Uitspraak
de stichting
KEURINGSRAAD AANPRIJZING GEZONDHEIDSPRODUCTEN,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. P.E. Mazel,
advocaat mr. E.H. Hoogenraad te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWISS B.V.,
gevestigd te Uffelte,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWISS HERBS B.V.,
gevestigd te Uffelte,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWISS HEALTH COMPANY B.V,
gevestigd te Uffelte,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWITCH BEHEER EN REGISTERGOEDEREN B.V.,
gevestigd te Tolbert,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERZ & HERZ HOLDING B.V.,
gevestigd te Tolbert,
gedaagden,
advocaat mr. J.M. Jansen te Roden.
Eiseres zal hierna de KAG genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk Swiss c.s. en ieder van hen afzonderlijk Swiss, Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer, respectievelijk Herz & Herz genoemd worden.
1. De procedure
(...)
2. De feiten
2.1. Namens verschillende brancheorganisaties die betrokken zijn bij het reclame maken voor geneesmiddelen en gezondheidsproducten voeren de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen (KOAG) enerzijds en de KAG anderzijds toezicht uit op de in het kader van zelfregulering opgestelde reclameregels binnen voormelde branches. Vorenbedoelde reclameregels zijn vastgelegd in een zogeheten Leidraad, onder meer inhoudende de Code voor de Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) en de Code voor de Aanprijzing van Gezondheidsproducten (CAG). De CAG omvat onder andere regels voortvloeiende uit de Warenwet en de Wet misleidende reclame.
2.2. De KAG heeft blijkens artikel 2 van Pro haar statuten de volgende doelomschrijving:
2.1 De Stichting heeft ten doel toe te zien op de naleving van zelfreguleringsnormen in Nederland voor de publieksreclame voor gezondheidsproducten rekening houdend met de ter zake geldende wettelijke voorschriften. Onder gezondheidsproducten worden verstaan producten in een farmaceutische vorm en met een farmaceutisch uiterlijk of waarvoor een aan gezondheid gerelateerde primaire functie wordt geclaimd, zonder dat ze daardoor een geneesmiddel worden.
2.2 De stichting tracht haar doel te verwezenlijken door toezicht uit te oefenen op de naleving van de regels in de Code voor Aanprijzing van Gezondheidsproducten (hierna ook aan te duiden als CAG) en daartoe onder meer:
a. de toelaatbaarheid van publieksreclame voor gezondheidsproducten preventief
te doen beoordelen door de in Artikel 11 bedoelde Pro Keuringsraad, met de
mogelijkheid tegen de beslissing van de Keuringsraad bezwaar aan te tekenen.
Deze preventieve beoordeling vindt plaats op publieksreclame-uitingen
aangeboden door adverteerders, die zich collectief of op individuele basis aan
dit preventieve toezicht hebben onderworpen;
b. reclame uitingen die niet preventief beoordeeld zijn,
(i) repressief te toetsen en daarbij zo nodig de Reclame Code Commissie en het
College van Beroep van de Stichting Reclame Code in te schakelen. Het gaat
daarbij om uitingen, die via een eigen monitoring procedure zijn opgespoord en/of
om daaromtrent ingediende klachten door anderen dan consumenten, en
(ii) voor zover het gaat om daaromtrent ingediende klachten door consumenten,
repressieve toetsing door de Reclame Code Commissie (en, indien nodig, het
College van Beroep) van de Stichting Reclame Code te bevorderen,
indien gerede twijfel bestaat over de naleving van de CAG.
2.3. Artikel 10 van Pro de statuten van de KAG luidt:
Deelnemers zijn organisaties van ondernemingen die rechtstreeks bij reclame
betrokken zijn, het doel van de stichting onderschrijven, bereid zijn de stichting
jaarlijks financieel te steunen en als deelnemer door het bestuur zijn aanvaard.
2.4. Blijkens haar bedrijfsomschrijving ontwikkelt en produceert en drijft Swiss een groothandel in cosmetica- en voedingssupplementen. Swiss Herbs en Swiss Health hebben een zelfde bedrijfsomschrijving. Switch Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Swiss. Herz & Herz is gevolmachtigd directrice van Swiss, bestuurder van Swiss Herbs en enig aandeelhouder van Swiss Health en Switch Beheer.
2.5. De KAG heeft als klaagster opgestreden in verschillende afzonderlijke procedures tegen Swiss (en enkele drogisterijen) bij de Reclame Code Commissie. De Reclame Code Commissie is in die procedures tot het oordeel gekomen dat de reclame-uitingen van Swiss ter zake van de gezondheidsproducten “Resize”, “Prosta Combi”, “Aromedica spierolie”, “Glucos-Amine 1500”, “Het Walker-Concept/Femeno” en “Garlic Combi Gold” mislijdend zijn, respectievelijk in strijd zijn met de artikelen 2 en/of 7 en/of 10 van de Nederlandse Reclame Code.
2.6. Op 15 september 2005 heeft de Reclame Code Commissie op verzoek van de KAG geoordeeld dat de reclame-uitingen van Swiss ter zake van het gezondheidsproduct “HDC SlimSystem” (hierna: het product) misleidend zijn, alsmede in strijd met artikel 7 van Pro de Nederlandse Reclame Code. De Reclame Code Commissie heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
Niet aannemelijk is gemaakt dat HDC SlimSystem de werking heeft die daaraan in
de uitingen wordt toegeschreven. Met name niet dat de aanwezige hoeveelheid van het werkzame ingrediënt voldoende is om “17 uur geen honger” te hebben. Ook is niet aannemelijk dat de aan het Hoodia-concentraat toegevoegde ingrediënten “een zeer positieve invloed hebben op het afslanken” en men “in combinatie met het Hoodia-extract snel kan afvallen op een verantwoorde manier”. De enkele verwijzing naar de onder aan de advertentie vermelde bronnen vormt geen danwel onvoldoende onderbouwing van de in de uiting aan het product toegeschreven werking. Gelet hierop acht de Commissie de uitingen misleidend. (..) Gelet op de ernst van de overtreding acht de Commissie het in het algemeen belang deze uitspraak openbaar te maken.”
2.7. Op 4 december 2005 is in het huis aan huisblad Zaanstreek op Zondag een advertentie geplaatst onder meer inhoudende een verklaring van Annemiek Drenth, drogisterij de Maretak, omtrent de positieve ervaringen van haar klanten met het product:
Ik heb zoiets nog nooit eerder meegemaakt. Bij mijn klanten vliegen de kilo’s eraf.
In een afzonderlijk kader is in de advertentie informatie verschaft over het product:
Maar recent hebben alle media publicaties rondom de cactus, zowel door de
dagbladen als door de TV, ervoor gezorgd dat nu iedereen weet dat de cactus
moleculen bevatten die ons slank maken. (..)
Betreffende het feit dat het hongergevoel wordt onderdrukt, dit is geheel de
waarheid. Zo zijn er op TV verschillende uitzendingen aan de cactus gewijd.
Bovendien wordt in een artikel op internsites vermeld ”aandacht voor een
wondermiddel tegen vetzucht: een molecuul in cactus dat de eetlust 20 uur abrupt
stopzet”. Dat het HDC slimsystem werkt, daar hoeft niemand aan te twijfelen, want
het is waarschijnlijk het eerste afslankpreparaat waar patent op is aangevraagd.
In de advertentie is verder verwezen naar de website www.hdc-slimsystem.nl alwaar onder meer is vermeld:
Aandacht voor een wondermiddel tegen vetzucht: Een molecuul in een cactus dat
de eetlust voor 20 uur abrupt stopzet.
2.8. De (advocaat van) KAG heeft Swiss c.s. vervolgens gesommeerd de misleiding te staken en een onthoudingsverklaring versterkt met boeteclausule te tekenen. Op 23 januari 2006 hebben Swiss en Swiss Holding, vertegenwoordigd door H.S. Herz, een onthoudingsverklaring - zonder boeteclausule - getekend, onder meer inhoudende:
Swiss BV (..) verklaart door ondertekening dezes ten behoeve van Stichting KAG (..)
Dat Swiss BV en/of aan Swiss BV gelieerde bedrijven zich verplicht(en) met onmiddellijke ingang iedere misleidende mededeling, waaronder mededelingen in reclamefolders, advertenties, alsook op de website www.hdc-slimsystem.nl, te staken en gestaakt zal/zullen houden met betrekking tot de werking van het afslankproduct HDC slimsystem, waaronder:
a. de tekst “een molecuul in een cactus dat de eetlust voor 20 uur abrupt stopzet”
b. alsook de tekst inhoudende dat het product HDC slimsystem de eetlust voor een concreet aantal genoemde uren (17, 20 of een ander aantal) stopzet/wegneemt/remt of woorden van een gelijke strekking,
c. alsook verwijzingen naar publicaties/uitzendingen/van Netwerk of BBC-News waarin dergelijke claims als onder a en b genoemd worden gemaakt.
d. de mededeling dat HDC slimsystem werkt, wat blijkt uit het feit dat er patent op is aangevraagd, of suggesties van die strekking. Het blijft Swiss en aan haar gelieerde bedrijven toegestaan te vermelden dat voor HDC slimsystem een octrooi is aangevraagd voor zover dit in overeenstemming is met de waarheid.
2.9. Op 29 maart 2006 is in de Harderwijker Courant een zelfde advertentie verschenen als de advertentie in de Zaanstreek op Zondag.
2.10. In het maartnummer 2006 van het G&W Magazine van Gezondheidswinkel Tormentilla is een advertentie geplaatst, inhoudende:
Hallo ik ben nu ongeveer 2 maanden bezig met HDC. (..) Ben al 13 kilo kwijt. Ik
eet soms ’s middag wat. Maar zeker ’s avonds met de rest mee, en ook McDonalds
of Chinees, en neem ook wel eens een ijsje hoor. Meer weten,
www.hdc-slimsystem.nl.
2.11. Op 4 juli 2006 is in de Wassenaarse Courant een vergelijkbare advertentie verschenen als de advertentie in de Zaanstreek op Zondag, met dien verstande dat daarin als verklaring van Annemiek Drenth, drogisterij de Maretak, is opgenomen:
Een klant vroeg mij enige tijd geleden naar de slankkuur HDC Slimsystem. Ik
verkocht deze slankkuur niet (..) Wat ik ook probeerde ze wilde beslist deze
slankkuur. Ze vertelde mij dat haar vriendin, die alle slankkuren al had
geprobeerd, met HDC Slimsystem in korte tijd meer dan 15 kilo was afgevallen. (..)
Toen ik (..) op het internet zat, herinnerde ik mij het gesprek met deze vrouw en ben
ik naar de site van het HDC Slimsystem gesurft. (..) Reacties zoals deze: “Hoi hoi,
ik ben nu 5 dagen bezig en ik ben al een paar kilo kwijt. Ik moet wel zeggen dat ik
deze 5 dagen totaal GEEN honger heb en dat ik nu heeeel weinig eet...” (..) Ik kan
niet anders constateren dat HDC Slimsystem doet wat het beloofd. Je valt er kilo’s
mee af. (..)
In een afzonderlijk kader is informatie verschaft over het product:
Maar recent hebben alle media publicaties rondom de cactus, zowel door de
dagbladen als door TV, ervoor gezorgd dat nu iedereen weet dat de cactus
moleculen bevat die ons slank maken. (..) HDC slimsystem is waarschijnlijk het
eerste afslankpreparaat waar patent op is aangevraagd.
2.12. Op 16 juli 2006 is in het Zondag Ochtendblad een nagenoeg zelfde advertentie verschenen als in de Wassenaarse Courant, met dien verstande dat daarin een verklaring van Dhr. Meulenbroek, drogisterij Meulenbroek te Obdam, is opgenomen gelijkluidend aan de verklaring van Anita Drenth. Voorts is op een vergelijkbare wijze informatie verschaft over het product.
3. Het geschil
3.1. De KAG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. Swiss c.s. met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te verbieden het openbaarmaken van iedere misleidende mededeling ter zake van het producte HDC Slimsystem, danwel suggesties van die strekking, inhoudende:
a. de tekst “een molecuul in een cactus dat de eetlust voor 20 uur abrupt stopzet”
b. de tekst dat het product HDC slimsystem de eetlust voor een concreet aantal genoemde uren (17, 20 of een ander aantal) stopzet/wegneemt/remt” of woorden van een gelijke strekking
c. verwijzingen naar publicaties/uitzendingen/van Netwerk of BBC-News, waarin claims als onder a en b genoemd worden gemaakt
d. de mededeling dat HDC slimsystem werkt, wat blijkt uit het feit dat er patent op is aangevraagd, of suggesties van die strekking
e. de mededeling dat iemand met HDC Slimsystem in korte tijd meer dan 15 kilo kan afvallen of is afgevallen, of suggesties van die strekking
f. de mededeling dat iemand met het HDC Slimsystem in kort tijd meer dan een concreet aantal genoemde kilo’s afvalt voor zover dit aantal hoger dan 4 kilo is, of suggesties van die strekking, tenzij deze mededeling gestaafd is door deugdelijk onderbouwd en objectief bewijsmateriaal
2. Swiss c.s. hoofdelijk te veroordelen aan eiseres een dwangsom te betalen van EUR 25.000,- voor iedere overtreding van het verbod dan wel ter keuze van eiseres van EUR 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat Swiss c.s. het onder 1 vermelde verbod overtreden dan wel ter keuze van eiseres voor iedere openbaar gemaakte uiting waarmee dat verbod wordt overtreden;
3. Swiss c.s. te veroordelen des de een betalende de ander zal zijn bevrijd tot betaling van een bedrag van EUR 5.868,45 ter zake van buitengerechtelijke kosten niet zijnde de kosten tot voorbereiding van het kort geding of instructie van de zaak, althans zodanig bedrag als de voorzieningenrechter billijk oordeelt;
4. Swiss c.s. te veroordelen in de kosten van het geding
3.2. Swiss voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De voorzieningenrechter zal per onderwerp dat partijen verdeeld houdt een oordeel geven.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid KAG
4.1. De KAG stelt zich op het standpunt, dat zij volgens haar statutaire doelomschrijving de belangen van haar leden, van de consument en van de overheid behartigt. In dat kader ziet zij toe op de naleving van zelfreguleringsnormen in Nederland voor publieksreclame voor gezondheidsproducten, rekening houdend met de ter zake geldende wettelijke voorschriften, onder meer – doch niet uitsluitend – door middel van preventieve toetsing van reclame-uitingen van aangesloten leden en repressieve toetsing via de Reclame Code Commissie van niet aangesloten leden. Haar vorderingen strekken tot bescherming van belangen die zij ingevolge haar statuten behartigt. Zij is aldus ontvankelijk in haar vorderingen. De KAG vordert bovendien nakoming van de met Swiss overeengekomen onthoudingsverklaring.
4.2. Swiss c.s. stelt zich op het standpunt dat de KAG niet ontvankelijk is. Swiss c.s. voert daartoe het volgende aan. Uit de statuten van de KAG volgt dat de KAG toezicht kan houden op de naleving van de door de KAG opgestelde reclamenormen met betrekking tot de aangesloten leden en de los aan haar verbonden bedrijven. Swiss c.s. is niet bij de KAG aangesloten. Uit de statuten van de KAG blijkt niet dat zij optreedt ter naleving van de wet. De KAG treedt blijkens haar statuten op namens brancheorganisaties. Dit zijn niet de partijen die beschermd worden door artikel 6:194 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). De KAG ontbreekt aan procesbelang ex artikel 3:303 BW Pro nu zij niet namens particulieren optreedt. De KAG voldoet niet aan de criteria van artikel 3:305a BW, mede omdat zij ook niet feitelijk actie onderneemt ter zake van handhaving van de zelfreguleringsnormen.
4.3. De voorzieningenrechter is met de KAG van oordeel dat zij ontvankelijk is in haar vorderingen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
4.4. Ingevolge artikel 3:305a BW kan een stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Met het instellen van haar vorderingen behartigt de KAG het belang dat - kort gezegd - Swiss c.s. niet (meer) op mislijdende wijze in de zin van artikel 6:194 BW Pro reclame maken voor het product. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit een belang dat de KAG ingevolge haar statuten behartigt. In de statutaire doelomschrijving is immers vermeld dat de KAG toezicht houdt op de naleving van zelfreguleringsnormen in Nederland voor de publieksreclame voor gezondheidsproducten en dat zij daarbij rekening houdt met de ter zake geldende wettelijke voorschriften. De voorzieningenrechter betrekt in zijn oordeel dat vorenbedoelde zelfreguleringsnormen mede geacht kunnen worden een invulling te zijn van de in artikel 6:194 BW Pro gegeven wettelijke normen. Of de KAG haar statutaire doel nastreeft in het belang van de deelnemende organisaties als bedoeld in artikel 10 van Pro haar statuten óf in het belang van de brancheorganisaties óf ter bescherming van de consument dan wel – zoals de KAG stelt – ten behoeve van de branche én de consument én de overheid is naar de mening van de voorzieningenrechter niet van doorslaggevend belang. De door Swiss c.s. gegeven beperkte uitleg van de statutaire doelomschrijving in die zin, dat de KAG vorenvermeld doel slechts nastreeft met betrekking tot haar deelnemers en de aan haar verbonden bedrijven, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet uit de statutaire doelomschrijving. Het bepaalde in artikel 2.2 b onder (i) van de statutaire doelomschrijving wijst veeleer op het tegendeel en strookt ook met de door de KAG omschreven activiteiten die in het kader van de statutaire doelstelling worden ontplooid, te weten onder meer repressieve toetsing van reclame-uitingen van niet aan de KAG verbonden bedrijven. Dat zulke activiteiten worden ontplooid en de KAG aldus ook daadwerkelijk genoemde belangen behartigt, volgt (onder andere) uit de hiervoor onder 2.5, 2.6 en 2.8 aangehaalde feiten.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de KAG bovendien een rechtstreeks eigen belang bij de door haar ingestelde vorderingen jegens Swiss nu deze eveneens geacht kunnen worden voort te vloeien uit een (gerechtvaardigd) verlangen tot nakoming van de met Swiss overeengekomen onthoudingsverklaring. Zulks geldt zowel ten aanzien van het gevorderde onder 1 a tot en met d, maar – in de geest van de onthoudingsverklaring - ook ten aanzien van het gevorderde onder 1 e en 1 f. De voorzieningenrechter komt daar in het navolgende nog op terug.
De gedaagde partijen
4.6. De KAG stelt recht en belang te hebben bij haar vorderingen jegens Swiss en Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz, omdat de onthoudingsverklaring Swiss “en de aan Swiss BV gelieerde partijen”, te weten voormelde andere vennootschappen, bindt.
4.7. Swiss c.s. stelt zich op het standpunt dat de KAG niet-ontvankelijk is in haar vorderingen ten aanzien van Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz.
4.8. De voorzieningenrechter is met Swiss c.s. van oordeel dat de KAG onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de betrokkenheid van Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz bij de omstreden reclame-uitingen ter zake van het product. De zaken bij de Reclame Code Commissie betreffen slechts Swiss en niet de overige vennootschappen. De onthoudingsverklaring is door Swiss en door de niet bestaande vennootschap Swiss Holding ondertekend. Het gegeven dat Swiss en Swiss Holding, vertegenwoordigd door H.S. Herz, met de KAG zijn overeengekomen dat Swiss en de aan haar gelieerde partijen zich zullen onthouden van de in de verklaring omschreven gedragen, kan nog niet de conclusie rechtvaardigen dat de vennootschappen Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz aan de onthoudingsverklaring gebonden zijn.
De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat onvoldoende is gebleken van het belang van de vorderingen van de KAG jegens Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz, zodat hij de KAG in zijn vorderingen jegens voormelde vennootschappen niet-ontvankelijk zal verklaren met veroordeling van de KAG in de proceskosten, met dien verstande dat de procureurskosten aan de zijde van voormelde vennootschappen worden begroot op nihil. Alle gedaagde partijen zijn immers bijgestaan door één procureur die ten behoeve van Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz geen noemenswaardige extra kosten heeft gemaakt.
Verbod met dwangsom
4.9. De KAG stelt zich op het standpunt dat de door haar gevorderde verboden met dwangsom op zijn plaats zijn, omdat Swiss zich in weerwil van de overeengekomen onthoudingsverklaring schuldig blijft maken aan misleidende reclame-uitingen in de zin van art. 6:194 BW Pro. Dat sprake is van misleidende reclame-uitingen is door Swiss ten aanzien van de gevraagde verboden onder 1 a tot en met d erkend door ondertekening van de onthoudingsverklaring. Er is sprake van een notoire veelpleger die weigert een onthoudingsverklaring versterkt door een boeteclausule te ondertekenen. Bedacht moet worden dat Swiss steeds nieuwe wegen inslaat om haar producten op misleidende wijze aan de consument voor te leggen, zodat de verboden zoals gevorderd gerechtvaardigd zijn.
4.10. Swiss heeft tot haar verweer het volgende naar voren gebracht. Swiss is van oordeel dat in ieder geval de advertentie van 4 juli 2006 in de Wassenaarse Courant niet misleidend is. De Reclame Code Commissie heeft zich daar ook nog niet over uitgelaten. De vraag of iets misleidend is leent zich niet voor kort geding. De plaatsing van de eerste advertentie op 29 maart 2006 berust op een foutje van de adverteerder Noordkust hetgeen niet voor risico van Swiss komt. Van een reële dreiging in de zin van het arrest NJ 1996/510 kan daarom – na één foutje - niet worden gesproken. De gevorderde dwangsommen zijn bovendien niet gemaximeerd en excessief hoog.
4.11. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van Swiss dat een kort geding zich niet leent voor de vraag of de gewraakte reclame-uitingen misleidend zijn; de voorzieningenrechter acht het zeer wel mogelijk daaromtrent een voorlopig oordeel (dat in dezen volstaat) te geven. Het spoedeisend belang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de aard van het gevorderde gegeven.
4.12. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Swiss met de reclame-uitingen zoals vermeld sub 2.8, 2.10 en 2.11 in strijd heeft gehandeld met tekst en de strekking van de onthoudingsverklaring. In voormelde reclame-uitingen wordt immers in strijd met het bepaalde onder sub b van de onthoudingsverklaring (onder meer) de indruk gewekt dat het product de eetlust voor een (concreet) (genoemd) aantal uren - respectievelijk dagen - stopzet/wegneemt/remt.
4.13. Voorts is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met de reclame-uitingen zoals vermeld sub 2.8, 2.9, 2.10 en 2.11 door Swiss in strijd met de strekking van de onthoudingsverklaring gehandeld. Het had op de weg van Swiss gelegen haar reclame-uitingen niet alleen af te stemmen op de letter van de onthoudingsverklaring, maar ook op de strekking daarvan, te weten - zoals ook uit de aanhef van de onthoudingsverklaring volgt - het nalaten van het openbaar maken van misleidende mededelingen met betrekking tot het product. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat vorenbedoelde reclame-uitingen misleidend zijn. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. De gewraakte reclame-uitingen, zoals “in korte tijd 15 kilo afvallen”, “5 dagen geen honger” en “2 maanden bezig (..) ben al 13 kilo kwijt” worden door Swiss gebruikt als promotie van de wezenlijke eigenschappen van HDC Slimsystem. Hoewel een zekere overdrijving, respectievelijk het overbelichten van positieve eigenschappen van een product inherent is aan (het wervende karakter van) reclame, moet men in beginsel op de juistheid van feitelijke mededelingen ter zake van een product kunnen vertrouwen. Naar mate de eigenschappen van het aangeprezen product meer spectaculair zijn - zoals in het onderhavige geval - mogen strengere eisen worden gesteld aan de wijze waarop de omtrent het product gedane mededelingen feitelijk (kunnen) worden onderbouwd en verantwoord. Ondanks het verzoek van de KAG aan Swiss om bewijs te leveren omtrent de juistheid van voormelde door Swiss gestelde feitelijkheden over de eigenschappen van het afslankmiddel is geenszins gebleken dat deze juist zijn, noch op voldoende wijze onderbouwd respectievelijk verantwoord. De Reclame Code Commissie heeft zulks reeds met betrekking tot het product overwogen, terwijl Swiss ook tijdens de mondelinge behandeling niet heeft gepoogd de deugdelijkheid van voormelde feitelijkheden te onderbouwen.
4.14. De belangen van partijen afwegende, te weten enerzijds de belangen van de KAG zoals deze volgen uit haar statutaire doelomschrijving en uit de door haar met Swiss gesloten onthoudingsverklaring en anderzijds het belang van Swiss om op gelijke voet met concurrenten aan het handelsverkeer te kunnen deelnemen, is de voorzieningenrechter - in het licht van het sub 4.12 overwogene – van oordeel dat de KAG recht en belang heeft bij haar vorderingen onder 1a tot en met d en f. Voormelde afweging van belangen leidt ertoe dat de voorzieningenrechter het onder 1e gevorderde verbod zal afwijzen, omdat dit verbod met het oog op de belangen van Swiss te ruim is geformuleerd, terwijl met het toewijzen van het gevorderde onder 1f voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de KAG. Aangezien Swiss zich reeds meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan het openbaar maken van misleidende reclame en zich ook niet hield aan de door haar in dat kader gemaakte afspraken, zal de voorzieningenrechter voormelde verboden versterken met een dwangsom voor iedere keer dat Swiss in strijd handelt met de verboden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als vermeld in het dictum.
Buitengerechtelijke kosten
4.15. De KAG vordert een bedrag van EUR 5.868,45 ter zake van buitengerechtelijke kosten niet zijnde de kosten ter voorbereiding van het geding en ter instructie van de zaak. De KAG meent dat de kosten redelijk zijn en noodzakelijkerwijs gemaakt en in de lijn met rapport Voorwerk II, anticiperend op en analoog aan de Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG, dan wel op grond van de artikelen 237 juncto 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kunnen worden toegewezen.
4.16. Swiss stelt zich op het standpunt dat de door de KAG gevorderde kosten volgens de specificaties ten dele ter voorbereiding en/of ter instructie van de zaak zijn gemaakt. De buitengerechtelijke kosten moeten volgens het Rapport Voorwerk II ook standaard forfaitair worden berekend naar het liquidatietarief. Artikel 3:305a lid 3 BW verbiedt de KAG bovendien tot het vragen van een schadevergoeding.
4.17. De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 3:305a lid 3 de KAG niet belet om haar eigen schade, waaronder buitengerechtelijke kosten, te vorderen. De voorzieningenrechter hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De KAG heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden kan voor een deel het tegendeel worden afgeleid. Voorts geldt, dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten slechts toewijsbaar is, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. De vordering van de KAG gaat het in het Rapport Voor-werk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, in ruime mate te boven. Uit de stellingen van de KAG kan niet worden afgeleid dat zij redelijkerwijs duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken dan in dit tarief is besloten. De stelling dat thans in IE-zaken de volledige proceskosten kunnen worden vergoed rechtvaardigt geen andere conclusie. De door de KAG gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief.
Proceskosten
(...)
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart de KAG niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz,
5.2. veroordeelt de KAG in de proceskosten, aan de zijde van Swiss Herbs, Swiss Health, Switch Beheer en Herz & Herz tot op heden voor hen gezamenlijk begroot op EUR 198,40,
5.3. verbiedt Swiss met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het (doen) openbaarmaken van iedere misleidende mededeling ter zake van het product HDC Slimsystem, danwel suggestie van die strekking inhoudende:
a. de tekst “één molecuul in een cactus dat de eetlust voor 20 uur stopzet”;
b. de tekst inhoudende dat het product HDC slimsystem de eetlust voor een concreet aantal genoemde uren (17, 20, of een ander aantal) stopzet/wegneemt/remt of woorden van een gelijke strekking;
c. verwijzingen naar publicaties/uitzendingen van Netwerk of BBC-News, waarin dergelijke claims als onder a en b genoemd, worden gemaakt;
d. de mededeling dat HDC slimsystem werkt, wat blijkt uit het feit dat er patent op is aangevraagd, of suggesties van die strekking;
f. de mededeling dat iemand met het HDC Slimsystem in korte tijd meer dan een concreet genoemd aantal kilo’s afvalt voor zover dit aantal hoger dan 4 kilo ligt, of suggesties van die strekking, tenzij deze mededeling is gestaafd door deugdelijk onderbouwd en objectief bewijsmateriaal.
5.4. bepaalt dat Swiss voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.3 bepaalde, aan de KAG een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,00, tot een maximum van EUR 250.000,00,
5.5. veroordeelt Swiss tot betaling van een bedrag van EUR 904,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.6. veroordeelt Swiss in de proceskosten aan de zijde van de KAG tot op heden begroot op EUR 1.064,00,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2006.?