Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 108593 / KG ZA 09-79
Vonnis in kort geding van 24 april 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANZEVAST SHIPPING BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de naamloze vennootschap
HANZEVAST CAPITAL NV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseressen,
advocaat mr. M.E. Hamminga,
tegen
de naamloze vennootschap
FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT NV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. T. van der Valk.
Partijen zullen hierna Hanzevast en Fairstar genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 7 april 2009 waarbij aanwezig waren namens Hanzevast, de [namen], beiden directeur van Hanzevast Shipping BV, vergezeld van mr. Hamminga voornoemd en mr. J.E. Tiems, en namens Fairstar mr. M. Hemmer, mr. J.G.M. Kromhout en mr. Van der Valk voornoemd
- de vermeerdering van eis van Hanzevast
- de pleitnota van Hanzevast
- de pleitnota van Fairstar.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Hanzevast Shipping en Hanzevast Capital maken deel uit van de Hanzevast-groep Deze groep biedt beleggingsproducten aan, en tracht investeerders aan te trekken om door middel van participaties deel te nemen en te investeren in, onder andere, scheeps-CV’s.
2.2. Ieder van deze CV’s heeft één beherend vennoot en een aantal commanditaire vennoten: de participanten. Deze participanten zijn private investeerders die via hun participaties in de desbetreffende CV zorg dragen voor de financiering van het eigen vermogen van de CV’s. Hanzevast Shipping is enig aandeelhouder en bestuurder van de beherend vennoten van de CVs en voert vanuit die hoedanigheid het management van de schepen die het vermogen vormen van de CV’s. Daarnaast speelt Hanzevast Shipping een belangrijke rol in het voortraject van het opstarten van een CV, waarbij Hanzevast Shipping schepen en projecten selecteert en begeleidt die interessante investeringen zijn. Hanzevast Capital is de vennootschap die verantwoordelijk is voor het plaatsen en structureren van de CV’s en voor het werven van investeerders. De inkomsten van Hanzevast Shipping en Hanzevast Capital bestaan uit de fees die zij ontvangen voor het beheer respectievelijk het structureren van de CV’s.
2.3. Fairstar is een onderneming die zich richt op het exploiteren van halfafzinkbare zeeschepen die wereldwijd zware ladingen vervoeren voor onder meer de offshore industrie. Fairstar is op 8 juli 2005 opgericht door Fairmount Marine Investments. Deze vennootschap was tegelijkertijd ook eigenaar van Fairmount Marine, een maritieme dienstverlener die zich met name richt op de exploitatie van zeeslepers. De operationele activiteiten van Fairstar werden vanaf haar oprichting volledig uitbesteed aan Fairmount Marine. Daartoe werd op 30 juni 2005 een managementovereenkomst gesloten.
2.4. Fairmount Investments BV heeft haar naam gewijzigd in Oude Maas BV. Oude Maas BV is op 31 mei 2007 overgenomen door het Franse bedrijf Louis Dreyfus Armateurs SAS (hierna: LDA).
2.5. Fairstar is destijds opgericht met als doel de aankoop van twee pontons, genaamd de “Fjord”en de “Fjell”, en vervolgens het ombouwen/converteren van deze pontons tot/in schepen. De conversie heeft meer gekost dan was begroot en de oplevering van de beide schepen heeft vertraging opgelopen. Fairstar stelt dat dit te wijten was aan het handelen door Fairmount Marine en zij heeft uiteindelijk de managementovereenkomst op 23 juli 2007 opgezegd, waarna deze overeenkomst op 23 januari 2008 is geëindigd.
2.6. Fairstar heeft ter zake van de door haar gestelde schade op 18 juni 2008 een verzoek tot arbitrage bij het NAI ingediend en voorts heeft zij ter zekerheid van haar vordering op Fairmount verschillende beslagen onder derden ten laste van Fairmount Marine gelegd. Onder meer heeft Fairstar beslag gelegd op de koopopties welke Fairmount Marine had op vijf sleepboten die Fairmount Marine exploiteerde en welke zij individueel gecharterd had van een aantal scheepsfonds CV’s van Hanzevast.
2.7. Fairmount Marine heeft een procedure tegen Fairstar aanhangig gemaakt bij de ondernemingskamer waarin tot op heden nog niet is beslist. Tevens heeft Fairmount Marine een kort geding tot opheffing van de gelegde beslagen aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft in het vonnis van 29 augustus 2008 geoordeeld dat de beslagen op de hiervoor onder randnummer 2.6 genoemde optierechten worden opgeheven. De belangen van Hanzevast, als partij die buiten het geschil tussen Fairstar en Fairmount stond maar wiens belangen wel door de beslagen werden geraakt, waren voor de voorzieningenrechter van doorslaggevende betekenis.
2.8. Hanzevast heeft Fairstar op 18 augustus 2008 reeds aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij door het derdenbeslag liep en zou lopen. Op 6 februari 2009 heeft Hanzevast Fairstar gesommeerd de op dat moment geleden schade, door Hanzevast geschat op
$ 8.000.000,-- , binnen 10 werkdagen te voldoen. Op dit moment bereidt Hanzevast een bodemprocedure voor om haar vordering tot schadevergoeding te innen.
2.9. Op 27 februari 2009 heeft Fairstar een prospectus uitgebracht in verband met onder meer de emissie van 10.000.000 nieuwe “Class B Shares” (hierna: het prospectus). Fairstar maakt in dit prospectus, in de paragraaf “Disputes” van het hoofdstuk “Legal Matters” melding van het geschil met Hanzevast Shipping. De tekst van de betreffende paragraaf wordt hieronder weergegeven.
“Fairstar Heavy Transport N.V. - Prospectus
12 Legal matters
12.1 Disputes
On 13 October 2006, the Company has filed a law suit against former CEO, Mr. Steenbuch, in order to recover fees surreptitiously paid to Mr. Steenbuch's wholly owned company Capricorn Offshore AS pursuant to un-disclosed side agreements between Steenbuch's company end Fairmount Marine as well as an un-disclosed commission paid to Mr. Steenbuch by BOA Offshore while Mr. Steenbuch was negotiating the purchase of the BOA barges 19 end 20 on behalf of Fairstar. The details of this commission were never disclosed to Fairstar or its shareholders.
In November 2008, Fairstar filed a demand on Sea of Solutions to recover an un-disclosed commission paid by Wartsila to Sea of Solutions associated with the purchase of the propulsion systems for the Fjord end Fjell conversions. Wartsila has confirmed in writing to Fairstar that this commission would never have been paid to Sea of Solutions if they had been informed that Sea of Solutions was in fact acting on behalf of Fairstar at the time the purchase contract was signed.
Fairstar has received a Letter of Credit securing its claim against Sea of Solutions.
On 7 December 2007, Oude Maas Beheer B.V., a company controlled by Mr Henk van den Berg, Managing Director of Fairmount Marine B.V., filed a request against the Company with the Enterprise Chamber of the Court of Appeals in Amsterdam. Oude Maas Beheer B.V. requested the court to take emergency action end immediately suspend the members of the Managing and Supervisory Boards of Fairstar and order an inquiry into the affairs of the Company on the basis of alleged mismanagement. In February 2007, the Enterprise Chamber of the Court of Appeals heard arguments for both sides. Since this hearing no decision has been issued by this court.
Accordingly it is clear that The Enterprise Chamber does not share the sense of urgency pleaded by van den Berg more than one year ago since no injunctive relief was granted. In addition, the Enterprise Chamber apparently considers the whole matter of minor importance otherwise it would have been ruled on the alleged mismanagement at an ear1ier stage,. Further more, the Company considers this episode to be another chapter in the attempts of van den Berg, Fairmount Marine and Louis Dreyfus BV, to acquire disproportionate control of Fairstar without the appropriate measure of equity ownership.
In June 2008, the Company initiated arbitration proceedings in Rotterdam with the Netherlands Arbitration Institute against Fairmount Marine B.V. for damages totalling EUR 43.6 million citing Fairmount Marine B.V. for mismanagement end gross negligence while Fairmount Marine B.V. had been acting as manager for the conversion of the Fjord at Malta Shipyards. The basis of the claim is that Fairmount Marine B.V. represented itself to shareholders as an expert manager, fully capable of managing all aspects of the conversions of the Fjord and Fjell including the selection of Malta Shipyards, the design and engineering work, as well as the supervision of the conversion itself. Fairmount Marine B.V. undertook to deliver the Fjord to the Company on December 1, 2006. When it failed to deliver the vessel, a subsequent investigation into Fairmount Marine B.V.'s performance, uncovered clear evidence of gross negligence and mismanagement.
