Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
SECTOR BESTUURSRECHT
MEERVOUDIGE KAMER
Reg.nr.: Awb 01/585 CSV
U I T S P R A A K
inzake het geschil tussen
Horeko BV, gevestigd te Groningen, eiseres,
gemachtigde: mr. L.E. Bindemann,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),
rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) per 1 januari 2002, verweerder.
1. ONDERWERP VAN GESCHIL
Eiseres heeft op 4 juli 2001 beroep ingesteld tegen het besluit van het UWV (Gak Nederland BV) van 29 mei 2001.
In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de besluiten van 15 december 1998, 11 juni 1999 en 15 december 1999, waarbij aan haar correctienota's zijn opgelegd over de jaren 1993 tot en met 1997, deels gegrond verklaard. Het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 15 december 1998, waarbij aan haar over het jaar 1993 een administratieve boete is opgelegd, is gegrond verklaard.
2. ZITTING
Het geschil is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 5 december 2002.
Namens eiseres is verschenen [W.], bijgestaan door mr. L.E. Bindemann en mr. M. Schuring.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. [V.] en mr. [P.], bijgestaan door [V.] (looninspecteur).
3. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) voert de werkgever een administratie met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels.
Krachtens het tweede lid doet de werkgever, met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan het UWV.
Artikel 8, eerste lid, van het Loonadministratiebesluit bepaalt dat de werkgever verplicht is na het einde van het kalenderjaar voor iedere werknemer een jaaropgavekaart in te vullen (...).
Krachtens artikel 13, eerste lid en onder b van het Loonadministratiebesluit is de werkgever onverminderd het bepaalde in artikel 8, verplicht over een door het UWV schriftelijk aan te geven periode opgave te doen van alle gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van het loon van elk van de bij hem in dienst zijnde werknemers. Deze opgave bevat tenminste: naam en voorletter(s); geboortedatum; het aantal gewerkte dagen in de in het verzoek aangegeven periode; de data van de dagen waarop is gewerkt, dan wel, indien dit in het verzoek is aangegeven, het aantal dagen waarover loon is genoten; het voor premieberekening sociale verzekering in aanmerking komende loon, desgevraagd gesplitst per wet, genoten in de in het verzoek aangegeven periode.
Artikel 90, eerste lid, Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, bepaalt dat de werkgever een zodanige administratie voert dat hij aan de uitvoeringsinstelling de inlichtingen kan verstrekken die noodzakelijk zijn voor het verrichten van de in artikel 41 bedoelde werkzaamheden door de uitvoeringsinstelling.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, CSV, stelt, indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, het UWV ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast.
Krachtens artikel 3, eerste lid, van het Besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989 (hierna te noemen: het Fooienbesluit) wordt de werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de horeca-CAO), die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. (...)
In december 1995 is bij het Hoofd van de afdeling Looninspectie van GAK Nederland BV een opdracht binnengekomen van de bedrijfsvereniging (thans het UWV) om de organisatiestructuur van Horeko BV, Horeca Grote Markt ZZ Groningen BV, G.F. Groninger Food BV en Vrieko BV in kaart te brengen. Tevens was het de opdracht om te onderzoeken of de handelwijze in deze besloten vennootschappen ertoe zou leiden dat de bedrijfsvereniging zou worden benadeeld, doordat over een te laag brutoloon te weinig premies sociale verzekeringen zouden worden berekend.
In verband hiermee is door twee looninspecteurs in de periode gelegen tussen juli 1996 en december 1996 een onderzoek ingesteld naar voornoemde vennootschappen, evenals naar CV Verenigde Horecabedrijven Poelestraat en CV Verenigde Horecabedrijven Drenthe. Uit het onderzoek kwam naar voren dat het een organisatie betreft van vennootschappen en personen die zich vooral richt op de exploitatie van horecaondernemingen in Nederland.
Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek is door de opsporingsdienst van GAK Nederland BV een nader onderzoek ingesteld naar het mogelijk plegen van strafbare feiten door voornoemde vennootschappen en de verantwoordelijke bestuurders. Er werden 135 (ex-) werknemers van genoemde rechtspersonen als getuige gehoord.
Vervolgens is door middel van looncontroles en fraudeonderzoeken bij de zes horecaondernemingen onderzocht of deze bedrijven op juiste wijze een loonadministratie hebben gevoerd en het premieloon in de loonadministratie hebben verantwoord.
De controle ten aanzien van eiseres had betrekking op de periode 1993 tot en met 1997. Naar aanleiding van deze controle heeft verweerder correctienota's en een administratieve boete opgelegd. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder de bezwaren tegen de administratieve boete gegrond verklaard. De bezwaren tegen de correctienota's zijn deels gegrond verklaard en bepaald is dat de correctienota's naar beneden dienen te worden bijgesteld en dat deze bijstelling dient te geschieden conform de bedragen in de bijlage die bij de beslissing op bezwaar is gevoegd. Aan eiseres zijn evenwel geen herziene correctienota's opgelegd.
Ter onderbouwing van het bestreden besluit heeft verweerder het volgende aangevoerd.
De primaire bescheiden, zoals de daglijsten, urenlijsten en aftekenlijsten zijn niet bewaard. Omdat een deugdelijke administratie ontbrak, is van verder onderzoek afgezien en is een redelijke schatting gemaakt van het loon, waarbij aansluiting is gezocht bij de wel bekende gegevens en de gegevens verkregen uit het fraudeonderzoek. Op basis van de verklaringen van gehoorde werknemers is het loon sociale verzekeringen per individuele werknemer vastgesteld. Deze vaststelling is vervolgens vergeleken met het door eiseres opgegeven loon voor de sociale verzekeringen en het aantal loondagen. Uit deze vergelijking is de schade per werknemer bepaald. Doordat niet alle werknemers zijn gehoord is de nadeelberekening -waarbij rekening is gehouden met een veiligheidsmarge en het voorzichtigheids-principe is gehanteerd- tot stand gebracht door middel van extrapolatie van de berekende niet-verantwoorde premielonen van de gehoorde werknemers. Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift zijn de berekeningen nogmaals gecontroleerd en heeft in een aantal gevallen een correctie plaatsgevonden.
Tijdens de diverse looncontroles is geconstateerd dat een groot aantal medewerkers niet het loon heeft ontvangen dat zij gelet op het bepaalde in de horeca-CAO zou moeten ontvangen. Gelet hierop is artikel 3 van het Fooienbesluit van toepassing en worden betrokkenen geacht fooien te genieten van derden ter grootte van het minimum CAO-loon verminderd met het van eiseres ontvangen loon.
Eiseres heeft in beroep het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft een onderzoek dat een ander doel diende -de vaststelling dat sprake is van strafbare feiten- gebruikt voor de constatering dat te weinig premies werknemersverzekeringen zijn afgedragen. Dit kan niet, nu bij het opleggen van correctienota's niet zonder meer mag worden uitgegaan van het bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van een strafrechtelijk onderzoek. Voorts is niet duidelijk geworden welke resultaten hebben geleid tot een nader in te stellen strafrechtelijk onderzoek.
Bovendien is de Officier van Justitie niet overgegaan tot vervolging van eiseres, maar is een transactie aangeboden en heeft de Belastingdienst na nadere bestudering van het onderzoek besloten geen naheffingsaanslagen op te leggen en is een compromis gesloten met eiseres.
Subsidiair geldt dat verweerder het onderzoek onjuist en onzorgvuldig heeft uitgevoerd, nu onvoldoende rekening is gehouden met gegevens die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld. Bij het vaststellen van de premie had verweerder informatie moeten inwinnen bij eiseres en deze informatie daarbij moeten betrekken. De nadeelberekeningen zijn evenwel enkel opgesteld aan de hand van de getuigenverklaringen afgelegd door (ex-) werknemers. Van de gelegenheid tot inzage in die bescheiden die wel voorhanden waren, is door verweerder geen gebruik gemaakt.
Bovendien komt in de getuigenverklaringen steeds naar voren hoeveel dagen of uren de betreffende getuige in een week gemiddeld heeft gewerkt en hoeveel weken er gemiddeld in een jaar werd gewerkt. Als dit wordt afgezet tegen de openingstijden moet worden geconcludeerd dat de getuigen op dagen meer uren hebben gewerkt dan de betreffende horecagelegenheid open was. Het begrip "gemiddeld" is derhalve door verweerder verkeerd geïnterpreteerd. Bedoeld zal zijn "doorgaans". Gelet hierop heeft verweerder de schadeberekeningen te hoog opgesteld.
De gehouden steekproef is op "strafrechtelijke wijze" opgezet en voldoet derhalve niet aan de eisen van representativiteit en selectiecriteria, die vereist zijn voor een fraudeonderzoek ten aanzien van de sociale verzekeringspremies.
Meer subsidiair geldt dat verweerder de wettelijke bepalingen onjuist heeft toegepast.
Uit hetgeen door verweerder is aangevoerd kan niet worden afgeleid dat eiseres de verplichtingen zoals limitatief opgesomd in het Loonadministratiebesluit heeft geschonden. Er wordt enkel aangegeven dat zogenaamde primaire bescheiden -waarvan niet duidelijk is wat daaronder wordt verstaan- in de administratie ontbreken. Nu hierover niets staat vermeld in de CSV dan wel het Loonadministratiebesluit heeft eiseres hiermee niet in strijd gehandeld.
Het Fooienbesluit dient buiten toepassing te worden gelaten, nu uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet gezegd kan worden dat het verschil tussen het lagere daadwerkelijk uitbetaalde loon en het geldende CAO-loon geacht kan worden voor de fiscale en sociaalrechtelijke wetgeving reeds te zijn genoten. De reden hiervoor is dat de werknemer een civiele vordering heeft op de werkgever voor dat gedeelte. Eerst op het moment dat de werkgever overgaat tot betaling is sprake van loon. Indien het Fooienbesluit wel van toepassing zou zijn, is sprake van een dubbele heffing op het moment dat de werkgever tot uitbetaling overgaat.
Bovendien is verweerder bij de toepassing van het Fooienbesluit uitgegaan van het minimumloon volgens de horeca-CAO. Verweerder heeft echter geen rekening gehouden met het feit dat in de periodes 1 april 1996 tot 5 december 1996 en 1 april 1997 tot 30 mei 1998 deze CAO niet algemeen verbindend was verklaard. In deze periodes geldt als minimumloon dan ook het wettelijk minimumloon.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Ten aanzien van de wijze van besluitvorming
In het bestreden besluit staat vermeld dat de in primo opgelegde correctienota's naar beneden dienen te worden bijgesteld. Voor de herberekening wordt verwezen naar een bij het besluit behorende bijlage.
De rechtbank is van oordeel dat deze wijze van besluitvorming strijdig is met artikel 7:11 Awb, waaruit volgt dat in bezwaar een heroverweging van het primaire besluit dient plaats te vinden. Dit brengt in het licht van de uitspraak van de CRvB 4 juni 2002, USZ 2002/249, mee dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
In het onderhavige geval heeft bij de beslissing op bezwaar immers geen volledige heroverweging plaatsgevonden, nu uit de beslissing op bezwaar niet onomstotelijk blijkt wat de feitelijke consequenties zijn van de gedeeltelijke gegrondverklaring van het bezwaar. Weliswaar kan uit de 49 pagina's tellende bijlage worden afgeleid dat ten aanzien van eiseres de premiebedragen niet gewijzigd zijn, doch nu in de beslissing op bezwaar expliciet gewag wordt gemaakt van een bijstelling naar beneden, is geen sprake van eenduidigheid. Ter zitting is door de gemachtigde van eiseres aangegeven dat hem pas duidelijk werd dat er geen herziene correctienota's meer zouden volgen toen hij in de met deze zaak samenhangende zaken wel nota's ontving.
Aan het voorgaande doet niet af dat verweerder ter zitting heeft aangevoerd dat de vermelding in het bestreden besluit van een bijstelling naar beneden beschouwd moet worden als een kennelijke verschrijving.
De rechtbank zal thans beoordelen in hoeverre de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Ten aanzien van het strafrechtelijk onderzoek
Uit het dossier volgt dat het ten tijde van het opstarten van het onderzoek naar zes vennootschappen, waaronder eiseres, de bedoeling was een administratief onderzoek te doen. Toen echter bleek dat er primaire bescheiden waren vernietigd, is er voor gekozen het onderzoek op strafrechtelijke leest voort te zetten. De resultaten van dit onderzoek hebben verweerder vervolgens aanleiding gegeven te onderzoeken of er sprake was van een correcte loonadministratie en of het premieloon op de juiste wijze was verantwoord. In dat geval is verweerder immers wettelijk verplicht om ambtshalve de premies vast te stellen en te innen. Niet valt in te zien waarom deze handelwijze van verweerder niet juist zou zijn, te meer nu uit het dossier blijkt dat de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek weliswaar de aanleiding zijn geweest voor het onderzoek in het kader van sociale verzekeringsfraude, doch dat vervolgens zelfstandig onderzoek is gedaan, waarbij onder meer het door eiseres opgegeven loon is gecontroleerd.
Ten aanzien van de handelwijze van andere organen
De officier van justitie heeft eiseres een transactie aangeboden en eiseres heeft met de Belastingdienst een compromis gesloten. Nog afgezien van het feit dat hieruit niet de conclusie getrokken mag worden dat voornoemde organen van oordeel waren dat er onvoldoende bewijs was jegens eiseres, geldt dat verweerder op geen enkele wijze gebonden is aan dergelijke beslissingen. Verweerder heeft een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het vaststellen en innen van premies voor de sociale werknemersverzekeringen.
Voor zover eiseres een beroep doet op de afspraak met de Belastingdienst dat de primaire bescheiden slechts een maand bewaard hoefden te blijven, geldt ook hiervoor dat verweerder niet gebonden is aan deze afspraak. Het had op de weg van eiseres gelegen om met verweerder in contact te treden over deze afspraak. Zij kon en mocht er niet van uitgaan dat deze afspraak van rechtswege ook ten opzichte van verweerder zou gelden.
Ten aanzien van de primaire bescheiden
Op grond van artikel 10, eerste lid, CSV is een werkgever verplicht een administratie te voeren met inachtneming van nader te stellen regels. Deze regels zijn neergelegd in het Loonadministratiebesluit.
Indien een administratie niet verifieerbaar is, heeft de werkgever niet voldaan aan zijn verplichting op grond van artikel 90, eerste lid, OSV een zodanige administratie te voeren dat op basis daarvan aan de uitvoeringsinstelling inlichtingen kunnen worden verschaft teneinde tot een juiste premievaststelling te komen.
Uit artikel 13, eerste lid en onder b van het Loonadministratiebesluit volgt dat verweerder schriftelijk een periode kan aangeven waarover de werkgever opgave moet doen van alle gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van het loon van elk van de bij hem in dienst zijnde werknemers. Vast is komen te staan dat eiseres de daglijsten, urenlijsten en aftekenlijsten -door verweerder aangeduid als primaire bescheiden- niet heeft bewaard en zij derhalve niet aan deze verplichting kon voldoen. Ter zitting is weliswaar aangevoerd dat er wel bescheiden aanwezig waren, doch uit het door beëdigde looninspecteurs opgestelde looncontrolerapport blijkt dat hen is meegedeeld dat de primaire bescheiden zijn vernietigd. Bovendien is eiseres in de bezwaarfase in de gelegenheid geweest alsnog de primaire bescheiden over te leggen, doch dit is niet gebeurd.
Het feit dat eiseres wel de jaaropgavekaarten heeft ingevuld en opgestuurd aan verweerder, disculpeert haar niet. Uit artikel 90 OSV vloeit voort dat de administratie verifieerbaar moet zijn. Verificatie is alleen mogelijk indien de aan de loonstaat en jaaropgavekaart ten grondslag liggende bescheiden -logischerwijs primaire bescheiden genoemd- aanwezig zijn. Verweerder heeft aldus op goede gronden geoordeeld dat eiseres niet voldaan heeft aan haar verplichting tot het voeren van een deugdelijke loonadministratie.
Ten aanzien van de wijze van onderzoek
Omdat eiseres niet op de juiste wijze heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 10, eerste lid, CSV, heeft verweerder op grond van artikel 12, eerste lid, CSV ambtshalve het verschuldigde bedrag aan premies vastgesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zal in een geval waarin een deugdelijke administratie ontbreekt, waardoor individuele waardering en toerekening van loonbestanddelen niet mogelijk is, de uitvoeringsinstelling een redelijke schatting mogen maken, waarbij zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij wel bekende gegevens. Indien het geschatte loon afwijkt van het daadwerkelijk betaalde loon, komt dit voor risico van de werkgever.
Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder tot een acceptabele schatting van de verschuldigde loon- en premiebedragen gekomen. Verweerder heeft op goede gronden het aantal voor eiseres gewerkte uren, het tijdstip waarop gewerkt werd en de beloning kunnen vaststellen aan de hand van getuigenverklaringen van (ex-) werknemers. Nu de (ex-) werknemers zijn gehoord door beëdigde opsporingsambtenaren, gaat de rechtbank ervan uit dat de verklaringen neutraal en onbevooroordeeld tot stand zijn gekomen. Bovendien heeft eiseres geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou blijken dat de verklaringen niet juist zijn of dat verweerder de getuigenverklaringen verkeerd zou hebben geïnterpreteerd.
Omdat de primaire bescheiden niet aanwezig waren, bestond er voor verweerder geen aanleiding om nadere informatie in te winnen bij eiseres. De gedingstukken bieden voorts geen aanknopingspunten om tot een meer precieze schatting te komen.
Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de steekproef overweegt de rechtbank dat daarvan in casu geen sprake is geweest. Met een steekproef wordt in dit verband namelijk bedoeld het steekproefsgewijze controleren van de administratie, in welk geval dient te worden voldaan aan eisen als representativiteit en selectiecriteria. Nu echter in het onderhavige geval geen primaire bescheiden aanwezig waren, was de administratie ondeugdelijk en kon geen steekproef worden gedaan. De verschuldigde premies dienden op een andere wijze -via getuigenverklaringen van (ex-)werknemers en vervolgens door middel van extrapolatie naar de gehele onderneming- te worden berekend.
Ten aanzien van het Fooienbesluit
Verweerder heeft bij de berekening van het premieloon toepassing gegeven aan artikel 3 van het Fooienbesluit. Dit houdt in dat werknemers die niet rechtstreeks tenminste het voor hen geldende minimumloon ingevolge de horeca-CAO ontvangen, geacht worden fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. Eiseres heeft evenwel aangevoerd dat zij niet gebonden was aan de horeca-CAO in de periodes 1 april 1996 tot 5 december 1996 en 1 april 1997 tot 30 mei 1998, omdat de CAO in deze periodes niet algemeen verbindend verklaard was.
Vast staat dat de horeca-CAO in de periodes 1 april 1996 tot 5 december 1996 en 1 april 1997 tot 30 mei 1998 niet algemeen verbindend verklaard was. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit evenwel niet mee dat in deze periodes geen toepassing kan worden gegeven aan het Fooienbesluit. Uit een tweetal arresten van de Hoge Raad (HR 7 juni 2002, JAR 2002/154 en HR 28 januari 1994, JAR 1994/47) volgt namelijk dat "verkregen rechten" niet worden aangetast doordat de CAO-bepaling waarop zij berusten op een zeker moment ophoudt algemeen verbindend te zijn. Loon moet worden beschouwd als een "verkregen recht". In een periode waarin een CAO niet algemeen verbindend is, blijft een werknemer derhalve gerechtigd tot tenminste het minimumloon conform de CAO.
Gelet hierop mocht verweerder bij de berekening van het premieloon het voor de werknemers van eiseres ingevolge de horeca-CAO geldende minimumloon tot uitgangspunt nemen.
Door eiseres is niet betwist dat aan een aantal werknemers minder loon is uitbetaald dan op basis van de horeca-CAO zou moeten. Verweerder heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan dit artikel.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt weliswaar dat de werknemer, die minder loon heeft ontvangen dan op grond van de horeca-CAO vereist is, een civiele vordering heeft op zijn werkgever en dat deze vordering niet wordt beïnvloed door ontvangen fooi, doch deze jurisprudentie heeft betrekking op de relatie tussen werknemer en werkgever en staat derhalve los van het onderhavige geschil, dat ziet op de betrekking tussen werkgever en uitvoeringsorgaan. Gelet hierop acht de rechtbank de stelling van eiseres dat sprake zou zijn van een "dubbele heffing" onbegrijpelijk.
Slotsom
Uit het voorgaande volgt dat verweerder op goede gronden is overgegaan tot het opleggen van de genoemde correctienota's. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit zullen dan ook, op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb, geheel in stand gelaten worden.
Nu onderhavige zaak samenhangt met de zaak onder registratienummer AWB 01-584 CSV en in die zaak reeds een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder heeft plaatsgevonden, wordt een proceskostenveroordeling thans, op grond van artikel 3 juncto artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, achterwege gelaten.
4. BESLISSING
Rechtbank Groningen, sector Bestuursrecht, meervoudige kamer,
RECHT DOENDE,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van verweerder van 29 mei 2001;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van verweerder van 29 mei 2001 geheel in stand blijven.
Aldus gegeven door mr. H.C.P. Venema, vice-president en voorzitter, mr. drs. A. Houtman, rechter en mr. P.H.M. Smeets, rechter en in het openbaar door de voorzitter uitgesproken op , in tegenwoordigheid van H.H. Janssens als griffier.
De griffier De voorzitter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht.
Afschrift verzonden op: