Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 395283/09-18
Vonnis in kort geding d.d. 13 maart 2009
inzake
[eiseres], wonende te [adres],
eiseres, hierna [eiseres] te noemen,
gemachtigde mr. J.S. Mennega, jurist bij FNV Bondgenoten, juridische dienst te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [taxibedrijf B.], gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
gedaagde, hierna [taxibedrijf B.] te noemen,
gemachtigde mr. J.A.M. Janssen, advocaat te Groningen.
PROCESGANG
Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [eiseres] gevorderd dat [taxibedrijf B.] bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
a. tot tewerkstelling van [eiseres] in haar functie van taxichauffeur op de gebruikelijke voorwaarden binnen drie dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [taxibedrijf B.] na betekening van het in vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;
b. tot betaling van een totaalbedrag van € 1.251,50 bruto aan salaris over de maanden januari en februari 2009;
c. om het salaris c.a. aan [eiseres] te blijven voldoen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
d. tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van [eiseres], het griffierecht en het nasalaris daaronder begrepen.
De mondelinge behandeling is gehouden op 27 februari 2009. Partijen ([taxibedrijf B.] vertegenwoordigd door de dames [L.], algemeen directeur en [M.], medewerkster P&O) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, mede aan de hand van de door de gemachtigde van [taxibedrijf B.] opgestelde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
Het vonnis is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
1.2. [eiseres] is op 1 maart 1999 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 15 uur in de week, in dienst getreden bij [taxibedrijf A.]. Bij dit bedrijf was zij, naast schoolvervoer en incidenteel WVG-vervoer, werkzaam voor opdrachtgever Stichting [X.].
Stichting [X.] heeft de vervoersovereenkomst met [taxibedrijf A.] per 31 december 2007 beëindigd. Vanaf 1 januari 2008 is [taxibedrijf B.] deze ritten gaan uitvoeren.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Taxivervoer van toepassing.
1.3. [eiseres] is op 1 januari 2008, op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor 15 uur per week, in dienst getreden bij [taxibedrijf B.] in de functie van chauffeur. Zij is door [taxibedrijf B.] voor 50% ingezet op het vervoer voor Stichting [X.] en voor 50% ingezet op het schoolvervoer.
1.4. Bij schrijven van 30 december 2008 is aan [eiseres] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd.
2. Het standpunt van [eiseres]
2.1. [eiseres] stelt dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bij [taxibedrijf B.], primair op grond van overgang van (een deel) van de onderneming, subsidiair op grond van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek (BW).
2.2. [eiseres] baseert de gestelde overgang van onderneming allereerst op de stelling dat [taxibedrijf B.] de werkzaamheden voor Stichting [X.] na een aanbestedingsprocedure heeft overgenomen. Na overname van het contract zijn alle werknemers die de werkzaamheden ten behoeve van [X.] verrichtten, in dienst getreden van [taxibedrijf B.]. Ook een deel van het wagenpark is door [taxibedrijf B.] overgenomen.
[eiseres] baseert de overgang van onderneming daarnaast op het bepaalde in artikel 9.2.3. sub b van de CAO Taxivervoer.
2.3. Mocht geconcludeerd worden dat er geen sprake is van overgang van onderneming, meent [eiseres] dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. De werkzaamheden die zij bij [taxibedrijf B.] is gaan verrichten zijn dezelfde als die zij bij [taxibedrijf A.] verrichtte. Ten aanzien van de arbeid dient [taxibedrijf B.] dan ook redelijkerwijs te worden beschouwd als de opvolger van [taxibedrijf A.].
3. Het standpunt van [taxibedrijf B.]
3.1. [taxibedrijf B.] betwist dat Stichting [X.] de werkzaamheden na een aanbestedingsprocedure, aan haar heeft gegund. De stichting heeft slechts een aantal ondernemingen gevraagd een offerte uit te brengen voor het verrichten van het vervoer.
Op basis van de door haar afgegeven offerte heeft zij uiteindelijk van Stichting [X.] de mededeling gekregen dat zij het werk mocht uitvoeren.
3.2. Van overgang van onderneming is geen sprake. Hiervoor is bepalend of sprake is van een overeenkomst of een samenstel van samenhangende overeenkomsten, en het behoud van de identiteit van (een deel van) de onderneming. Aan beide criteria is niet voldaan.
Er is geen sprake van een overeenkomst tussen [taxibedrijf A.] en [taxibedrijf B.] omtrent de overgang van het contract met Stichting [X.]. [taxibedrijf B.] betwist ook nadrukkelijk dat zij taxi's heeft overgenomen.
Het enkele feit dat Stichting [X.] het vervoerscontract per 1 januari 2008 met [taxibedrijf B.] heeft gesloten, is voor het aannemen van een economische eenheid die haar identiteit zou hebben behouden, onvoldoende.
3.3. Het beroep van [eiseres] op artikel 9.2.3. sub b van de CAO dient te worden verworpen. Deze regeling is slechts van toepassing als is voldaan aan het vereiste dat een aanbestedingsprocedure is gevolgd, en de contractswaarde per jaar dient hoger of gelijk te zijn aan een bedrag van € 300.000,--. Aan beide vereisten is niet voldaan.
3.4. Van opvolgend werkgeverschap is evenmin sprake. Allereerst is er geen sprake van een situatie waarin beoogd wordt misbruik te maken van een constructie. Alhoewel misbruik geen vereiste is voor toepassing van artikel 7:668a, is het ontbreken van een misbruikconstructie wel een element die een rol speelt bij de vraag of twee werkgevers redelijkerwijs als elkaars opvolgers dienen te worden beschouwd.
3.5. Zowel in de parlementaire geschiedenis als in de jurisprudentie is steeds aangenomen dat voor een geslaagd beroep op artikel 7:668a BW sprake moet zijn van een duidelijk aanwijsbaar verband tussen oude en nieuwe werkgever. De ratio achter het artikel is immers het tegengaan van zogenaamde draaideurconstructies. [taxibedrijf B.] heeft en had geen enkele relatie met de vorige werkgeefster.
3.6. Er is geen sprake van het door [eiseres] verrichten van "nagenoeg dezelfde werkzaamheden" bij [taxibedrijf B.] als bij [taxibedrijf A.]. Verrichtte [eiseres] bij [taxibedrijf A.] voornamelijk werk voor Stichting [X.], bij [taxibedrijf B.] was dat slechts gedeeltelijk, namelijk voor 50%, het geval.
4. De beoordeling
4.1. De aard van de vordering brengt mee dat [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft.
4.2. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
4.3. [eiseres] baseert haar vordering primair op een overgang van onderneming. Wil sprake zijn van overgang van onderneming dan moet aan de overgang een "overeenkomst, fusie of splitsing" ten grondslag liggen. Voorts moet de overgang een "economische eenheid" betreffen, die na de overgang haar "identiteit" behoudt.
Volgens vaste jurisprudentie hoeft er geen overnameovereenkomst te zijn tussen vervreemder en verkrijger. Er moet echter wel sprake zijn van een contractuele relatie tussen beide partijen. Mocht [eiseres] met haar stelling dat [taxibedrijf B.] een aantal taxi's van [taxibedrijf A.] heeft gekocht, bedoeld hebben dat er tussen hen een contractuele relatie bestaat, dan dient deze stelling te worden gepasseerd. [taxibedrijf B.] heeft de overname van de taxi's gemotiveerd betwist en de juistheid van de stelling van [eiseres] kan niet zonder nader feitelijk onderzoek c.q. nadere bewijsvoering worden vastgesteld. Een kort geding leent zich daar niet voor. Nu de gestelde overgang van onderneming reeds op bovenstaande overweging niet kan slagen, kan de vraag of sprake is van een economische eenheid onbesproken blijven.
4.4. [eiseres] beroept zich tevens op artikel 9.2.3. sub b van de CAO voor het Taxibedrijf. In dit artikel is een regeling gegeven voor de overgang van personeel bij overgang van vervoerscontracten. Deze regeling is van toepassing op overgang van vervoerscontracten na een aanbestedingsprocedure, en waarbij de waarde van de opdracht per contractjaar groter is dan of gelijk is aan € 300.000,--, exclusief BTW. In de door [eiseres], als productie 13, overgelegde toelichting bij de CWI-procedure, staat als gefactureerde omzet aan Stichting [X.] voor het jaar 2006 een bedrag van € 255.920,-- opgenomen. Voor het jaar 2007 is tot en met september een gefactureerde omzet opgenomen van € 202.727,--. Als deze omzet wordt doorberekend naar een omzet voor het hele jaar dan komt de waarde van de vervoersopdracht voor geheel 2007 uit op een bedrag van € 270.302,--.
Nu de waarde van het vervoerscontract lager is dan de vereist € 300.000,-- is aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 9.2.3. sub b niet is voldaan, en dient de stelling van [eiseres] dat zij op grond van de CAO een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, te worden verworpen.
4.5. [eiseres] beroept zich subsidiair op opvolgend werkgeverschap als bedoeld in
artikel 7:668a lid 2 BW stellende dat [taxibedrijf B.] en [taxibedrijf A.] ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger beschouwd moeten worden.
4.6. Daaromtrent wordt overwogen als volgt.
In artikel 7:668a, tweede lid BW is bepaald dat de regeling van het eerste lid van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Overwogen wordt dat indien sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de voorganger mee zou tellen. Dat zou leiden tot het door [eiseres] gestelde gevolg.
In het onderhavige geval draait het gelet op de stellingen van partijen, dan ook met name om de vraag of al dan niet sprake is van een opvolgend werkgeverschap in voormelde zin.
Het ligt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in de rede bij de beoordeling van die vraag aansluiting te zoeken bij de uitgangspunten van een arrest van de HR van 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, handelend over de vraag of wel of niet opnieuw door een werkgever rechtsgeldig een nieuw proeftijdbeding kon worden overeengekomen.
In dat arrest was de te beantwoorden rechtsvraag namelijk eveneens of en wanneer sprake is van een "werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn". In dat arrest is door de Hoge Raad onder meer overwogen:
"Niet alleen wanneer tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst in onmiddellijke aansluiting op de vorige wordt gesloten, maar ook wanneer door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt.
Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever."
In het arrest wordt voor de beantwoording van die rechtsvraag een tweeledig toetsingscriterium gehanteerd: enerzijds zijn aard en inhoud van het werk bij de voorgaand en opvolgend werkgever en anderzijds aard en inhoud van de banden tussen de opvolgend werkgevers bepalend.
Naar voorlopig oordeel volstaat dan ook niet dat in belangrijke mate het werk van [eiseres] bij [taxibedrijf B.] gelijk(soortig) zou zijn aan dat bij [taxibedrijf A.] te weten het uitvoeren van taxiritten op een taxibus ten behoeve van [X.]. Wil er sprake kunnen zijn van opvolgend werkgeverschap dan dient tevens sprake te zijn van zodanige banden tussen voormelde twee bedrijven dat, gelet op bedoeling en strekking van artikel 7:668a, tweede lid BW, het gerechtvaardigd is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [taxibedrijf A.] mee te tellen in het kader van artikel 7:668a, tweede lid a BW. Van enige band tussen de bedrijven is echter niet gebleken. [taxibedrijf B.] heeft na inschrijving rechtstreeks van [X.] het vervoer gekregen zoals voordien [taxibedrijf A.] dat krachtens overeenkomst uitvoerde. Enige andere band is gesteld noch gebleken. Nu aan het tweede toetsingscriterium niet is voldaan, kan van opvolgend werkgeverschap niet worden gesproken.
4.7. Op grond van voorgaande overwegingen zullen de vorderingen worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van [taxibedrijf B.] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 400,-- voor salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 13 maart 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: mmv