This disposition will be presented to the arbitrators and the Company is confident that both the basis of the claim as well as the magnitude of the damages sought will be in the Company's favour. In the process of preparing for this arbitration, Fairstar was aware of the risk that Fairmount Marine would not have the financial resources to satisfy an award of damages to Fairstar once the arbitration proceedings were concluded. In order to protect its position, Fairstar sought to obtain security for a future award by obtaining a lien against any available Fairmount Marine assets. Coincidental to serving this lien, Fairmount Marine was restructuring its assets in such a way as to move these assets out of Fairmount Marine and into the direct control of its new parent company, Louis Dreyfus Armateurs. If this action had been successful, Fairmount Marine would have been nothing more than a "shell company" and there would be a significant risk to Fairstar that the arbitration award could not be paid. Fairstar has notified Louis Dreyfus Armateurs that it considers this attempt to move assets out of Fairmount Marine prior to the arbitration to be an act of "fraudulent conveyance." A third party involved in this arrangement, namely Hanzevast Shipping (onderstreping door Hanzevast opgenomen in de dagvaarding) is now claiming to have suffered damages totaling approximately USD 8 million by Fairstar and is claiming that Fairstar "illegally arrested" the Fairmount Marine tugboats.
Faistar rejects this claim and considers it without merit since the arrest lasted very short time and can therefore not have caused damages to Hanzevast. In addition, Fairstar has reason to believe this recent claim has been made with the knowledge of Louis Dreyfus as a tactical move against Fairstar. (onderstreping door Hanzevast opgenomen in de dagvaarding)
Except as set forth above, there are at the date of this Prospectus not pending, and there have not been pending in the last 12 months, any governmental, legal or arbitration proceedings which may in future have, or in the past have had, significant effects on our financial position or profitability or on the financial position or profitability of the Company.”
2.10. Voorts heeft Fairstar in haar jaarverslag over 2008 (hierna: het jaarverslag) een tekst van gelijke strekking als de hiervoor genoemde passage uit het prospectus opgenomen.
3. Het geschil
3.1. Hanzevast vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis Fairstar te veroordelen
• om de navolgende rectificatie, binnen 3 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, te sturen aan iedereen aan wie een prospectus is verzonden, ter hand gesteld of anderszins beschikbaar is gesteld:
“In the prospectus considering the issuing of 10.000.000 Class B Shares dated 27 february 2009, we stated wrongly that Hanzevast Shipping is involved in the arrangements made by Fairmount Marine and Louis Dreyfus Armateurs (page 105). We also have stated wrongly that Hanzevast Shipping made her claim against us as a tactical move.
The court in interlocutary proceeding in Groningen ruled that these statements were wrongful against Hanzevast.
There are no facts known to us that would substantiate a claim that Hanzevast has done anything other than could be expected of a company with a good reputation.”
• om de navolgende rectificatie, binnen 3 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, te sturen aan iedereen aan wie een jaarverslag 2008 is verzonden, ter hand gesteld of anderszins beschikbaar is gesteld:
“In the annual report 2008, we stated wrongly that Hanzevast Shipping is involved in the arrangements made by Fairmount Marine and Louis Dreyfus Armateurs (page 105).
The Court in interlocutary proceeding in Groningen ruled that these statements were wrongful against Hanzevast.
There are no facts known to us that would substantiate a claim that Hanzevast has done anything other than could be expected of a company with a good reputation.”
• om binnen 3 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een registeraccountant een lijst te doen toekomen van al degenen aan wie zij de bovenstaande rectificatie hebben gezonden;
• om deze registeraccountant in staat te stellen binnen een week nadat hij die lijst heeft ontvangen, aan de hand van de administratie van Fairstar te beoordelen of de lijst volledig is en daarvan uiterlijk 14 dagen na de dag van betekening melding te maken aan de raadsvrouw van Hanzevast;
• om de navolgende tekst gedurende een termijn van 90 dagen, in te gaan binnen 3 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, duidelijk te plaatsen op de openingspagina van haar website www.fairstar.com:
“In the prospectus considering the issuing of 10.000.000 Class B Shares dated 27 february 2009, we stated wrongly that Hanzevast Shipping is involved in the arrangements made by Fairmount Marine and Louis Dreyfus Armateurs (page 105). We also have stated wrongly that Hanzevast Shipping made her claim against us as a tactical move.
The court in interlocutary proceeding in Groningen ruled that these statements were wrongful against Hanzevast.
There are no facts known to us that would substantiate a claim that Hanzevast has done anything other than could be expected of a company with a good reputation.”
• om de tekst van deze rectificatie te (doen) plaatsen op die onderdelen van de website waarop het prospectus en/of het jaarverslag te zien is, zo dat het niet mogelijk is het prospectus en/of het jaarverslag in te zien zonder kennis te nemen van de rectificatie;
• om de tekst van nog te verstrekken en nieuw uit te geven prospectussen, alsmede het prospectus en jaarverslag dat online in te zien is, te wijzigen, zo dat slechts op objectieve wijze melding wordt gemaakt van het geschil tussen Hanzevast Shipping, Hanzevast Capital NV en geen van de rechtspersonen of CV’s ten aanzien van het onderhavige geschil in verband wordt gebracht met frauduleuze / paulianeuze transacties, misbruik van bevoegdheid of andere onethische praktijken;
• zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- (zegge: twee honderd vijftig duizend euro), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan, gedurende welke gedaagde geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen; en
• met veroordeling van Fairstar in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3.2. Fairstar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De standpunten van partijen
4.1. Hanzevast legt aan haar vordering en onder verwijzing naar de onderstreepte passages uit paragraaf 12.1 van het prospectus van Fairstar (hiervoor geciteerd onder randnummer 2.9), voor zover rechtens van belang, het volgende ten grondslag.
Hanzevast wordt in het prospectus en in het jaarverslag rechtstreeks in verband gebracht met frauduleuze dan wel paulianeuze praktijken waarbij, volgens Fairstar, Fairmount Marine en Louis Dreyfus Armateurs betrokken zouden zijn. Verder beschuldigd Fairstar Hanzevast Shipping ervan haar schade te vorderen als een “tactical move” in samenspraak met Fairmount. Deze onterechte verwijten zijn hoogst schadelijk voor de reputatie van Hanzevast. De aantijging van Fairstar dat sprake is van een “tactical move” plaatst Hanzevast in een slecht daglicht bij potentiële beleggers. Dit geldt nog meer voor de gestelde frauduleuze en/of paulianeuze transacties waarmee Hanzevast in verband wordt gebracht. De corebusiness van Hanzevast bestaat uit bellegers te interesseren te investeren in, grotendeels, de scheepvaartindustrie. Het spreekt vanzelf dat het vertrouwen van potentiële investeerders in Hanzevast en het behoud van de goede naam een kernwaarde vormen voor de bedrijfsvoering van Hanzevast. Het door Fairstar uitgebrachte prospectus dan wel jaarverslag kan daarom zeer schadelijk zijn voor Hanzevast.
Verder dienen de aantijgingen geen enkel doel. Op Fairstar rust de verplichting potentiële aandeelhouders voldoende voor te lichten over, onder andere, de juridische kwesties waarin het bedrijf verwikkeld is. Aan deze verplichting had Fairstar ook kunnen voldoen zonder de aantijgingen tegen Hanzevast op te nemen.
Fairstar heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens Hanzevast ex artikel 6:162 BW Pro. Daarnaast is er sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame ex artikel 6:194a BW. Hanzevast biedt immers ook mogelijkheden aan om te investeren in de scheepvaartbranche. De uitlatingen van Fairstar schaden de goede naam van Hanzevast en deze vorm van vergelijkende reclame is niet geoorloofd. De bewijslast ter zake de juistheid en volledigheid van de feiten die in de betreffende mededelingen zijn vervat, rusten ingevolge 6:195 BW op Fairstar.
4.2. Fairstar heeft het volgende als verweer aangevoerd.
Allereerst stelt Fairstar dat gelet op het forumkeuzebeding als genoemd in artikel 9.13 van het prospectus de Noorse rechter exclusief bevoegd is over eventuele geschillen, zoals het onderhavige, te oordelen. Fairstar stelt tevens dat de Europees rechtelijke en nationale bevoegdheidsregels maken dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen niet bevoegd is. Voorts betwist Fairstar dat sprake is van een spoedeisend belang in de onderhavige kwestie, nu de aanbieding van de aandelen middels het prospectus is afgerond, en de betreffende aandelen zijn uitgegeven.
Fairstar ontkent tevens dat sprake is van een ongeoorloofde uiting in haar prospectus en/of jaarverslag. De door Hanzevast genoemde passages zijn feitelijk correct, of op zijn minst te betitelen als een door de feiten gerechtvaardigde mening van Fairstar. Bovendien is de uitingsvrijheid en het recht van de aandeelhouders op informatie in het geding. Fairstar heeft nimmer beoogd Hanzevast te benadelen, zeker nu Hanzevast geen concurrent is van Fairstar. Fairstar heeft slechts feitelijk juiste mededelingen gedaan waartoe zij gezien haar wettelijke verplichting om in haar financiële stukken een verantwoord beeld te geven van de staat van de onderneming, gehouden was. Daarbij ziet Fairstar niet in welke schade Hanzevast geleden heeft dan wel in de toekomst zal lijden.
Ten slotte is Fairstar van mening dat zij zich op geen enkele wijze schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame nu er geen sprake is van reclame en Hanzevast en Fairstar niet elkaars concurrenten zijn.
5. De beoordeling
De bevoegdheid
5.1. Met betrekking tot de door Fairstar opgeworpen exceptie van onbevoegdheid van de voorzieningenrechter om over de onderhavige kwestie te oordelen wordt het volgende overwogen.
5.2. Allereerst voert Fairstar onder verwijzing naar artikel 9.13 van het prospectus aan dat “the Offering” en “the Prospectus” onderhevig zijn aan het Noorse recht en dat geschillen met betrekking tot “the Offering” en “the Prospectus” onder de exclusieve jurisdictie van de Noorse rechtbanken te Oslo vallen.
Ook Hanzevast is volgens Fairstar gebonden aan dit forumkeuzebeding.
De voorzieningenrechter is, daargelaten de vraag of een forumkeuze in een prospectus kan leiden tot een geldige forumkeuze, van oordeel dat niet alleen de aanhef van genoemd artikel van het prospectus (“Jurisdiction and choice of law for the Offering”) maar ook hetgeen is bepaald in artikel 13 van Pro het prospectus (“Definitions and glossery of terms”) ter zake van de term “Prospectus”, te weten “this prospectus in connection with the Offering” betekent dat de forumkeuze alleen gelding heeft indien zich een geschil voordoet ter zake van “the offering of the Rights Issue and the Directed Issue”, zijnde de aandelen welke middels het prospectus worden aangeboden. Daarvan is, nu de grondslag van de vordering van Hanzevast is gebaseerd op het door Fairstar jegens haar onrechtmatig handelen door in het prospectus en de jaarstukken over 2008 bepaalde naar haar mening ongefundeerde uitlatingen te doen, geen sprake.
5.3. Vervolgens voert Fairstar aan dat de Europees rechtelijke en nationale bevoegdheidsregels leiden tot de conclusie dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen niet bevoegd is.
Anders dan Fairstar concludeert is de rechtbank van oordeel dat hij gelet op het bepaalde in de artikelen 5 sub 3 EVEX, 6 sub e Rv en artikel 102 Rv Pro, in onderlinge samenhang bezien met de rechtsregel die volgt uit het arrest van het Hof van Justitie NJ 1977/494 (het Kaliemijnen-arrest) bevoegd is nu, zoals hiervoor is overwogen, Hanzevast haar vordering baseert op onrechtmatig handelen van Fairstar en voorts stelt ten gevolge van dat handelen schade bestaande uit aantasting van de goede naam en reputatie van haar onder meer in Groningen (Hanzevast Shipping BV) gevestigde onderneming te (kunnen) lijden.
De spoedeisendheid
5.4. Fairstar betwist dat Hanzevast een spoedeisend belang heeft. De aanbieding van haar aandelen middels het prospectus is gedaan, de betreffende aandelen zijn uitgegeven en is afgerond. Voor wat betreft de gewraakte passage in haar jaarstukken over 2008 voert Fairstar aan dat die nog moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders en derhalve nog niet definitief zijn.
5.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan het feit dat de in het prospectus omschreven aandelenemissie kennelijk is afgerond en de jaarstukken van Fairstar nog niet definitief zijn vastgesteld niet tot gevolg heeft dat Hanzevast, mede gelet op de aard van haar nevenvorderingen, geen spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen heeft.
Hanzevast heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, met name om, zoals zij stelt, te voorkomen dat degenen die kennis hebben genomen of zullen nemen van de gewraakte uitlatingen daarin aanleiding zien om in de toekomst in haar onderneming geen investeringen te doen.
De gevorderde rectificatie
5.6. De (hoofd)vordering van Hanzevast strekt tot het verkrijgen van een rectificatie van bepaalde passages opgenomen in het prospectus en het jaarverslag.
Voor toewijzing van het gevorderde (voor zover gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro) is vereist dat er sprake is van onrechtmatigheid van de betreffende passages uit het prospectus en het jaarverslag.
5.7. Voorop gesteld dient te worden dat een ieder in beginsel het recht heeft om zich vrijelijk te uiten. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt.
De te beschermen belangen van derden, in het onderhavige geval het recht op bescherming van de goede naam en reputatie van Hanzevast, kunnen een omstandigheid zijn die de uitingsvrijheid beperkt. Of en in welke mate daarvan sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de wederzijdse belangen dienen te worden afgewogen.
De voorzieningenrechter dient dan ook twee (grond)rechten tegen elkaar af te wegen, het recht op bescherming van de goede naam en reputatie van Hanzevast en het recht van Fairstar op vrijheid van (menings)uiting.
5.8. Tussen partijen is niet in geding dat in het prospectus en in het jaarverslag Fairstar gehouden is melding te maken van “disputes”.
De voorzieningenrechter begrijpt gelet op het ter zake bepaalde in de EG-verordening nr. 809/2004 deze verplichting aldus, dat derden (bijvoorbeeld toekomstige investeerders en (andere) geïnteresseerden) voor een goed inzicht in de betreffende onderneming geïnformeerd dienen te worden over de vraag of de onderneming betrokken is, zal of zou kunnen worden bij rechtszaken of arbitrages. Dat de betreffende onderneming haar standpunt ter zake van de aan de rechtszaak/arbitrage ten grondslagliggende vordering daarbij weergeeft is naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen zekere grenzen geoorloofd.
5.9. Met betrekking tot de vraag of de gewraakte passages in het prospectus en het jaarverslag jegens Hanzevast onrechtmatig zijn is de voorzieningenrechter in het kader van zijn voorlopig oordeel van mening dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de navolgende passages:
A. A third party involved in this arrangement, namely Hanzevast Shipping is now claiming to have suffered damages totaling approximately USD 8 million by Fairstar and is claiming that Fairstar "illegally arrested" the Fairmount Marine tugboats. (hierna: passage A)
en
B. In addition, Fairstar has reason to believe this recent claim has been made with the knowledge of Louis Dreyfus as a tactical move against Fairstar. (hierna: passage B)
De voorzieningenrechter stelt vast dat passage A in het prospectus en in het jaarverslag staat en passage B alleen in het prospectus is opgenomen.
5.10. Met betrekking tot passage A overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Deze passage kan niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande omschrijving door Fairstar van het geschil tussen haar en Fairmont Marine / Louis Dreyfus Armateurs (hiervoor al aangeduid met LDA), met name niet door het gebruik in deze passage van de woorden “A third party involved in this arrangement, namely Hanzevast Shipping”.
Wordt het door Fairstar in het prospectus en in het jaarverslag omschreven geschil tussen haar en Fairmont Marine /LDA, voor zover voor de beoordeling van dit geding van belang, samengevat dan kan dat aldus: Fairstar houdt Fairmont Marine aansprakelijk voor door haar geleden schade ten gevolge van het door Fairmont Marine niet nakomen van haar verplichtingen uit met haar gesloten management- en exploitatieovereenkomsten met betrekking tot een tweetal schepen.
Rekening houdend met het risico dat Fairmont Marine niet zou beschikken over de nodige middelen om tot vergoeding van de schade over te gaan heeft Fairstar, ter zekerheid van haar vordering en ervan uitgaande dat de ter zake door haar aanhangig gemaakte procedure in haar voordeel zou worden beslecht, ten laste van Fairmont Marine verschillende beslagen onder derden gelegd. Toen niet kon worden uitgesloten dat activa van Fairmont Marine zou worden overgeheveld naar LDA (haar nieuwe moedermaatschappij) heeft Fairstar LDA laten weten pogingen tot een zodanige activa-overheveling te beschouwen als een frauduleuze eigendomsoverdracht.
De vraag is nu of, zoals Hanzevast stelt, Fairstar door de benoeming en omschrijving van het geschil en van haar visie daarop te laten volgen door de woorden “A third party involved in this arrangement, namely Hanzevast Shipping” jegens Hanzevast onrechtmatig heeft gehandeld nu de lezers van het prospectus en/of het jaarverslag als vaststaand (zouden kunnen) aannemen of bij hen de indruk wordt of zou kunnen worden gevestigd dat Hanzevast is betrokken bij de door Fairstar als frauduleuze eigendomsoverdracht betitelde (pogingen tot) activa-overheveling van Farirmount Marine naar LDA.
5.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Hanzevast ten onrechte de gewraakte passage uitlegt en opvat als zou daar staan dat zij is betrokken bij de door Fairstar als frauduleus betitelde mogelijke eigendomsoverdracht van activa van Fairmount Marine aan LDA.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat in deze passage niet meer en niet minder dan dat Hanzevast als derde partij verwikkeld is geraakt in het daarvoor omschreven geheel van feiten en omstandigheden.
Daarvan is onderdeel het door Fairstar onder derden (waaronder Hanzevast) gelegde beslag.
In dat verband noemt Fairstar als “dispute” de claim van Hanzevast tot vergoeding van schade ten gevolge van het (inmiddels blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter (zie hiervoor onder randnummer 2.7) ten onrechte) onder haar gelegde beslag.
Nu na de woorden “a third party involved in this arrangement” in dezelfde zin wordt verwezen naar genoemde claim van Hanzevast voert het naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver “this arrangement” zo uit te leggen of op te vatten als zou dat slaan op de daaraan voorafgaande door Fairstar gegeven kwalificatie van het handelen van Fairmount / LDA, te weten als “an act of “fraudulent conveyance””.
5.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door Fairstar gebezigde bewoordingen in passage A geen onrechtmatige uiting opleveren als door Hanzevast is betoogd.
5.13. Voor het geval de gewraakte uitlatingen in het prospectus en het jaarverslag geen onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW Pro opleveren, legt Hanzevast aan haar vordering -zo begrijpt de voorzieningenrechter- subsidiair ten grondslag het bepaalde in artikel 6:194a lid 2 onder e BW (vergelijkende reclame).
Daargelaten de vraag of er in het onderhavige geval sprake is van (een vorm van) vergelijkende reclame is de voorzieningenrechter van oordeel dat passage A geen uitlating is waarmee de goede naam van Hanzevast wordt geschaad of die jegens Hanzevast kleinerend is.
Voor dit oordeel heeft te gelden hetgeen hiervoor onder de randnummers 5.10. en 5.11. is overwogen.
5.14. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de vorderingen van Hanzevast voor zover die betrekking hebben op de uitlatingen van Fairstar in het prospectus en het jaarverslag en zijn neergelegd in passage A dienen te worden afgewezen.
5.15. Met betrekking tot passage B overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Zoals hiervoor reeds is overwogen is voor toewijzing van het gevorderde vereist dat sprake is van onrechtmatigheid van de betreffende passage, waarbij, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval de wederzijdse belangen worden afgewogen.
Passage B is als een soort additionele toevoeging bij het daarvoor beschreven geschil tussen Fairstar en Fairmount Marine/LDA in het prospectus opgenomen en houdt zoveel in als dat Fairstar reden heeft om aan te nemen dat de recente vordering van Hanzevast, te weten vergoeding van schade als gevolg van de gelegde beslagen ten bedrage van $ 8.000.000,--, is gedaan met medeweten van Louis Dreyfus en kan worden beschouwd als een tactische zet tegen Fairstar.
5.16. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is passage B niet een commentaar op dan wel een mening van Fairstar in een geschil maar is het eerder als een standpunt, niet enkel inhoudende een tegengesteld standpunt in een geschil, en als een in het kader van een geschil niet op in het prospectus kenbare feiten berustende suggestieve opmerking aan te merken. Weliswaar staat het Fairstar vrij om bij een omschreven dispute aan te geven waarom de betreffende claim naar haar mening ongegrond is, maar passage B doet dat niet en gaat veel verder dan dat. Ten onrechte en geheel overbodig wordt gesuggereerd dat de claim van Hanzevast op grond van het onder haar gelegde derdenbeslag een gezamenlijk opzetje is met LDA (van wie het eerder omschreven handelen door Fairstar in het prospectus is gekwalificeerd als frauduleus). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de toevoeging (“in addition”) zonder nadere feitelijke toelichting niet anders op te vatten dan als een niet onderbouwde beschuldiging van Hanzevast dat zij met LDA als een “tactical move” samenspant tegen Fairstar, dit terwijl haar claim zijn grondslag heeft (zoals blijkt uit passage A en de in de in de daarna volgende zin inhoudende het standpunt van Fairstar dat zij die claim ongegrond acht) in het door Fairstar onder haar gelegde derdenbeslag.
Met Hanzevast is de voorzieningenrechter van oordeel dat passage B een in het prospectus niet met feiten onderbouwde verdachtmakende uitlating is die de goede naam en reputatie van Hanzevast bij degene die kennisneemt van het prospectus schaadt. De uitlating plaatst Hanzevast in een ongunstig daglicht, is nodeloos grievend en derhalve onrechtmatig, zodat rectificatie met betrekking tot deze passage geboden is.
Hetgeen partijen overigens met betrekking tot passage B naar voren hebben gebracht behoeft gelet op het hiervoor gegeven oordeel geen verdere bespreking.
De voorzieningenrechter wijst nogmaals op het feit dat passsage B slechts in het prospectus is opgenomen en niet in het jaarverslag, zodat de rectificatie alleen ten aanzien van het prospectus zal gelden.
5.17. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering, voor zover betrekking hebbende op passage B als genoemd in het prospectus, voor toewijzing gereed ligt. Fairstar zal worden veroordeeld tot rectificatie van het prospectus zoals hierna in het dictum zal worden bepaald.
5.18. Tot slot wordt met betrekking tot de gevorderde rectificatie van passage A en B nog het volgende overwogen.
Indien de voorzieningenrechter bij zijn beoordeling er van zou zijn uitgegaan dat Hanzevast aan haar vordering primair het bepaalde in artikel 6:194a lid 2 onder e BW en subsidiair het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro ten grondslag heeft gelegd, dan zou dat, indien zou worden geoordeeld dat er in het onderhavige geval sprake is van vergelijkende reclame in de zin van eerstgenoemd artikel, niet tot een ander resultaat hebben geleid. Immers uit randnummer 5.13. blijkt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat passage A geen uitlating is waarmee de goede naam van Hanzevast wordt geschaad of die jegens haar kleinerend is en uit randnummer 5.16. kan worden geconcludeerd dat daar met betrekking tot passage B wel sprake van is.
De nevenvorderingen
5.19. Hanzevast heeft voorts nog gevorderd dat Fairstar wordt veroordeeld een registeraccountant een lijst te doen toekomen van al degenen aan wie zij de rectificatie hebben gezonden. Tevens wordt gevorderd deze registeraccountant in staat te stellen nadat hij de lijst heeft ontvangen aan de hand van de administratie van Fairstar te beoordelen of de lijst volledig is. Nu de voorzieningenrechter ten aanzien van passage B inderdaad een rectificatie op zijn plaats acht, en gelet op het belang van Hanzevast enige controle op de wijze waarop deze rectificatie plaatsvindt te kunnen uitoefenen, ziet de voorzieningenrechter geen enkele aanleiding deze vordering af te wijzen.
Ten aanzien van de gevorderde plaatsing van de rectificatietekst op de website van Fairstar zal Fairstar worden veroordeeld zoals hierna in het dictum zal worden bepaald. Tevens zal Fairstar worden veroordeeld passage B in de tekst van nog te verstrekken en nieuw uit te geven prospectussen achterwege te laten.
5.20. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna in het dictum zal worden bepaald.
5.21. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. veroordeelt Fairstar om de navolgende rectificatie, binnen 3 dagen na betekeing van dit vonnis, te sturen aan iedereen aan wie een prospectus is verzonden, ter hand gesteld of anderszins beschikbaar is gesteld:
In the prospectus dd 27 February 2007 in connection with the offering of the Right Issue and the Directed Issue as described therein we stated wrongly that Hanzevast Shipping has made her claim to have suffered damages totalling approximately $ 8 million by Fairstar with the knowledge of Louis Dreyfus as a tactical move against Fairstar.
The court in interlocutory proceeding in Groningen ruled that this statement is wrongful against Hanzevast;
6.2. veroordeelt Fairstar om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis een door Hanzevast aan te wijzen registeraccountant een lijst te doen toekomen van al degenen aan wie zij de bovenstaande rectificatie hebben gezonden;
6.3. veroordeelt Fairstar om deze registeraccountant in staat te stellen binnen een week nadat hij die lijst heeft ontvangen, aan de hand van de administratie van Fairstar te beoordelen of de lijst volledig is en daarvan uiterlijk 14 dagen na de dag van betekening melding te maken aan de raadsvrouw van Hanzevast;
6.4. veroordeelt Fairstar om de onder 6.1 genoemde rectificatietekst gedurende een termijn van 90 dagen, in te gaan binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis, duidelijk te plaatsen op de openingspagina van haar website www.fairstar.com;
6.5. veroordeelt Fairstar om de onder 6.1 genoemde rectificatietekst te (doen) plaatsen op die onderdelen van de website waarop het prospectus te zien is, zodat het niet mogelijk is het prospectus in te zien zonder kennis te nemen van de rectificatie;
6.6. veroordeelt Fairstar om de tekst van nog te verstrekken en nieuw uit te geven prospectussen, alsmede het prospectus dat online in te zien is, te wijzigen in die zin dat passage B zal worden verwijderd;
6.7. bepaalt dat Fairstar voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 6.1 tot en met 6.6 bepaalde, aan Hanzevast een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- tot een maximum van EUR 2.000.000,--;
6.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J.W.M. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2009.?