3. Beoordeling van de vorderingen jegens HCG
3.1 De aard van de vordering brengt met zich mee dat eisers een spoedeisend belang hebben.
Dat zij in 2003 geen bezwaar hebben gemaakt tegen de ontslagaanzegging door de curator en in 2004 zonder protest arbeidsovereenkomsten met Zeemossel BV hebben ondertekend, doet aan dit oordeel niet af; eisers zijn immers eerst in 2005 geconfronteerd met de consequenties die hun werkgeefster wenst te verbinden aan de gebeurtenissen in voorgaande jaren.
De omstandigheid dat [eiser 2] inmiddels ander werk heeft gevonden doet aan dat oordeel evenmin af. De arbeidsduur van [eiser 2] bij zijn nieuwe werkgever is immers korter dan die bij HCG was en bovendien is niet gesteld of gebleken dat [eiser 2] met die nieuwe werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten.
Van eisers kan niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwachten.
3.2 De advocaat van eisers heeft ter zitting naar voren gebracht dat de FNV Horecabond zich wat betreft het 'restitutierisico' garant stelt; de ter zitting eisers vergezellende vertegenwoordiger van genoemde bond heeft dit niet weersproken. Gelet op dit een en ander kan er niet een zodanig restitutierisico aanwezig worden geacht dat dit thans aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.
3.3.1 De primaire grondslag van de vordering jegens HCG is dat de arbeidsovereenkomst met eisers op
8 april 2005 niet van rechtswege eindigde omdat er op genoemde datum geen sprake was van een (aflopende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die slechts door opzegging of ontbinding (welke niet plaatsvonden) kon eindigen.
3.3.2 De stelling dat er op 8 april 2005 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is nader primair aldus onderbouwd dat de door de curator gedane ontslagaanzegging op 7 oktober 2003 geen effect heeft gesorteerd omdat de aanvankelijke vernietiging van de bedrijfsoverdracht van VHA op Vrieko BV is geheeld door de latere betaling van een goodwill-overnamesom door Plassania.
De kantonrechter verwerpt deze gedachtegang van eisers. Daargelaten dat een vernietiging niet van rechtswege ongedaan wordt gemaakt door een omstandigheid als hier aangevoerd (betaling van een geldsom), geldt in ieder geval dat op het moment dat de curator aan eisers ontslag aanzegde (7 oktober 2003) zij in dienst van het failliete VHA waren, zodat de curator tot het verlenen van ontslag bevoegd was. Vervolgens hebben eisers niet binnen de in de Faillissementswet genoemde termijn van 5 dagen bezwaar gemaakt tegen de ontslagaanzegging. In het kader van dit kort geding moet er dan ook van worden uitgegaan dat het ontslag wel degelijk dient te worden aangemerkt als een rechtsgeldig ontslag als bedoeld in art. 40 Faillissementswet.
Nog gedurende de opzegtermijn zijn eisers daarop in dienst getreden van Zeemossel BV; immers reeds op 9 oktober 2003 heeft die pachter De Brasserie geopend en zijn eisers in de onderneming weer aan het werk gegaan.
3.3.3 Op dit laatste baseren eisers zich in hun subsidiaire onderbouwing van hun standpunt dat er op 8 april 2005 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eisers stellen dat door toedoen van het tweede lid van art. 7:668a BW er op 9 oktober 2003 met Zeemossel BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, welke arbeidsovereenkomst doordat HCG de onderneming heeft overgenomen, per 23 januari 2005 is overgegaan op deze vennootschap.
Gedaagden weerspreken dat art. 7:668a lid 2 BW een effect kan hebben als door eisers gesuggereerd. Gedaagden wijzen op de in art. 7:666 BW neergelegde regel dat de werknemers bescherming biedende bepalingen inzake de overgang van een onderneming (art. 7:662 BW e.v.) niet gelden in geval van faillissement; dit artikel 7:666 BW zou niet omzeild kunnen worden door de voor een heel andere situatie geschreven bepaling art. 7:668a lid 2 BW.
De kantonrechter volgt gedaagden in hun uitleg van de wet niet.
Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art. 7:662 BW e.v.), vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7:668a lid 2 BW wél toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van curator en rechter-commissaris 'vrijelijk' een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7:662 BW e.v. geldt immers niet), maar áls hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele 'oude' pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet 'beroofd' kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben, die nadien door niet-verlenging eindigt.
Nu in het onderhavige geval aan de vereisten van het tweede lid van art. 7:668a BW is voldaan (opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, geen interval van langer dan drie maanden) en de in art. 7:668a BW gestelde termijn van 36 maanden op 9 oktober 2003 (ruimschoots) was volgemaakt, had Zeemossel BV te gelden als opvolgend werkgever in de zin van bedoelde bepaling. Omdat nadien de onderneming in de zin van art. 7:662 BW van Zeemossel BV is overgegaan op HCG, is (ook) tussen deze gedaagde en eisers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van kracht, welke nog bestond in april 2005. Van beëindiging van rechtswege van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was op 8 april 2005 derhalve geen sprake.
De omstandigheid dat eisers tot twee maal toe een door Zeemossel BV gepresenteerd contract met betrekking tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben getekend, is in het licht van
art. 7:668a BW niet van belang.
3.4 Op grond van het voorgaande liggen de primaire vorderingen (wedertewerkstelling, betaling van salaris en vergoeding van buitengerechtelijke kosten) jegens HCG voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd als hierna aangegeven en dat de kantonrechter aanleiding ziet om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Uit de processtukken blijkt dat door de gemachtigde van eisers buitengerechtelijke werkzaamheden van een dusdanige omvang zijn verricht dat toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten gerechtvaardigd is. HCG zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
3.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft niet meer te worden ingegaan op de door eisers gestelde 'leeftijdsdiscriminatie'. Hetgeen eisers (en als reactie daarop gedaagden) hieromtrent hebben aangevoerd geldt namelijk slechts voor het geval de arbeidsovereenkomsten tussen HCG en eisers op
8 april 2005 zouden zijn geëindigd. Zoals hiervoor is vastgesteld is dat echter niet het geval.