Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 25/3209
uitspraak van de voorzieningenrechter van
in de zaak tussen
[verzoekster], uit [plaats], verzoekster
(gemachtigden: mr. P.W.M. Huisman en mr. F.R.H. Kuiper),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid / Justis
(gemachtigde: mr. E. Spekreijse).
Samenvatting
1. Deze uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening gaat over de weigering van een gedragsverklaring aanbesteden (GVA). Verzoekster is het hier niet mee eens. Zij verzoekt daarom om een voorlopige voorziening en voert daartoe een aantal gronden aan. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Deze vraag beantwoordt zij aan de hand van de gronden van verzoekster.
1.1.
De voorzieningenrechter wijst in deze uitspraak het verzoek toe en bepaalt dat verweerder aan verzoekster een GVA moet verlenen die geldt tot 6 weken nadat op haar bezwaar beslist is. Dat komt omdat de weigering van de GVA is gebaseerd op een bepaling uit de Aanbestedingswet, die vanwege strijd met de Aanbestedingsrichtlijn buiten toepassing moet worden gelaten. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Procesverloop
2. Verzoekster heeft een aanvraag ingediend voor een GVA. De staatssecretaris heeft deze aanvraag met het besluit van 5 juni 2025 afgewezen omdat verzoekster op 30 juli 2024 in hoger beroep is veroordeeld tot een boete van € 45.000 voor overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet. Deze veroordeling is op 14 augustus 2024 onherroepelijk geworden. Daarom voldoet verzoekster niet aan de in de Aanbestedingswet (Aw) opgenomen regels om in aanmerking te komen voor een GVA.
2.1. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
2.1. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
2.1.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 22 augustus 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekster, de gemachtigden van verzoekster en de gemachtigde van de minister.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Spoedeisend belang
3. De staatssecretaris betwist het spoedeisend belang. Hij wijst erop dat het indienen van een GVA niet wettelijk verplicht is voor een inschrijving op een aanbesteding, zodat de weigering van de GVA niet per definitie leidt tot een uitsluiting van alle aanbestedingsprocedures. Iedere aanbestedende dienst is zelfstandig verantwoordelijk voor de beoordeling van de geschiktheid van inschrijvers en het is aan verzoekster om haar positie bij zo’n inschrijving actief toe te lichten.
4. Verzoekster betoogt dat het niet kunnen beschikken over een GVA in de praktijk met grote regelmaat leidt tot uitsluiting door een aanbestedende dienst, omdat de GVA als verplichte voorwaarde wordt gesteld. De aanbestedende dienst sluit in veel aanbestedingsprocedures een inschrijver van de procedure uit wanneer geen GVA wordt ingediend.
5. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de overgelegde selectie- en inschrijvingsleidraden blijkt, dat aanbestedende diensten zich regelmatig het recht voorbehouden inschrijvers van de procedure uit te sluiten wanneer geen GVA wordt aangeleverd. Dat de aanbestedende diensten hiertoe niet verplicht zijn op grond van de Aw, zoals de staatssecretaris op zich terecht stelt, doet er niet aan af dat het in de praktijk wel kan gebeuren. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
Bevoegdheid6. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Staatssecretaris het bestreden besluit heeft genomen. Op grond van artikel 4.5, van de Aw moet echter de Minister Veiligheid en Justitie op de aanvraag beslissen. Daarmee is het bestreden besluit onbevoegd genomen. Dit gebrek kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld. De voorzieningenrechter zal de Staatssecretaris in deze uitspraak als ‘verweerder’ aanduiden.
Weigering van de GVA
7. In geschil is of de GVA terecht is geweigerd.
7.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege de onherroepelijke veroordeling van verzoekster. Op 30 juli 2024 is in hoger beroep aan verzoekster een boete opgelegd van € 45.000,- vanwege overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet op 19 maart 2019 is gepleegd. Uit het bepaalde in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aw volgt dat dit leidt tot weigering van de GVA. Van strijd met het Unierecht is volgens verweerder geen sprake.
7.2.
Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024). Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn [1] wordt beoogd. Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.
Toetsingskader
Aanbestedingsrichtlijn
8. Ingevolge artikel 57, vierde lid en onder c van de Aanbestedingsrichtlijn kunnen de aanbestedende diensten elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.
8.1.
Op grond van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn bepalen de lidstaten bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.
Implementatie
8.3.
De bovengenoemde richtlijnbepalingen zijn omgezet in artikel 2.87 van de Aw.
8.4.
Op grond van artikel 2.87, eerste lid en onder c van de Aw kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.
8.5.
Ingevolge artikel 2.87, tweede lid onder b van de Aw betrekt de aanbestedende dienst daarbij uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan.
Bepaling over de GVA
8.6.
Op grond van artikel 4.7, eerste lid en onder b van de Aw, voor zover hier van belang, betrekt de Minister van Veiligheid en Justitie in zijn beoordeling van de aanvraag om een GVA uitsluitend de gegevens met betrekking tot onherroepelijke veroordelingen voor misdrijven die zijn opgenomen in de Wet op de economische delicten.
8.7.
Op grond van artikel 4.8, tweede lid van de Aw worden die veroordelingen in de beoordeling betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.
8.8.
Op grond van artikel 4.10, tweede lid onder b (voor zover hier van belang) weigert de Minister van Veiligheid en Justitie de afgifte van de GVA voor een rechtspersoon als binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn een veroordeling als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, van die rechtspersoon onherroepelijk is geworden waarbij een geldboete is opgelegd met een waarde van € 35 000 of meer.
Heeft verweerder terecht de GVA geweigerd vanwege het onherroepelijke vonnis van 30 juli 2024?
9. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen, zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.
10. Dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn is gericht tot de aanbestedende diensten, terwijl artikel 4.8, tweede lid van de Aw gaat over de beoordeling door de minister, doet daar niet aan af. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat de GVA wordt gebruikt door aanbestedende diensten om aan (onder meer) artikel 2.87 van de Aw te kunnen toetsen. Dat is de bepaling waarin de wetgever artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn heeft geïmplementeerd. Indien de GVA wordt overgelegd wordt ervan uitgegaan dat aan de in artikel 2.87 e.v. van de Aw opgenomen voorwaarden wordt voldaan.
11. Nu de GVA dient als bewijs dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn voor de inschrijver van een aanbesteding, ligt het niet voor de hand dat verweerder voor de GVA een andere terugkijktermijn hanteert dan de aanbestedende dienst bij de toets op grond van artikel 2.87 van de Aw. Dat zou ook het nut van de GVA zinledig maken. Verzoekster heeft in dat licht terecht gewezen op de Memorie van Toelichting, waarin de minister dit ook heeft verklaard: “Vanzelfsprekend dient de terugkijktermijn voor de gedragsverklaring aanbesteden overeen te stemmen met hetgeen in de artikelen 2.86 en 2.87 wordt bepaald. Daarom wordt vijf jaar onderscheidenlijk drie jaar teruggekeken” [2] .
12. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke uitleg is immers
contra legemen daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.
contra legemen daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.
13. Nu er blijkens het besluit geen andere weigeringsgronden zijn, zal de voorzieningenrechter verweerder gelasten om aan verzoekster alsnog een GVA te verlenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit een verstrekkende voorziening is, maar is desalniettemin van oordeel dat deze voorziening getroffen moet worden gelet op het grote belang dat verzoekster heeft bij een spoedige verstrekking van een GVA. Daarbij is natuurlijk wel van belang dat het gaat om een tijdelijke voorziening, die geldt tijdens de behandeling van het bezwaar. Verweerder kan er daarom bijvoorbeeld voor kiezen een GVA te verlenen die in geldigheid beperkt is, of de GVA alsnog intrekken als de beslissing op bezwaar daartoe aanleiding geeft.
Conclusie en gevolgen
14. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en zal verweerder opdragen de GVA te verlenen. Dat betekent dat verzoekster gedurende de bezwaarprocedure alsnog beschikt over een GVA.
15. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 907 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- draagt verweerder op om binnen 1 week aan verzoekster een gedragsverklaring aanbesteden te verstrekken;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 1814 aan proceskosten aan verzoekster;
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 385 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y Snoeren-Bos, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: