaal

(…)

Perceel 23 Ambulante spoedhulp SDA regionaal

(…)

2.Aanbestedingsprocedure

(…)

2.4

Globale planning

De beoogde planning van deze Aanbesteding is als volgt:

(…)

Uiterste inleverdatum Inschrijvingen 11 april 2025, uiterlijk voor 12.00 uur

Mededeling voornemen tot gunning 22 mei 2025 (streefdatum)

Einde bezwaartermijn en definitieve gunning 6 juni 2025

Implementatieperiode 6 juni 2025 t/m 31 december 2025

Ingangsdatum Raamovereenkomst 1 januari 2026

(…)

2.7

Klachten

Iedere Inschrijver heeft de gelegenheid om vragen te stellen over deze aanbestedingsprocedure. Sociaal Domein Achterhoek zal deze vragen op basis van haar ervaring en deskundigheid beantwoorden. Indien de vragensteller het niet eens is met het antwoord en dit kenbaar wil maken in de vorm van een klacht of indien een belanghebbende anderszins een klacht heeft over de aanbestedingsprocedure, zijn de volgende acties mogelijk:

1. Klager kan zijn klacht kenbaar maken bij de gemeente Doetinchem via [e-mailadres] . De klachtenprocedure voor inkoop en aanbestedingen Achterhoekse gemeenten is van toepassing. (…)

(…)

Een onder punt 1 (…) ingediende klacht heeft geen opschortende werking voor deze aanbestedingsprocedure. (…)

(…)

2.14

Gunningsbeslissing

(…)

De mededeling van de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van een aanbod van de Inschrijver. Gedurende een periode van 15 kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing, is het Sociaal Domein Achterhoek niet toegestaan de Opdracht te gunnen en een Raamovereenkomst aan te gaan met de winnende Inschrijvers.

Als binnen bovengenoemde termijn een voorlopige voorziening is aangevraagd, zal de uitspraak in kort geding in eerste aanleg worden afgewacht en (vooralsnog) niet tot definitieve gunning worden overgegaan. De uitspraak in kort geding vormt vervolgens de basis voor verdere besluitvorming van Sociaal Domein Achterhoek omtrent de gunning.

Iedere belanghebbende die het, ondanks een eventuele nadere (mondelinge) toelichting door Sociaal Domein Achterhoek niet met de mededeling van de gunningsbeslissing eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Arnhem. Belanghebbende dient hiertoe over te gaan binnen 15 kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing.

(…)’

2.6.

Entrea Lindenhout heeft niet op de opdracht ingeschreven. Bij brief van

10 april 2025 aan SDA van (de advocaat van) Entrea Lindenhout heeft zij bezwaar gemaakt tegen de door SDA vastgestelde tarieven voor de verschillende vormen van zorg die SDA met de onderhavige aanbestedingsprocedure wenst in te kopen. Deze brief luidt voor zover thans van belang als volgt:

‘(…) SDA doorloopt op dit moment een SAS-procedure voor de inkoop van ambulante jeugdhulp. De wijze waarop SDA in die procedure omgaat met de vaststelling van de tarieven en het delen van informatie daarover is onrechtmatig. De tarieven houden onvoldoende rekening met de uitvoeringswerkelijkheid en de specifieke regionale omstandigheden in de Achterhoek.

(…) De wijze waarop SDA omgaat met o.a. indirect cliëntgebonden tijd, reistijd en overhead voor de niet-GGZ aanbieders maken het onmogelijk om recht te doen aan deze uitvoeringswerkelijkheid. Onrechtmatig is verder de wijze waarop SDA essentiële informatie achterhoudt. (…) Die heeft cliënte o.a. nodig om (i) te toetsen of er geen fouten zijn gemaakt, (ii) de daadwerkelijke berekening aansluit bij de werkwijze die Bureau [bedrijf 1] beschrijft en (iii) haar relatieve positie te bepalen en te bekijken hoe/waar zij zich zou kunnen/moeten verbeteren.

De belangen daarbij zijn groot. Op basis van de voorgestelde tarieven kan cliënte niet inschrijven op de inkoopprocedure. (…) Om die ernstige gevolgen voor de jeugdhulp in de Achterhoek te voorkomen, ziet cliënte geen andere mogelijkheid dan de gang van zaken aan de voorzieningenrechter voor te leggen.

(…)’

2.7.

SDA heeft niet op deze brief gereageerd. SDA heeft in totaal zeventig inschrijvingen ontvangen. Het daartoe aangewezen beoordelingsteam van SDA is na het sluiten van de inschrijftermijn op 11 april 2025 om 12.00 uur, op 14 april 2025 gestart met de beoordeling van deze inschrijvingen.

2.8.

Vervolgens heeft Entrea Lindenhout in de avond van 24 april 2025 de onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt, waarin kort daarna zitting is bepaald op maandag 23 juni 2025.

2.9.

Pactum is een jeugdhulpaanbieder actief in Oost- en Zuid Nederland. Pactum heeft ook niet ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. In plaats daarvan, heeft Pactum op

15 april 2025 een klacht over de aanbestedingsprocedure bij SDA ingediend. Volgens Pactum is geen sprake van een kostendekkend tarief op basis waarvan het voor een systeemaanbieder niet mogelijk is om goede zorg te leveren. Pactum heeft vervolgens een vordering in incident strekkende tot voeging aan de zijde van Entrea Lindenhout ingediend, in het hiervoor onder 2.8. bedoelde (onderhavige) kort geding.

2.10.

Pluryn is een landelijk werkende zorgaanbieder van onder andere jeugdzorg. Pluryn heeft de door SDA georganiseerde SAS-procedure gevolgd, maar ook zij heeft ervoor gekozen om geen inschrijving in te dienen.

2.11.

Namens Entrea Lindenhout is bij e-mailbericht van 30 mei 2025 aan de advocaat van SDA bericht dat zij op de hoogte is geraakt van het voornemen van SDA om de (verschillende percelen van de) opdracht in de eerste week van juni voorlopig te gaan gunnen. Entrea Lindenhout heeft SDA in dat e-mailbericht verzocht haar te bevestigen dat SDA de uitkomst van het onderhavige kort geding afwacht, alvorens zij daartoe zal overgaan. In reactie daarop is namens SDA bij e-mailbericht van 2 juni 2025 geantwoord dat SDA op 3 juni 2025 haar voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers zal mededelen en de uitkomst van het kort geding dus niet zal afwachten.

2.12.

Entrea Lindenhout heeft vervolgens een nieuw kort geding aangevraagd, om (voorlopige) gunning van de opdracht te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft deze aanvraag afgewezen omdat er reeds een zitting was gepland. SDA heeft vervolgens op

3 juni 2025 haar voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. Bij brief van 4 juni 2025 aan (de advocaat van) Entrea Lindenhout en de voorzieningenrechter, is namens SDA herhaald dat zij bij het uitblijven van bezwaren van de inschrijvers op 19 juni 2025 zal overgaan tot definitieve gunning van de percelen. Entrea Lindenhout heeft daarop geen actie meer ondernomen.

2.13.

SDA heeft geen bezwaren van de inschrijvers tegen haar voorlopige gunningsbeslissing van 3 juni 2025 ontvangen, waarna zij op 19 juni 2025 tot definitieve gunning van de percelen van de opdracht is overgegaan. SDA heeft in dat verband met vijftig zorgaanbieders definitieve overeenkomsten gesloten.

3.Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

Entrea Lindenhout vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I indien SDA in de Inkoopprocedure op de datum van het vonnis is overgegaan tot definitieve gunning:

I de op grond van de definitieve gunning tot stand gekomen overeenkomsten te vernietigen op grond van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aw dan wel op grond van 3:40 BW omdat definitief is gegund in strijd met de Inkoopprocedure;

II indien de vordering sub I zou worden afgewezen, een verbod voor SDA om uitvoering te geven aan de op grond van de definitieve gunning tot stand gekomen overeenkomsten, en een gebod om deze overeenkomsten op te schorten en tegen de eerst mogelijke datum te beëindigen;

III een gebod voor SDA om de opdracht tot het uitvoeren van de ambulante jeugdhulp uit de Inkoopprocedure opnieuw aan te besteden dan wel de Inkoopprocedure te heropenen, met inachtneming van de vorderingen sub V tot en met VIII;

IV indien de vorderingen onder I, II en III door de definitieve gunning niet meer toewijsbaar zouden zijn, een voorschot op schadevergoeding voor schade geleden door Entrea Lindenhout omdat aan haar op onrechtmatige wijze een procesbelang is ontnomen en de kans op het doen van een inschrijving tegen reële tarieven, begroot op € 2.000.000,00;

V SDA te gebieden de berekening van de tarieven uit de Inkoopprocedure te publiceren;

VI SDA te gebieden de producten en tarieven uit de Inkoopprocedure te wijzigen en opnieuw vast te stellen met inachtneming van dit vonnis;

VII SDA te gebieden de eisen van gegevensaanlevering aan SDA op clientniveau bij no-show uit de Inkoopprocedure te schrappen;

VIII SDA te gebieden de eis dat no-show maximaal tweemaal declarabel is per client per kalenderjaar uit de Inkoopprocedure te schrappen, dan wel deze eis te handhaven en een gewijzigd tarief vast te stellen dat voldoende rekening houdt met de gevolgen van deze eis;

IX SDA te gebieden dat als geen nieuwe inkoopprocedure wordt gestart, maar de huidige Inkoopprocedure wordt hervat, bij hervatting ten minste één vragenronde te houden met een termijn van ten minste zeven dagen voor het stellen van vragen, en na beantwoording van die vragen een nieuwe inschrijftermijn te bieden van minimaal tien dagen voor alle percelen van de Inkoopprocedure;

II indien SDA in de Inkoopprocedure op de datum van het vonnis alleen voorlopig heeft gegund:

X SDA te gebieden de Inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden totdat is voldaan aan het toegewezen deel van eisen XI tot en met XIV hierna;

XI SDA te gebieden de berekening van de tarieven uit de Inkoopprocedure te publiceren;

XII SDA te gebieden de producten en tarieven uit de Inkoopprocedure te wijzigen en opnieuw vast te stellen met inachtneming van dit vonnis;

XIII SDA te gebieden de eisen voor gegevensaanlevering aan SDA op clientniveau bij no-show uit de Inkoopprocedure te schrappen;

XIV SDA te gebieden de eis dat no-show maximaal tweemaal declarabel is per client per kalenderjaar uit de Inkoopprocedure te schrappen, dan wel deze eis te handhaven en een gewijzigd tarief vast te stellen dat voldoende rekening houdt met de gevolgen van deze eis;

XV SDA te gebieden bij hervatting van de Inkoopprocedure ten minste één vragenronde te houden met een termijn van ten minste zeven dagen voor het stellen van vragen, en na beantwoording van die vragen een nieuwe inschrijftermijn te bieden van minimaal tien dagen voor alle percelen van de Inkoopprocedure;

XVI SDA te verbieden te gunnen in de Inkoopprocedure totdat volledig uitvoering is gegeven aan dit vonnis;

III in alle gevallen:

XVII het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag, of een gedeelte daarvan, indien SDA hieraan geen uitvoering geeft;

XVIII die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;

XIX SDA te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

SDA voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

In de incidenten tot voeging

3.4.

Pactum en Pluryn vorderen ieder afzonderlijk zich te mogen voegen aan de zijde van Entrea Lindenhout in deze procedure op grond van artikel 217 Rv Pro en de vorderingen van Entrea Lindenhout toe te wijzen.

3.5.

Entrea Lindenhout is akkoord met de gevorderde voegingen.

3.6.

SDA voert verweer tegen de gevorderde voegingen en concludeert tot afwijzing daarvan.

3.7.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

In de incidenten tot voeging

4.1.

Pactum en Pluryn hebben gevorderd als voegende partij in het kort geding van Entrea Lindenhout tegen SDA te worden toegelaten. Op de voet van artikel 217 Rv Pro kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding (onder andere) vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van een belang bij voeging is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt. Onder nadelige gevolgen verstaat de Hoge Raad de feitelijke of juridische gevolgen van de toe- of afwijzing van de vordering of het gezag van gewijsde dat de in de procedure gegeven eindbeslissingen kunnen hebben voor degene die voeging vordert.

4.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich voor Pactum en Pluryn zodanig nadelige gevolgen voordoen, omdat ook Pactum en Pluryn als (gespecialiseerde) zorgaanbieders geïnteresseerd zijn in (een aantal van) de percelen die onderdeel vormen van de onderhavige aanbesteding en de uitkomst van dit kort geding ook voor hen bepaalt of zij al dan niet alsnog op die percelen kunnen inschrijven. Dat zowel Pactum als Pluryn ervoor hebben gekozen niet op de aanbesteding in te schrijven en hun rechten zouden hebben verwerkt om tegen de inhoud daarvan op te komen, zoals SDA aanvoert, is in het kader van de (beperkte) toets die geldt voor het toestaan van voeging aan de zijde van (in dit geval) eisende partij niet relevant en kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. De gevorderde voegingen zullen aldus worden toegestaan.

4.3.

Entrea en SDA zullen in de kosten van de incidenten worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

4.4.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de aard daarvan.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat SDA op 19 juni 2025 is overgegaan tot definitieve gunning van de verschillende percelen van de opdracht, zodat hierna de vorderingen als ingesteld onder I zullen worden behandeld en beoordeeld. Deze vorderingen komen er kort gezegd op neer dat (i) de definitief gesloten overeenkomsten moeten worden vernietigd, althans opgeschort, (ii) dat tot heraanbesteding moet worden overgegaan, althans de aanbestedingsprocedure moet worden heropend en (iii) extra informatie moet worden gepubliceerd en een aantal voorwaarden van de aanbesteding inhoudelijk moeten worden gewijzigd. Ter zitting hebben Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn deze vorderingen in zoverre beperkt dat het alleen gaat om (de overeenkomsten met betrekking tot) de percelen 15,16, 18 en 23.

4.6.

Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn leggen aan deze vorderingen in de kern genomen ten grondslag dat SDA in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen juiste productstructuur heeft gekozen. Volgens Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn heeft SDA bewust maar wel ten onrechte gekozen voor het enkel aanbrengen van een scheiding tussen ‘individueel’ en ‘groep’, maar niet voor een scheiding tussen ‘regulier’ en ‘complex’ waar het gaat om het product ‘behandeling’. Als gevolg daarvan hanteert SDA tarieven die voor de gespecialiseerde grotere zorgaanbieders die in de regio (ook) een systeemfunctie vervullen niet reëel zijn en niet in lijn met de uitvoeringswerkelijkheid, met name waar het gaat om verschillende onderdelen van de indirect cliëntgebonden tijd. Dit leidt er volgens Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn toe dat deze zorgaanbieders, waaronder zijzelf, niet op de aanbesteding kunnen inschrijven, waardoor onvoldoende expertise wordt ingekocht en het in de Achterhoek mis dreigt te gaan wat betreft de jeugdzorg.

4.7.

SDA is het inhoudelijk niet met Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn eens, maar doet in meer formele zin allereerst een beroep op rechtsverwerking. Volgens SDA hebben Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn niet tijdig over de in het kader van de onderhavige aanbesteding vastgestelde productstructuur en tarieven geklaagd, met als gevolg dat zij dit nu niet alsnog in kort geding kunnen doen.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Van een gegadigde aan een aanbesteding mag een proactieve houding worden verwacht, zodat wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Met die houding wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan van een gegadigde worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure.^[1]

4.9.

Vaststaat dat Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn niet op de (verschillende percelen van de) opdracht hebben ingeschreven. Zij hebben er aan de hand van de in de aanbestedingsprocedure gekozen productstructuur en bijbehorende tarieven bewust voor gekozen om voor geen van de percelen een aanbod aan SDA te doen. Vaststaat dat die productstructuur en tarieven tot stand zijn gekomen en uiteindelijk zijn vastgesteld op grond van de uitkomsten van een door SDA georganiseerde marktconsultatie. Niet in geschil is dat aan die marktconsultatie (in ieder geval) Entrea Lindenhout heeft deelgenomen en ook een actieve bijdrage heeft geleverd, door op onderdelen input te geven en voor het overige (kritische) vragen en opmerkingen te plaatsen. Op 14 januari 2025 is SDA vervolgens een SAS-procedure gestart. Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn waren daarvan op de hoogte en hebben op dat moment ook daadwerkelijk kennis genomen van de inhoud van die procedure en de exacte voorwaarden zoals SDA die uiteindelijk heeft vastgesteld. De voorgenomen planning maakt daarvan onderdeel uit en is opgenomen onder 2.4 van het Beschrijvend Document. Uit die planning volgt (onder meer) dat de termijn voor inschrijving sluit op 11 april om 12.00 uur.

4.10.

Duidelijk is dat zowel Entrea Lindenhout, Pactum als Pluryn zich niet in de voorwaarden van de aanbesteding kunnen vinden. Als onweersproken staat vast dat Entrea Lindenhout in verband daarmee reeds enige tijd voor de sluiting van de inschrijftermijn contact had met haar advocaat. Entrea Lindenhout heeft ervoor gekozen om op

10 april 2025 een e-mailbericht naar de gemeente Doetinchem als penvoerder van SDA te sturen, waarin zij relatief beknopt heeft beschreven waar zij tegenaan loopt en heeft aangekondigd dat zij op basis daarvan niet anders kan dan het geschil voor te leggen aan de voorzieningenrechter. Nog afgezien van de omstandigheid dat deze e-mail na kantooruren is verzonden, is de mail ook niet naar het daarvoor geëigende adres gestuurd, namelijk de vraag & antwoordmodule van TenderNed. Daardoor kon SDA naar eigen zeggen niet voor het sluiten van de inschrijftermijn op de hoogte zijn van het bericht. In de mail is bovendien niet aangegeven wat Entrea Lindenhout hier mee beoogde en meer in het bijzonder niet dat zij verzocht om opschorting van de planning. Geconstateerd moet worden dat Entrea Lindenhout met dat bericht ook geen officiële klacht heeft geïnitieerd zoals bedoeld in het Beschrijvend Document en de daaraan ten grondslag liggende ‘Klachtenregeling Aanbestedingen Achterhoekse- en Liemerse Gemeenten 2017’. Dit alles had tot gevolg dat SDA -als zij het bericht wel eerder had gezien- hier geen actie op behoefde te ondernemen en in elk geval niet gehouden was de in het Beschrijvend Document weergegeven planning op te schorten. De inschrijftermijn sloot op 11 april 2025 om 12.00 uur, waarna het beoordelingsteam van SDA kort daarna is gestart en ook kon starten met het beoordelen van alle zeventig wél ontvangen inschrijvingen.

4.11.

Eerst twee weken later, op 24 april 2025, heeft Entrea Lindenhout het onderhavige kort geding aangevraagd. Als onweersproken staat vast dat het daartoe aangewezen team van SDA op dat moment al circa twee werkweken aan de beoordeling van de inschrijvingen had besteed. Op dat moment was er voor SDA nog geen grond om de verdere beoordeling op te schorten. Artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet (Aw) bepaalt dat paragraaf 2.3.8.8 van hoofdstuk 2.3 Aw niet van toepassing is op SAS-procedures, zodat van het geplande kort geding geen opschortende werking uitging op basis van de in die paragraaf opgenomen artikelen 2.127 en 2.131 Aw. In paragraaf 2.14 van het Beschrijvend Document is op zichzelf wel een standstillperiode van vijftien kalenderdagen opgenomen waarin een voorlopige voorziening kan worden aangevraagd en de uitspraak in kort geding zal worden afgewacht, maar SDA heeft onweersproken aangevoerd dat die enkel geldt voor inschrijvers die bezwaren hebben tegen de gunningsbeslissing en niet voor partijen zoals Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn, die het niet eens zijn met de volledige opzet van de aanbesteding. Gevolg daarvan is dat ook op dat moment geen staking van de (verdere) beoordeling van alle ontvangen inschrijvingen heeft plaatsgevonden of hoefde plaats te vinden. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat SDA op 3 juni 2025 een voorlopige gunningsbeslissing bekend heeft kunnen maken, die op 19 juni 2025 definitief is geworden.

4.12.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Entrea Lindenhout door haar inhoudelijke bezwaren tegen de in de aanbesteding bekend gemaakte productstructuur en tarieven eerst twee weken na sluiting van de inschrijftermijn naar voren te brengen, SDA de kans heeft ontnomen om aan de hand van die bezwaren over te kunnen gaan tot aanpassing van de voorwaarden waarop de bezwaren zien, of de aanbesteding in ieder geval op te schorten totdat de bezwaren inhoudelijk waren beoordeeld. Dat had ertoe kunnen leiden dat SDA de voorwaarden van de aanbesteding nog had kunnen aanpassen, waarop geïnteresseerde partijen dan een inschrijving hadden kunnen indienen. In het geval dat nu, achteraf in dit kort geding, nog inhoudelijk over de geuite bezwaren zou worden geoordeeld, is het potentieel nadeel aanzienlijk. Niet in geschil is dat zowel de acht gemeenten die zijn verenigd in SDA als de zeventig inschrijvers in geval de bezwaren zouden worden gevolgd veel werk hebben verricht en kosten hebben gemaakt, die eenvoudig hadden kunnen worden voorkomen.

4.13.

Ook Pactum en Pluryn hebben hun bezwaren tegen de voorwaarden van de aanbesteding, die op inhoud overeenstemmen met de bezwaren van Entrea Lindenhout, voorshands geoordeeld niet tijdig geuit. Pactum heeft eerst op 15 april 2025 -aldus ook na sluiting van de inschrijftermijn- een klacht aanhangig gemaakt, die vanwege haar aard niet tot schorsing van de procedure heeft geleid en Pluryn heeft in het geheel niet geklaagd voorafgaand aan de onderhavige kort gedingprocedure.

4.14.

Voor zover Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn nog hebben willen betogen dat aan SDA geen beroep toekomt op het ontbreken van een pro-actieve houding en/of rechtsverwerking, heeft het volgende te gelden. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen SDA als aanbestedende dienst en Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn als potentiële inschrijvers op grond van artikel 6:2 BW Pro beheerst, zou met zich kunnen brengen dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er ondanks het gebrek aan een proactieve houding en/of rechtsverwerking van de inschrijver niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in een procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze inschrijver daarover dus vóór de inschrijving geen (expliciete) bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór de inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Dat sprake is van een fundamenteel gebrek in de onderhavige SAS-procedure door voor het product ‘behandeling’ geen onderscheid te maken tussen ‘regulier’ en ‘complex’ en in dat verband irreële tarieven te hanteren, is niet gebleken. Het enkele gegeven dat dat onderscheid in voorkomende gevallen wel is gemaakt door andere regio’s waar vergelijkbare percelen worden aangeboden, is daarvoor onvoldoende. Temeer omdat Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn niet (nader) hebben uitgewerkt en toegelicht wat de in die gevallen gehanteerde verhouding tussen de verschillende aspecten van de ingekochte zorg was, zodat geen goede vergelijking met de onderhavige SAS-procedure mogelijk is.

4.15.

Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn hebben verder nog naar voren gebracht dat het proces niet transparant is geweest omdat niet inzichtelijk is gemaakt hoe de (reële) tarieven zijn berekend. Voor zover zij daarmee hebben beoogd te betogen dat om die reden sprake is van een fundamenteel gebrek in de hiervoor genoemde zin, worden zij hierin niet gevolgd. Ter zitting is voldoende duidelijk geworden dat de berekening inzichtelijk was, ook zonder dat alle details werden gedeeld. Voldoende is dat een goede controle achteraf mogelijk is en daarvan is in dit geval voorshands geoordeeld sprake. Geconstateerd moet worden dat SDA als Bijlage 7 bij het Beschrijvend Document de ‘Opbouw tarieven Ambulante Jeugdhulp 2026’ heeft overgelegd, waarvan onderdeel uitmaakt het kostprijsmodel aan de hand waarvan [bedrijf 1] de tarieven heeft berekend die uiteindelijk door SDA zijn vastgesteld. SDA heeft ter zitting alle daarbij gehanteerde parameters nagelopen en toegelicht op welke wijze deze kunnen worden ingevuld om zelfstandig eenzelfde berekening te kunnen maken als die aan de tarieven ten grondslag ligt. Voldoende aannemelijk is geworden dat alle daarvoor benodigde gegevens beschikbaar zijn, zodat geen sprake is van een niet-transparant proces. En ook op dit punt geldt dat dit niet anders wordt enkel en alleen omdat in andere regio’s vaak berekeningen worden openbaar gemaakt met per stap van de berekening een korte toelichting op wat er gebeurt.

