Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
Reg.nr.: 69975 KG ZA 04-24
Datum uitspraak: 5 maart 2004
V O N N I S
in de zaak van:
de besloten vennootschap WESTERDIJK INSTALLATIEBEDRIJF B.V.,
statutair gevestigd te Delfzijl, kantoorhoudende te (9936 BK) Delfzijl aan de Rondeboslaan 22,
eiseres,
procureur mr. O.J. Praamstra,
en
1. [gedaagde 1],
wonende te [adres],
2. de besloten vennootschap FIVEL KLIMAATADVIES B.V.,
statutair gevestigd te Delfzijl, kantoorhoudende te (9901 AJ) Appingedam aan de Wijkstraat 38
gedaagden,
hierna tevens te noemen [gedaagde 1] respectievelijk Fivel,
procureur mr. L.A.M. Barendregt.
PROCESVERLOOP
Eiseres heeft gedaagden doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde 1] te gelasten alle door hem verrichte werkzaamheden voor Fivel te staken binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis en deze werkzaamheden gestaakt te houden tot 1 januari 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ? 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, gedurende welke [gedaagde 1] zich niet aan het uitgesproken gebod houdt;
II. Fivel te verbieden om, na ommekomst van een termijn van twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, werkzaamheden ten behoeve van haar onderneming te laten verrichten door [gedaagde 1], op straffe van verbeurte van een dwangsom van ? 1.500,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan, gedurende welke Fivel zich niet aan het uitgesproken verbod houdt;
III. Fivel te gelasten om, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan eiseres af te geven de volledige oplage van de door of namens Fivel geproduceerde brochure met de titel "Bedrijfsinformatie Referentielijst", op straffe van verbeurte van een dwangsom van ? 1.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan, gedurende welke Fivel zich niet aan het uitgesproken gebod houdt;
IV. Fivel te gelasten om, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan eiseres af te geven een volledige lijst met namen en adressen van geadresseerden aan wie de brochure met de titel "Bedrijfsinformatie Referentielijst" is verzonden of anderszins is verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ? 1.000,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke Fivel zich niet aan het uitgesproken gebod houdt;
V. gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding.
Op de voor de behandeling bepaalde dag, 9 februari 2004[AG3], is namens eiseres haar directeur
[directeur] verschenen, vergezeld van mr. Praamstra.
Aan de zijde van gedaagden zijn [gedaagde 1] en [naam], aandeelhouder en bestuurder van Fivel, verschenen, vergezeld van mr. Barendregt.
Eiseres heeft conform de dagvaarding voor eis geconcludeerd, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht.
Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd eiseres hierin niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en pleitnotities overgelegd.
Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld hun geschil in onderling overleg te beslechten en de voorzieningenrechter schriftelijk van de uitkomst van hun overleg in kennis te stellen.
De procureur van eiseres heeft bij faxbericht d.d. 18 februari 2004 laten weten dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt. Hij heeft gevraagd vonnis te wijzen.
De uitspraak is aanvankelijk bepaald op 27 februari 2004 en nadien aangehouden tot 5 maart 2004.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Vaststaande feiten:
a. De rechtsvoorgangster van eiseres en [gedaagde 1] hebben op 25 maart 2002 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, op grond waarvan [gedaagde 1] per 1 mei 2002 -voor de derde maal- in dienst is getreden bij eiseres, thans in de functie van -op papier- werkvoorbereider doch feitelijk in de functie van projectleider.
b. Artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst behelst een non-concurrentiebeding dat als volgt luidt:
"Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten gelijk of naar aard gelijk aan de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.
Ook zal de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 3 jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin deel hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van ? 22.500,-- per gebeurtenis en tevens ? 4.500,-- per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen. Het concurrentiebeding geldt niet als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt."
c. [gedaagde 1] heeft de arbeidsovereenkomst met eiseres bij brief van 26 november 2003 per 1 januari 2004 opgezegd en is per laatstgenoemde datum in dienst getreden van Fivel.
d. Enig aandeelhouder en bestuurder van Fivel is L.H.E. Beheer B.V., waarvan [naam] enig aandeelhouder en bestuurder is.
e. [naam] is eerder vennoot geweest van eiseres. In die hoedanigheid heeft hij destijds de litigieuze arbeidsovereenkomst -met het daarin opgenomen non-concurrentiebeding- met [gedaagde 1] gesloten.
f. Fivel staat bij het handelsregister ingeschreven onder de bedrijfsomschrijving: "Het ontwerpen, tekenen, calculeren, begroten en begeleiden en uitvoeren van installatietechnische projecten."
g. Fivel heeft in januari 2004 een brochure uitgebracht met de titel "Bedrijfsinformatie Referentielijst" en deze verspreid onder een deel van haar klanten. In de brochure wordt verwezen naar een aantal door eiseres gerealiseerde projecten waarbij de indruk wordt gewekt dat Fivel deze projecten heeft gerealiseerd.
h. Bij brief van de procureur van eiseres d.d. 23 januari 2004 is Fivel gesommeerd geen gebruik meer te maken van de diensten van [gedaagde 1] en voor woensdag 28 januari 2004 alle in het bezit van Fivel zijnde brochures te vernietigen en de procureur een lijst toe te zenden van personen, bedrijven en instellingen aan wie de brochure is overhandigd.
i. Bij brief d.d. 23 januari 2004 van de procureur van eiseres is [gedaagde 1] gesommeerd zijn werkzaamheden voor Fivel te staken en gestaakt te houden tot 1 januari 2007.
2. Standpunt van eiseres :
Door per 1 januari 2004 met Fivel een arbeidsovereenkomst aan te gaan -wetende dat de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en hem een non-concurrentiebeding behelsde- en werkzaamheden te verrichten die vallen onder het bereik van het concurrentiebeding, heeft [gedaagde 1] het non-concurrentie-beding geschonden.
[gedaagde 1] tracht voorts lopende opdrachten van eiseres over te nemen. Door deze handelwijze van [gedaagde 1]
-die bij eiseres de vaandeldrager van het bedrijf was en met wie de opdrachtgevers hoofdzakelijk contact hadden over de uitvoering, eventuele wijzigingen, planning en meerwerk- lijdt eiseres schade.
Fivel -wetende van het concurrentiebeding en van het feit dat [gedaagde 1] financieel nauwelijks getroffen zal worden door een veroordeling vanwege de omstandigheid dat de Wet Schuldsanering op hem van toepassing is verklaard- heeft door [gedaagde 1] in dienst te nemen eveneens onrechtmatig gehandeld jegens eiseres.
Ook is het verspreiden door Fivel van de brochure "Bedrijfsinformatie Referentielijst" met daarin misleidende dan wel onjuiste informatie onrechtmatig jegens eiseres en lijdt eiseres daardoor schade.
3. Standpunt van [gedaagde 1] en Fivel:
Eiseres heeft noch in november 2003 noch in latere gesprekken -waar is gesproken over samenwerkingsvormen- aangegeven dat zij de door [gedaagde 1] bij Fivel te verrichten werkzaamheden strijdig achtte met het non-concurrentiebeding en dat zij [gedaagde 1] aan het beding zal houden.
Fivel is een onderneming die zich -in tegenstelling tot het installatiebedrijf van eiseres- bezighoudt met advieswerk en is in die zin niet concurrerend jegens eiseres. Dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel anders doet vermoeden, doet daaraan niet af.
De werkzaamheden van [gedaagde 1] bij eiseres betroffen de technische uitvoering van het aangenomen werk terwijl [gedaagde 1] bij Fivel adviserend bezig is.
De brief van 2 januari 2004 van Fivel aan eiseres -waarin wordt gesproken over Akzo, een bedrijf waarvoor eiseres een opdracht uitvoerde- dient niet te worden gezien als zou sprake zijn van concurrerende werkzaamheden doch moet worden opgevat als een voorstel om tot mogelijke samenwerking te komen.
Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat [gedaagde 1] gehouden is aan het concurrentiebeding dan dient het beding zowel qua gebied als in tijd gematigd te worden.
3. Beoordeling van het geschil:
3.1 Niet in geschil is dat het tussen eiseres en [gedaagde 1] overeengekomen non-concurrentiebeding als zodanig voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen. Partijen twisten over de vraag in hoeverre thans naleving daarvan van [gedaagde 1] kan worden gevergd.
3.2 Ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW Pro kan de rechter een overeengekomen non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen wanneer de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld.
De vraag of [gedaagde 1] in dit geval kan en mag worden gehouden aan het concurrentiebeding zal derhalve moeten worden beantwoord aan de hand van voormelde belangenafweging.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
3.3 Uit de stellingen van partijen alsmede uit het verhandelde ter zitting wordt als niet onaannemelijk geacht dat eiseres en Fivel ten opzichte van elkaar concurrerende ondernemingen zijn. Daaraan doet niet af dat de een zich meer toelegt op de technische uitvoering en de ander meer adviserend bezig is. Beide ondernemingen opereren in hetzelfde gebied en richten zich voor wat betreft hun diensten tot dezelfde klanten. Naar voorshands oordeel is het belang van eiseres bij handhaving van het door haar overeengekomen non-concurrentiebeding daarmee voldoende gegeven.
3.4 Dat [gedaagde 1] door het beding in de gegeven omstandigheden onbillijk wordt benadeeld, is voorshands onvoldoende gebleken. Dienaangaande wordt allereerst overwogen dat [gedaagde 1] door ondertekening van de schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met het daarin opgenomen non-concurrentie-beding, in welk verband het er voor moet worden gehouden dat hij de gevolgen van dit voor hem bezwarende beding goed willens en wetens heeft aanvaard. Dit laatste strookt ook met het vereiste ingevolge artikel 7:653 lid 1 BW Pro dat een beding slechts geldig is indien het -zoals in casu- schriftelijk met de werkgever is overeengekomen.
De omstandigheid dat sprake was van een kort dienstverband van [gedaagde 1] bij eiseres en dat eiseres alleen met [gedaagde 1] en niet met haar overige werknemers een non-concurrentiebeding heeft gesloten, doet daaraan niet af. Het sluiten van het beding was klaarblijkelijk ingegeven door de bijzondere positie die [gedaagde 1] in de onderneming van eiseres innam en door het feit dat [gedaagde 1] voor de indiensttreding van 1 mei 2002 reeds tweemaal eerder in dienstverband werkzaam voor eiseres was geweest.
3.5 Niettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat het overeengekomen beding in tijd en gebied dient te worden beperkt.
De sub 1 en 2 gevraagde voorzieningen zullen in die zin worden toegewezen dat het zich onthouden van concurrerende werkzaamheden -vallende onder het bereik van het non-concurrentiebeding- door [gedaagde 1] en Fivel jegens eiseres zal worden beperkt tot één jaar na betekening van dit vonnis en zal gelden voor de drie noordelijke provincies en voorts op de wijze als in het dictum vermeld.
3.6 De sub 3 en 4 gevraagde voorzieningen zullen -als onweersproken- worden toegewezen.
3.7 Aan een en ander zal een dwangsom worden verbonden welke zal worden gemaximeerd als in het dictum vermeld.
3.8 Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
1. verbiedt [gedaagde 1] gedurende één jaar na betekening van dit vonnis werkzaamheden binnen de provincies Groningen, Friesland en Drenthe voor Fivel te verrichten welke vallen onder het bereik van het tussen hem en eiseres gesloten non-concurrentiebeding;
2. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan eiseres van een dwangsom groot ? 500,-- (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ? 10.000,-- (tienduizend euro) aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden;
3. verbiedt Fivel om [gedaagde 1] gedurende één jaar na betekening van dit vonnis werkzaamheden, die vallen binnen het bereik van het tussen [gedaagde 1] en eiseres gesloten non-concurrentiebeding, ten behoeve van haar onderneming in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe te laten verrichten;
4. gelast Fivel om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, aan eiseres af te geven de volledige oplage van de door of namens Fivel geproduceerde brochure met de titel "Bedrijfsinformatie Referentielijst";
5. gelasten Fivel om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, aan eiseres af te geven een volledige lijst met namen en adressen van geadresseerden aan wie de brochure met de titel "Bedrijfsinformatie Referentielijst" is verzonden of anderszins is verstrekt;
6. veroordeelt Fivel tot betaling aan eiseres van een dwangsom groot ? 1.000,-- (duizend euro) voor iedere dag dat niet aan het hiervoor onder 3 gegeven verbod dan wel aan de onder 4 en 5 gegeven bevelen wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ? 60.000,-- (zestigduizend euro) aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden;
7. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseres begroot op ? 275,40 aan verschotten en op ? 703,-- aan salaris van de procureur;
8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, voorzieningenrechter en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.