Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 427501 \ CV EXPL 09-17089
Vonnis d.d. 3 maart 2010
inzake
X., wonende te [adres],
eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
verder te noemen : X.,
mr. G.W. Brouwer, advocaat te Groningen.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y. B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen: Y.,
gemachtigde mr. J.A. Gimbrere, advocaat te Groningen,
PROCESGANG
X. heeft bij dagvaarding, op de daarin geformuleerde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat X. tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag, Y. te veroordelen om hem op straffe van een dwangsom weder te werk te stellen en tevens Y. te veroordelen het loon vanaf 6 juli 2009 te voldoen, vermeerderd met de vakantietoeslag en de dertiende en de veertiende maand, tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover vanaf het moment waarop die loontermijnen opeisbaar zijn, met veroordeling van Y. in de kosten van de procedure.
Y. heeft de vorderingen betwist en heeft een tegenvordering ingesteld. In reconventie heeft Y. gevorderd X. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot teruggave c.q. afgifte van de hem ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen en X. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.967,01 aan gefixeerde schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 juli 2009.
Bij vonnis d.d. 25 november 2009 is een comparitie van partijen gelast en is X. in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan de comparitie te concluderen voor antwoord in reconventie. X. heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2010 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding (431457 \ EJ VERZ 09-734). Partijen hebben mede aan de hand van pleitnoties hun standpunten nader toegelicht.
Vonnis is bepaald op heden.
Feiten en omstandigheden
Bij de beoordeling wordt van de navolgende feiten en omstandigheden uitgegaan.
1.1 X., geboren op 30 mei 1958, is op 1 mei 1981 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Y. Het laatstelijk geldende salaris bedraagt € 7.140,93, zulks exclusief 13e en 14e maand en inclusief de, in de 13e en 14e maand begrepen, vakantietoeslag.
1.2 Op 13 juni 2008 heeft de toenmalig leidinggevende van X., de heer Q-1, een onderhoud met X. gehad. In dat gesprek is aan X. aangegeven dat de leidinggevende de indruk had dat X. onder werktijd af en toe onder invloed verkeerde. De leidinggevende had een dranklucht rondom hem waargenomen en uit het gedrag van X. de indruk gekregen dat X. onder invloed was. Soortgelijke signalen waren van collega's ontvangen. X. heeft betwist dat daarvan sprake was.
1.3 Op 30 juni 2008 heeft een vervolggesprek plaatsgehad tussen de heer Z., hoofd P&O, en X. In dat gesprek is aan X. voorgelegd dat [het hoofd P&O] met signalen uit de organisatie was geconfronteerd over een mogelijk drankprobleem van X.. [Het hoofd P&O] heeft daarbij aangegeven af en toe bij hem een dranklucht te ontwaren. Geadviseerd is met de bedrijfsarts te gaan praten. X. heeft ontkend een drankprobleem te hebben.
1.4 Op 14 oktober 2008 heeft tussen Q-1 en X. een gesprek plaatsgehad waarin is teruggegrepen op de eerdere gesprekken over drankgebruik. Voorts is gesproken over overplaatsing van de door hem vervulde reguleringsfunctie, waarin sprake is van een hoge vrijheid voor het zelf invullen van de tijdsbesteding, naar een functie met een hogere, meer constante werkdruk. In het gespreksverslag is onder meer vermeld dat overmatig drankgebruik mede een reden is voor overplaatsing. "Een functie met meer dagelijkse werkdruk kan hier namelijk tegen helpen." X. heeft betwist dat sprake is van overmatig drankgebruik en heeft tevens aangegeven niet de noodzaak in te zien van overplaatsing.
1.5 Op 15 oktober 2008 heeft X. een gesprek gehad met de algemeen directeur [naam]. [De algemeen directeur] heeft zijn zorgen geuit over de fysieke toestand van X.. Aangegeven is dat er ernstige vermoedens waren van een alcoholprobleem, dat zich met name in de middaguren na de lunch voordeed. [De algemeen directeur] heeft herhaald dat om die reden de wens bestond X. over te plaatsen naar een andere functie. Op het gespreksverslag is door X. aangegeven: " Elke verwijzing naar een vermeend alcoholprobleem is ronduit stuitend."
