Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Civielrecht
zaaknr.: 71220 /HA ZA 04-292
vonnis d.d. 11 januari 2006
in de zaak van:
de besloten vennootschap AKZO NOBEL BASE CHEMICALS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
hierna te noemen Akzo,
procureur mr. E.F.A. Dams
en
de besloten vennootschap NOVEON RESIN B.V.,
gevestigd Delfzijl,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen Noveon,
procureur mr. P.E. Mazel
PROCESVERLOOP
Akzo heeft op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht wordt verklaard dat een juiste uitleg en toepassing van artikel 5.2 van de tussen partijen op 31 januari 1997 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) meebrengt dat de basis voor de halfjaarlijkse herziening van de door Akzo aan Noveon in rekening te brengen prijzen voor geleverd chloor is de ontwikkeling van de gemiddelde chloorprijs voor pijplijnklanten van Akzo in Nederland gedurende dezelfde periode en dat dit meer concreet betekent dat de prijs die Noveon dient te betalen voor chloor wordt bepaald door de prijsveranderingen van de twee grootste referentieklanten in Nederland voor wie een commerciële prijs voor chloor als zodanig wordt overeengekomen, derhalve niet de klanten waarbij een ander prijsmechanisme geldt (zoals ECU prijzen of margin sharing) en ongeacht de vestigingsplaats van de betreffende klanten binnen Nederland;
b. voor recht wordt verklaard dat de prijsontwikkeling van door Akzo ingevolge de overeenkomst aan Noveon geleverd chloor voor de periode 1 januari 2003 tot 1 januari 2004 dient te worden gebaseerd op de gemiddelde prijsontwikkeling van chloor voor Kerr-McGee en Nufarm over diezelfde periode;
c. voor recht wordt verklaard dat de prijsontwikkeling van door Akzo ingevolge de overeenkomst aan Noveon geleverd chloor voor het eerste halfjaar van 2004 dient te worden gebaseerd op de gemiddelde prijsontwikkeling van chloor voor Kerr-McGee en Teijin Twaron over diezelfde periode;
d. Noveon wordt veroordeeld om aan Akzo te betalen € 50.928,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag telkens vanaf de vervaldata van de betreffende facturen;
e. Noveon wordt veroordeeld om ingaande de maand januari 2004 aan Akzo te betalen voor geleverd chloor de bedragen inclusief verhogingen zoals die zijn c.q. worden vastgesteld met inachtneming van vorenstaande verklaringen voor recht, in geval van te late betaling telkens vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen telkens vanaf de vervaldata van de betreffende facturen;
f. Noveon wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
Noveon heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd dat Akzo in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat haar vorderingen dienen te worden afgewezen, en in reconventie gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat een juiste uitleg en toepassing van art. 5.2 van de overeenkomst meebrengt dat de basis voor de halfjaarlijkse herziening van de geldende chloorprijs wordt berekend conform de letterlijke en duidelijke tekst van art. 5.2 van de Overeenkomst, derhalve met inachtneming van de chloorprijzen die gelden voor Shin-Etsu en Resolution, alsmede Akzo wordt bevolen dat zij volledige medewerking verleent door openlegging van de complete administratie betreffende de chloorprijsberekeningen voor haar grootste Rotterdamse chloorafnemers, een en ander op voet van de artikelen 162 en 843a Rv en Akzo wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
Akzo heeft in conventie gerepliceerd en in reconventie bij antwoord geconcludeerd dat Noveon niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar vorderingen worden afgewezen.
Een door Noveon ingestelde incidentele vordering tot inzage, afschrift of uittreksel als bedoeld in artikel 843a Rv heeft de rechtbank bij vonnis van 13 april 2005 afgewezen.
Vervolgens heeft Noveon een conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende een conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende een conclusie tot eiswijziging in reconventie genomen. Daarbij heeft Noveon haar eerste vordering in reconventie gehandhaafd, alsmede haar vordering in conventie en reconventie tot veroordeling van Akzo in de kosten van het geding, doch haar tweede vordering in reconventie als volgt nader geconcretiseerd:
Primair:
Akzo te veroordelen, om op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per (gedeelte van een) dag dat zij na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis in kopie aan Noveon over te leggen:
a. alle (raam)contracten, inkooporders, opdrachtbevestigingen, facturen, en afleverdocumenten waaruit blijkt de hoeveelheden chloor die Shin-Etsu van Akzo heeft afgenomen vanaf het moment van de overname van de PVC-productielocatie van Rovin tot en met kwartaal 3 van 2004, én indien zou blijken dat zij één van de twee grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zou zijn, de prijzen waartegen die leveranties hebben plaatsgevonden.
b. alle (raam)contracten, inkooporders, opdrachtbevestigingen, facturen, en afleverdocumenten waaruit blijkt de hoeveelheden chloor die Resolution van Akzo heeft afgenomen vanaf het moment van de overname van de betreffende business unit van Shell tot en met kwartaal 3 van 2004, én indien zou blijken dat zij één van de twee grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zou zijn, de prijzen waartegen die leveranties hebben plaatsgevonden.
c. een verklaring van haar accountant KPMG inhoudende dat de documentatie die Akzo overlegt ter uitvoering van de vorderingen als hierboven onder a en b vermeld een in alle opzichten juist en volledig overzicht biedt van de door Akzo aan Shin-Etsu en Resolution vanaf de respectievelijke begindata als hierboven onder a en b vermeld tot en met kwartaal 3 van 2004 geleverde hoeveelheden chloor en indien daaruit zou blijken dat zij de grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zijn, de voor hen berekende chloorprijzen.
Subsidiair:
Akzo te veroordelen, om op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per (gedeelte van een) dag dat zij na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis in kopie aan Noveon inzage te verstrekken in:
a. alle (raam)contracten, inkooporders, opdrachtbevestigingen, facturen, en afleverdocumenten waaruit blijkt de hoeveelheden chloor die Shin-Etsu van Akzo heeft afgenomen vanaf het moment van de overname van de PVC-productielocatie van Rovin tot en met kwartaal 3 van 2004, én indien zou blijken dat zij één van de twee grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zou zijn, de prijzen waartegen die leveranties hebben plaatsgevonden.
b. alle (raam)contracten, inkooporders, opdrachtbevestigingen, facturen, en afleverdocumenten waaruit blijkt de hoeveelheden chloor die Resolution van Akzo heeft afgenomen vanaf het moment van de overname van de betreffende business unit van Shell tot en met kwartaal 3 van 2004, én indien zou blijken dat zij één van de twee grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zou zijn, de prijzen waartegen die leveranties hebben plaatsgevonden.
c. een verklaring van haar accountant KPMG inhoudende dat de documentatie die Akzo overlegt ter uitvoering van de vorderingen als hierboven onder a en b vermeld een in alle opzichten juist en volledig overzicht biedt van de door Akzo aan Shin-Etsu en Resolution vanaf de respectievelijke begindata als hierboven onder a en b vermeld tot en met kwartaal 3 van 2004 geleverde hoeveelheden chloor en indien daaruit zou blijken dat zij de grootste pijplijnklanten in de Rotterdamse regio zijn, de voor hen berekende chloorprijzen.
Akzo heeft vervolgens bij conclusie van dupliek in reconventie ertoe geconcludeerd dat de tweede gewijzigde vordering van Noveon in al haar onderdelen moet worden afgewezen en Noveon in de kosten van het geding moet worden veroordeeld, alsmede de rechtbank uitdrukkelijk verzocht een te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Daarna heeft Noveon om pleidooi verzocht. Dit pleidooi heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2005. Partijen hebben daarbij pleitaantekeningen aan de rechtbank overgelegd. Tevens heeft Akzo nog producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.
RECHTSOVERWEGINGEN
in conventie en in reconventie
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet althans niet voldoende betwist en op grond van de inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast:
1.1 Akzo produceert en verkoopt basischemicaliën, waaronder chloor. Chloor wordt geproduceerd middels elektrolyse van zout in een oplossing. Daarbij komt chloor, natronloog en waterstof in vaste verhoudingen vrij. In Nederland is Akzo de enige die chloor voor derden produceert. Dit doet zij in Delfzijl, Hengelo en Rotterdam. Voor wat betreft Delfzijl vindt de productie plaats op een industrieterrein dat bekend staat als ‘het Chemiepark’, dat door Akzo wordt beheerd.
1.2 Niet alleen het aantal producenten maar ook het aantal afnemers van chloor in bulk is in Nederland beperkt. Een van die afnemers is Noveon, die evenals Akzo gevestigd is op het Chemiepark. Zij krijgt de chloor van Akzo in bulk en per pijplijn naar haar fabriek op het Chemiepark geleverd. Het chloor wordt door Noveon gebruikt voor de productie van polyvinylchloride.
1.3 De levering van de chloor door Akzo aan Noveon vindt haar basis in een overeenkomst die partijen op 31 januari 1997 zijn aangegaan voor een periode van 15 jaar (hierna: de Overeenkomst). Artikel 5.2 van de Overeenkomst luidt:
“The Price for the first Half Year 1996 is agreed at NLG 350 (three hundred and fifty Netherlands Guilders) per Ton.
Basis for determining the Price for the subsequent Half Years shall be the average chlorine price development for pipeline customers in the Netherlands over the same periode. This price development will be determined by taking the average development of the prices paid to Akzo Nobel by its two largest pipeline customers for chlorine, not including Rovin and Shell, in the Rotterdam area. If the commercial customer mix would change in the future, the mutual spirit will be to develop a method of price determination as close as possible to the concept originally agreed upon; that is, Delfzijl Resin C.V. will pay on average the same price as Akzo Nobel’s largest pipeline customers for chlorine.
If, in the future, the chlorine price for customers in the Rotterdam area would be revised because of exeptional changes in the cost of railway transport, such component will not be part of the price determination vis-à-vis the BFG Plant.”
1.4 Partijen verschillen van mening over de uitleg en toepassing van de eerste twee paragrafen van artikel 5.2 van de Overeenkomst, en derhalve over de koopprijs voor geleverd en nog te leveren chloor (de laatste paragraaf van artikel 5.2 is niet onderwerp van discussie tussen partijen en kan derhalve buiten beschouwing worden gelaten).
1.5 Partijen hebben getracht hun geschil conform artikel 11.2 van de Overeenkomst in onderling overleg op te lossen. Het is echter niet gelukt om tot overeenstemming te geraken, zodat zij conform artikel 11.3 van de Overeenkomst hun geschil hebben voorgelegd aan de rechtbank.
2. Standpunt van partijen en beoordeling
2.1 Akzo baseert haar vordering op artikel 5.2 van de Overeenkomst. Volgens Akzo brengt dit mee dat Shin-Etsu – als rechtsopvolger van Rovin – en Resolution – als rechtsopvolger van Shell – zijn uitgesloten als referentieklanten voor de bepaling van de door Noveon aan Akzo te betalen prijs voor chloorleveranties. Haar redenering is als volgt. In lijn met de oorspronkelijke bedoeling van de bench mark kunnen voor wat betreft de toekomstige prijsontwikkeling slechts die klanten in de vergelijking worden meegenomen ten aanzien van wie een separate chloorprijs geldt. Rovin en Shell zijn in artikel 5.2 van de Overeenkomst uitgesloten van de bench mark, omdat als mechanisme voor de prijsvorming van chloor voor deze twee klanten niet een separaat vastgestelde c.q. onderhandelde chloorprijs werd gehanteerd, doch het mechanisme van margin sharing. Gelet op het feit dat evenmin ten aanzien van hun rechtsopvolgers Shin-Etsu en Resolution een separaat vastgestelde c.q. onderhandelde chloorprijs wordt gehanteerd, doch de chloorprijs nog steeds aan de hand van het margin sharing meganisme tot stand komt, kunnen in lijn met de Overeenkomst Shin-Etsu en Resolution geen deel uitmaken van de bench mark. Een vergelijking tussen een separaat vastgestelde chloorprijs en een chloorprijs die op een andere manier tot stand komt – te weten via prijsvorming op basis van het productieproces van chloor (ECU-prijzen) of prijsvorming op basis van het productieproces van chloor én het productieproces waarvoor chloor als grondstof wordt gebruikt (margin sharing) is niet reëel en was en is dus de enige reden voor uitsluiting van voornoemde klanten. Artikel 5.2 van de Overeenkomst brengt dus mee, dat de prijs die Noveon dient te betalen voor chloor wordt bepaald door de prijsveranderingen van de twee grootste referentieklanten in Nederland voor wie een commerciële prijs voor chloor als zodanig wordt overeengekomen, derhalve niet de klanten waarbij een ander prijsmechanisme geldt (zoals ECU-prijzen of margin sharing) en ongeacht de vestigingsplaats van de betreffende klanten binnen Nederland. Meer concreet betekent dit volgens Akzo dat voor wat betreft de periode 1 januari 2003 tot 1 januari 2004 slechts haar klanten Kerr-McGee en Nufarm in aanmerking komen voor de benchmark, en voor wat betreft het eerste halfjaar van 2004 slechts Kerr-McGee en Teijin Twaron.
2.2 Noveon meent daarentegen dat de door Shin-Etsu en Resolution betaalde prijzen moeten worden meegenomen in de berekening van de door Noveon te betalen prijzen. Zij stelt dat de strekking van artikel 5.2 was dat Noveon van Akzo steeds de beste chloorprijs welke in een open markt te vergeven was zou krijgen en dat daarbij de open markt van Rotterdam als referentiepunt zou gelden. In Rotterdam waren de productievolumes namelijk veel groter dan in Delfzijl. Daarnaast werd het chloor in Rotterdam met een betere energy efficiency geproduceerd. Deze twee factoren leidden ertoe dat in Rotterdam de kostprijs van chloor lager was en veel minder gevoelig voor stijgende energieprijzen.
Rovin en Shell werden volgens Noveon van de bench mark uitgezonderd, omdat Rovin, als joint venture tussen Akzo en Shell, een intercompany prijs berekend zou krijgen en omdat Shell, als joint venture partner in Rovin, tegenover haar leveranties aan Rovin een speciale prijs voor het door haarzelf af te nemen chloor had gecontracteerd. Het geparenteerd zijn aan Akzo zou er volgens Noveon de reden van zijn dat zij een nog betere prijs kregen dan de vriendenprijs die Noveon berekend werd. Nu de activiteiten van Rovin inmiddels verkocht zijn aan Shin-Etsu, en die van Shell aan Resolution, is er volgens Noveon geen reden meer om hun rechtsopvolgers van de bench mark uit te sluiten. Deze rechtsopvolgers zijn immers geen aan Akzo geparenteerde partijen, hetgeen destijds de reden van uitsluiting van de bench mark van hun rechtsvoorgangers was. Dit klemt volgens Noveon te meer, waar uitsluiting van Shin-Etsu en Resolution er in wezen op neer komt dat voor de opbouw van de aan haar te berekenen chloorprijs, niet de grootste afnemers van chloor zouden worden genomen maar de kleinste. Meer concreet betekent dit volgens Noveon dat de basis voor de halfjaarlijkse herziening van de geldende chloorprijs moet worden berekend met inachtneming van de chloorprijzen die gelden voor Shin-Etsu en Resolution.
2.3 De rechtbank is van oordeel dat, waar partijen beide hun vorderingen baseren op artikel 5.2 van de Overeenkomst, het er in dit geschil op aan komt hoe dit artikel moet worden uitgelegd om de rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen.
Uitgangspunt is in dit geval dat het antwoord op de vraag hoe artikel 5.2 in de verhouding tussen partijen moet worden uitgelegd niet alleen gevonden kan worden door een taalkundige uitleg van het artikel en de overige bepalingen van de Overeenkomst, maar ook door de zin die partijen over en weer gelet op alle omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De rechtbank is in dit geval van oordeel dat met betrekking tot de betekenis van artikel 5.2 de tekst van het artikel en de thans vaststaande feiten, in onderling verband en samenhang beschouwd, noch voor het standpunt van Akzo, noch voor het standpunt van Noveon doorslaggevende duidelijkheid geven.
De rechtbank zal daarom aan beide partijen, nu zij zich ieder beroepen op rechtsgevolgen gebaseerd op hun stelling dat hun zienswijze met betrekking tot artikel 5.2 de juiste is, ingevolge artikel 150 Rv Pro bewijs opdragen.
2.4 De beslissing op andere punten van geschil zal in afwachting van de bewijsvoering worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank
In conventie en in reconventie
1. laat Akzo toe tot het leveren van het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de reden waarom Rovin en Shell destijds bij het totstandkomen van de Overeenkomst van de bench mark als bedoeld in art. 5.2 van die Overeenkomst waren uitgesloten, erin was gelegen dat als mechanisme voor de prijsvorming van chloor voor deze twee klanten niet een separaat vastgestelde c.q. onderhandelde chloorprijs werd gehanteerd;
2. laat Noveon toe tot het leveren van het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de reden waarom Rovin en Shell destijds bij het totstandkomen van de Overeenkomst van de bench mark als bedoeld in art. 5.2 van die Overeenkomst waren uitgesloten, erin was gelegen dat Rovin, als joint venture tussen Akzo en Shell, een intercompany prijs berekend zou krijgen en Shell, als joint venture partner in Rovin, tegenover haar leveranties aan Rovin een speciale prijs voor het door haarzelf af te nemen chloor had gecontracteerd;
3. bepaalt, indien en voor zover Akzo en Noveon het hun opgedragen bewijs zouden willen leveren door het doen horen van getuigen, dat getuigen kunnen worden voortgebracht voor het lid van de rechtbank, de rechter J. Smit, die tot verhoor van hen zal overgaan op woensdag 8 maart 2006 om 11.00 uur in een der zalen van het gerechtsgebouw aan het Guyotplein 1 te Groningen;
4. bepaalt dat uitstel in beginsel slechts eenmaal zal worden verleend en wel op verzoek van de meest gerede partij, mits dit verzoek binnen 14 dagen na het uitspreken van het vonnis is ingediend, deugdelijk is gemotiveerd en een opgave behelst van de verhinderdata aan de zijde van beide partijen gedurende de eerste drie maanden na de oorspronkelijk vastgestelde datum;
5. houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. W.J.A.M. Dijkers: voorzitter, J. Smit en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2006 door
mr. P. Molema, in tegenwoordigheid van de griffier.
ahs