4.16.

Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat SDA een geslaagd beroep op rechtsverwerking toekomt en Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn niet tijdig hebben geklaagd en hun bezwaren tegen de specifieke voorwaarden van de aanbesteding in een te laat stadium naar voren hebben gebracht. De handelwijze van Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn heeft ertoe geleid dat op 19 juni 2025 definitieve overeenkomsten zijn gesloten tussen SDA en vijftig inschrijvers voor wat betreft de ambulante jeugdhulp in de Achterhoek. Van aantasting van die overeenkomsten, zoals Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn in dit kort geding vorderen, kan in dit stadium van de procedure in dit concrete geval geen sprake meer zijn. De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is alleen aan te tasten op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw, in geval van wilsgebreken en in geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW Pro^[2]en niet aannemelijk is dat (één van) deze grond(en) zich hier voordoet. Ter zitting hebben Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn wel gesteld dat sprake is van strijd met de openbare orde omdat SDA in deze aanbesteding willens en wetens in strijd met de eigen inkoopprocedure zou hebben gehandeld, maar dat daarvan werkelijk sprake is, is niet aannemelijk geworden. SDA heeft verder onweersproken aangevoerd dat van een gekwalificeerde normschending geen sprake is en daarnaast dat de definitieve gunning van de percelen geen ‘opzetje’ van SDA is geweest om Entrea Lindenhout, Pactum en/of Pluryn een procesbelang te ontnemen. In dat kader wordt ook verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat de door Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn gewenste aanpassingen van de productstructuur en tarieven de kern van de opdracht raken en bij navolging daarvan tot een wezenlijke wijziging leiden die in dit stadium van de procedure evenmin nog is toegestaan. Zij kunnen dat nu, in dit geding, niet alsnog doen en de vorderingen strekkende tot vernietiging, althans opschorting van de gesloten overeenkomsten, tot heraanbesteding, althans heropening van de SAS-procedure en tot het verstrekken van extra informatie en wijziging van een aantal voorwaarden, zullen dan ook worden afgewezen.

4.17.

Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn hebben tenslotte nog een voorschot op schadevergoeding gevorderd vanwege de onrechtmatige ontneming van procesbelang. Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben zij de definitieve gunning van de percelen voorafgaand aan het wijzen van dit vonnis echter zelf in de hand gehad zodat reeds op die grond geen reden bestaat voor toewijzing van de vordering. Overigens geldt dat zij ook niets hebben gesteld omtrent onverwijlde spoed bij deze voorziening en dat zij zich niet hebben uitgelaten over het restitutierisico, terwijl van de zijde van SDA uitdrukkelijk naar voren is gebracht dat dit risico hier aanwezig is. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

4.18.

Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van SDA worden begroot op:

- griffierecht

€

10.188,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

11.473,00

4.19.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de incidenten tot voeging

5.1.

staat Pactum en Pluryn toe zich als eisende partijen te voegen aan de zijde van Entrea Lindenhout in het onderhavige kort geding tussen Entrea Lindenhout en SDA,

5.2.

veroordeelt SDA in de proceskosten in het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil,

In de hoofdzaak

5.3.

wijst de vorderingen van Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn af,

5.4.

veroordeelt Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn hoofdelijk in de proceskosten van € 11.473,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

5.5.

veroordeelt Entrea Lindenhout, Pactum en Pluryn tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 14 juli 2025.

Afwijzing beroep op vernietiging aanbesteding ambulante jeugdhulp Achterhoek wegens rechtsverwerking

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

1.De procedure

2.De feiten

2.Aanbestedingsprocedure

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing

Voetnoten