1.6 X. is terugkomend van een lunchafspraak op 30 oktober 2008 omstreeks 13.30 uur door de politie op het parkeerterrein van Y. aangehouden. Vastgesteld is dat sprake was van een te hoog alcoholpromillage. X. is een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd voor de duur van zes maanden.
1.7 Y. heeft bij brief van 31 oktober 2008 X. officieel gewaarschuwd dat niet langer werd getolereerd dat X. onder invloed van alcohol op het werk verscheen of aanwezig was. Y. heeft daarbij tevens gewezen op de geldende gedragscode, de Gedragsregels in het kader van Veiligheid Gezondheid Milieu. In die gedragsregels is onder meer vermeld: "Het is uiteraard niet toegestaan om op het werk te verschijnen onder invloed van alcohol en/of drugs". Y. heeft gewezen op de in artikel 12 van Pro die gedragscode genoemde disciplinaire maatregelen van onder meer arbeidsrechtelijke aard. Voorts is medegedeeld dat X. in een andere functie wordt geplaatst omdat er ontevredenheid bestaat over zijn invulling van de huidige functie. Vermeld is dat dit onvoldoende functioneren samenhangt met zijn alcoholgebruik.
1.8 Y. heeft X. bij brief van 4 november 2008 aangegeven dat X. zich in strijd met de gemaakte afspraak niet heeft gemeld bij de bedrijfsarts. X. is op 10 november 2008 alsnog naar de bedrijfsarts gegaan.
1.9 X. heeft zich voor hulp gewend tot Verslavingszorg Noord Nederland (VNN) en zich bij VNN onder behandeling gesteld.
1.10 X. heeft van 30 oktober 2008 tot medio februari 2009 ziekteverlof / vakantieverlof gehad.
1.11 Y. heeft X. bij brief van 17 december 2008 aangegeven dat werkhervatting zal plaatsvinden onder de met X. doorgenomen en voor akkoord getekende voorwaarden. In die voorwaarden is onder meer opgenomen:
1 "Het is niet toegestaan om tijdens het werk onder invloed van alcohol te zijn. (...)
2 Steekproefsgewijze en/of wanneer het vermoeden bestaat dat je onder invloed van alcohol verkeert, heeft Y. het recht om een blaastest af te nemen.(...)" Vermeld is verder dat de blaasproef zal worden afgenomen door de heer Z., hoofd P&O, in aanwezigheid van de leidinggevende Q-2.
1.12 X. heeft na hervatting op 23 februari 2009 in de functie van business analyst op 25 maart 2009 rond 09.15 uur een blaastest gedaan. Daarbij is tot twee maal toe door hem een promillage geblazen van 0.3. Hij heeft daarbij aangegeven die dag geen alcohol te hebben gehad. Y. heeft X. bij brief van 25 maart 2009 een "laatste officiële waarschuwing" gegeven. Daarbij is onder meer aangegeven dat X. nogmaals dringend wordt opgeroepen zijn alcoholprobleem op te lossen.
1.13 X. heeft daarop zelf een zelfde blaastester, een CA 2000, aangeschaft als waarmee Y. de blaastesten afnam.
1.14 X. heeft bij een door Y. op 17 april 2009 afgenomen blaastest een promillage van 0.00 geblazen.
1.15 Op 6 juli 2009 is bij wijze van steekproef bij X. wederom een blaasproef afgenomen door [het hoofd P&O] in aanwezigheid van de opvolgend leidinggevende Q-3. De uitslag van de blaasproef was eerst 1.2 en daarna 1.3. Y. heeft X. daarop naar huis gestuurd en aansluitend op staande voet ontslagen.
1.16 X. heeft via zijn raadsman bij brief van 10 juli 2009 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag.
2 Het standpunt van X. in conventie
2.1 Het aan X. gegeven ontslag is vernietigbaar omdat Y. niet over een ontslagvergunning beschikt en er geen dringende reden is die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. X. is op 6 juli 2009 niet onder invloed op zijn werk verschenen. X. betwist tevens de juistheid van de uitkomst van de blaastest van 25 maart 209. Hij heeft destijds ook kenbaar gemaakt dat hij het met die uitslag niet eens was.
2.2 Van de door Y. gestelde bewijsovereenkomst is geen sprake.
2.3 Zelfs indien er van uit wordt gegaan dat X. in volle vrijheid zijn instemming aan de blaastesten heeft verleend dan is een dergelijke alcoholcontrole, als zijnde een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, slechts gerechtvaardigd indien voldaan is aan het noodzakelijkheidcriterium, het proportionaliteitscriterium en het subsidiariteitscriterium (het arrest Diksz/Hyatt, HR 14 september, NJ 2008-234). X. betwist dat in casu aan die criteria is voldaan.
2.4 Voorts betwist X. dat het door Y. gebruikte apparaat deugdelijk is en tot betrouwbare resultaten leidt. Het apparaat is gebaseerd op het principe van halfgeleide sensoren. Onder overlegging van stukken is betoogd dat halfgeleide sensoren onbetrouwbaar zijn omdat die tevens reageren op haarspray, benzinedamp, sigarettenrook, aceton, mondspray en kooloxide. X. had vlak voor het afnemen van de blaastest nog gerookt in de rookruimte.
2.5 X. heeft bij terugkomst thuis op het zelfde apparaat in bijzijn van een getuige een promillage van 0.00 geblazen.
2.6 De wijze waarop Y. de test(en) heeft afgenomen voldoet niet aan de algemeen aanvaarde zorgvuldigheidsnormen. De eerste test dient te worden uitgevoerd door onafhankelijk, geschoold personeel. Bij een positief resultaat dient een hertest aangeboden te worden. Y. heeft hem ten onrechte geen contra-expertise in de vorm van een bloedanalyse aangeboden.
2.7 X. betwist de juistheid en inhoud van de verklaringen van [het hoofd P&O]en de heer Q-3.
2.8 Hij biedt getuigenbewijs aan.
Het standpunt van Y. in conventie
2.9 Y. voert gemotiveerd verweer dat voor zover van belang hierna wordt besproken.
3 Het standpunt van Y. in reconventie
3.1 Y. heeft X. ter uitoefening van zijn functie een laptop, een mobiele telefoon en een Blackberry ter beschikking gesteld, inclusief de bij die apparatuur behorende (oplaad)apparatuur. Y. heeft X. bij brief van 7 juli 2009 verzocht die zaken in te leveren doch X. is daar niet toe overgegaan. Y. vordert thans afgifte van die zaken op straffe van een dwangsom indien X. niet tot inlevering overgaat.
3.2 X. heeft Y. een dringende reden voor ontslag op staande voet gegeven. Y. vordert van X. de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677, vierde lid BW.
Het standpunt van X. in reconventie
3.3. X. voert gemotiveerd verweer dat voor zover van belang hierna wordt besproken.
4 Beoordeling
-In conventie
4.1 Bij beschikking van 1 maart 2010 is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 15 maart 2010 zulks tenzij Y. uiterlijk op 12 maart 2010 haar verzoek intrekt, onder toekenning van een vergoeding op basis van factor c=0,25.
4.2 Y. heeft primair gesteld dat sprake is van een tussen partijen aangegane bewijsovereenkomst. Op grond daarvan dient de uitslag van de blaastest, aldus Y., tussen partijen behoudens tegenbewijs door X., als geldend te worden beschouwd. Het had op de weg van X. gelegen aan te bieden om direct zelf een bloedproef te laten doen dan wel dat hij die zelf had kunnen laten uitvoeren. Voor getuigenbewijs of nader onderzoek is dan ook, aldus Y., geen ruimte meer.
4.3 Overwogen wordt als volgt. In de brief van 17 december 2008 heeft Y. aan X. onder meer aangegeven: " 2 Steekproefsgewijze en/of wanneer het vermoeden bestaat dat je onder invloed van alcohol verkeert, heeft Y. het recht om een blaastest af te nemen." X. heeft met een ondertekening van dat stuk aangegeven akkoord te zijn met die voorwaarden. Overwogen wordt voorts dat de uitleg van die voorwaarde niet alleen kan worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Uit het stuk is naar het oordeel van de kantonrechter op te maken dat het hier gaat om een aantal voorwaarden die Y. aan X. heeft gesteld voor werkhervatting. Het gaat om een controlemiddel. Hieruit valt niet op te maken dat het tevens de bedoeling is geweest van partijen dat de uitslag van een af te nemen blaastest in beginsel tussen partijen bindend zou zijn. Het via dit middel geleverde bewijs dient dan ook op de gewone wijze gewogen te worden.
4.4 Voorts wordt het volgende overwogen. X. heeft ingestemd met de aan hem voorgelegde voorwaarden voor werkhervatting. Hij heeft de drie keer dat dit hem is gevraagd ook medewerking verleend aan het doen afnemen van een (herhaalde) blaastest.
X. heeft niet betwist dat de resultaten van de blaastesten op 6 juli 2009 een promillage van 1.2 respectievelijk 1.3 waren. De door hem zelf thuis uitgevoerde test is niet uitgevoerd in aanwezigheid van medewerkers van Y. en voldoet daarmee niet aan de gestelde voorwaarden. Y. had immers daarmee niet de gelegenheid na te gaan of de test op de gebruikelijke wijze werd uitgevoerd noch heeft zij kunnen vaststellen welk resultaat is geblazen.
4.5 Over de vraag of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van X. en of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, wordt het volgende overwogen.
In de gedragsregels van Y. is opgenomen dat het niet is toegestaan om tijdens het werk onder invloed van alcohol te zijn. Gelet ook op de door partijen overgelegde overzichten die ook betrekking hebben op de afbraak van alcohol betekent het door Y. gehanteerde uitgangspunt niet dat het een medewerker verboden wordt in de privésfeer alcohol te nuttigen. Als uitgangspunt is in die stukken vermeld dat een standaard glas alcohol in een tempo van 1 á 1.5 uur wordt afgebroken. X. heeft gesteld die zondagmiddag en zondagavond een flesje bier, een glas witte wijn en een tweetal glazen beerenburg te hebben gedronken.
4.6 Y. heeft vanaf juni 2008 aan X. voorgehouden dat en waarom zij er van uitging dat bij X. sprake was van een alcoholprobleem. X. heeft bij herhaling en in stellige bewoordingen betwist dat daarvan sprake was.
De bevindingen van de politie op 30 oktober 2008 en de onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid bevestigen dat X. ook in de loop van een werkdag, tijdens de lunch, (een aanzienlijke hoeveelheid) alcohol tot zich nam. Hij is daarmee niet betrouwbaar gebleken in zijn mededelingen over alcoholgebruik aan zijn werkgever.
In dit geval speelde niet dat Y. al haar werknemers regelmatig steekproefsgewijs een blaastest afnam om te zien of sprake was van het onder invloed zijn van alcohol. X. heeft door zijn gedrag en opstelling in dit geval zelf aanleiding gegeven voor de aanname dat kennelijk niet zonder meer op zijn mededelingen kon worden vertrouwd maar dat regelmatig onderzoek geboden was.
Gelet op de eerdere gesprekken en de herhaalde waarschuwingen en het belang van een goede uitvoering van de werkzaamheden valt niet in te zien dat herhalen en handhaven van de eis dat X. tijdens werktijd niet onder invloed van alcohol mocht zijn een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van X. is. Y. heeft verder eerst via andere manieren getracht X. te bewegen de door haar gestelde uitgangspunten na te leven. Indien en voor zover er al sprake is van een inbreuk op het privéleven van X. is die inbreuk getoetst aan het noodzakelijkheidcriterium, het proportionaliteitscriterium en het subsidiariteitscriterium, op grond van de vorenstaande overwegingen naar het oordeel van de kantonrechter wel gerechtvaardigd.
4.7 In de voorwaarden bij de brief van 17 december 2008 is bepaald op welke wijze de test wordt afgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft X. aangegeven dat het om een betrekkelijk eenvoudig apparaat gaat met een verwisselbaar mondstuk waarop geblazen dient te worden. Niet gesteld of gebleken is dat de test(en) anders zijn verlopen dan voordien, dat niet conform de handleiding bij gebruik is gehandeld dan wel dat er onregelmatigheden zouden hebben plaatsgehad bij de wijze van afnemen van de test. Het verweer van X. dat de afgenomen test(en) niet voldoet (voldoen) aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen gaat derhalve evenmin op.
4.8 Niet valt in te zien dat Y. gehouden was X. bij wijze van contra-expertise een bloedproef aan te bieden.
4.9 Indien komt vast te staan dat sprake is geweest van, opnieuw, het tijdens werktijd onder invloed zijn van alcohol dan kan er op zich, ondanks het zeer lange dienstverband van X., zijn relatief eenzijdig arbeidsverleden en zijn leeftijd, sprake zijn van een dringende reden. Die beoordeling richt zich derhalve niet op het exacte vaststellen van het alcoholpromillage op 6 juli 2009.
4.10 De bewijslast van de gestelde dringende reden rust op Y. Y. baseert zich voor het bewijs van de gestelde dringende reden in belangrijke mate op het resultaat van de blaastest(en). X. heeft gemotiveerd en gedocumenteerd (ook) de betrouwbaarheid van de gebruikte blaastester en de uitslag op 6 juli 2009 betwist. Gesteld is dat hij ook eerder de uitslag van 25 maart 2009 al heeft betwist.
4.11 De kantonrechter acht het noodzakelijk dat in ieder geval (ook) deskundigenonderzoek plaatsvindt. Daarbij zal dan in essentie aan de orde dienen te komen de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden bij een blaastest met het gebruikte apparaat een alcoholpromillage kan worden geblazen van 1.2 of 1.3 hoewel de betrokkene in het geheel geen alcohol (meer) in het bloed heeft. Tevens zal aan de orde dienen te komen de vraag of en in hoeverre bij gebruik van dit apparaat sprake is van een foutmarge. X. heeft ter zitting aangegeven dat de gemeten uitslag mogelijkerwijs samenhangt met c.q. is veroorzaakt door het feit dat hij tevoren in een rookruimte heeft verbleven en/of zijn medische conditie.
4.12 Alvorens een deskundige te benoemen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich over de (persoon van de te benoemen) deskundige uit te laten en in het licht van vorenstaande uitgangspunten voorstellen te doen voor de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het verdient de voorkeur dat partijen hierover een gezamenlijk voorstel doen.
Het voorschot op de kosten van de deskundige zal ten laste van Y. komen, nu zij de bewijslast draagt van de gestelde dringende reden.
In reconventie
- de afgifte van zaken
4.13 X. heeft voor antwoord in reconventie aangevoerd dat (de rechtsvoorganger van) Y. hem nimmer een mobiele telefoon ter beschikking heeft gesteld. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij op 7 juli 2009 al telefonisch aan [het hoofd P&O] heeft aangegeven dat de overige zaken bij hem kunnen worden afgehaald. Dat is echter nog niet gebeurd. Er is geen sprake van verzuim.
4.14 Overwogen wordt dat Y. die stellingen van X. niet (meer) heeft betwist.
Die vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking omdat daarvoor gelet op dat verweer, onvoldoende is gesteld. Aangenomen wordt dat (de raadslieden van) partijen zich alsnog onderling verstaan over een afspraak omtrent het ophalen van die zaken.
-de gefixeerde schadevergoeding
4.15 X. heeft omtrent de gevorderde, gefixeerde schadevergoeding herhaald dat geen sprake is van een dringende reden. Voorzover hij op 6 juli 2009 al onder invloed van alcohol geweest mocht zijn, hetgeen hij betwist, was van opzet of schuld geen sprake. Het is, aldus X., naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onbillijk hem een schadevergoeding te laten betalen.
4.16 Overwogen wordt dat het, mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen, aangewezen is de beoordeling ter zake van deze vordering aan te houden totdat in conventie nader is beslist.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie
stelt partijen in de gelegenheid om zich ter rolzitting van 7 april 2010 uit te laten als hiervoor onder in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 overwogen;
iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie zal worden aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 3 maart 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: BvdB