Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Zaaknummer: AWB 09/27 WAV
Uitspraak in het geschil tussen
Café-Grillroom Shalom VOF, gevestigd te Utrecht, eiseres,
gemachtigde: mr. R.J.J. Flantua, advocaat te Utrecht,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
gemachtigde: mr. E. Tichelaar, werkzaam bij verweerder.
1. Procesverloop
Namens eiseres is bij brief van 8 januari 2009, aangevuld bij brief van 13 februari 2009, beroep ingesteld tegen het besluit van 27 november 2008. In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 29 juli 2008 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete van € 8.000,- aan eiseres in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Het geschil is behandeld op de zitting van 19 juni 2009.
Eiseres werd vertegenwoordigd door [eiser], en bijgestaan door haar gemachtigde.
Voor verweerder is met kennisgeving niemand verschenen.
De rechtbank heeft op grond van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de door de gemachtigde van eiseres overgelegde stukken.
Verweerder heeft bij brief van 7 augustus 2009 aangegeven dat de nadere stukken geen aanleiding geven voor nader commentaar. Voorts verwijst verweerder naar de motivering van het bestreden besluit en het gestelde in het verweerschrift.
Desgevraagd hebben partijen bij afzonderlijke brieven van 26 januari 2010 en 8 februari 2010 de rechtbank toestemming, als bedoeld in artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb, verleend om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
2. Beoordeling van het geschil
2.1 Feiten en procesverloop
Op 16 september 2007 werd de onderneming van eiseres bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie samen met ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie Groningen, een ambtenaar van het UWV en een ambtenaar van de Belastingdienst in verband met onder andere een controle in het kader van de Wav. Tijdens deze controle werd een persoon aangetroffen die werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het gereed maken van een bezorging door het vouwen van een kartonnen doos en het geven van werkopdrachten aan werknemers van eiseres. Deze persoon was werkzaam voor eiseres. Het betrof [de man], met de Turkse nationaliteit. Deze persoon bleek een vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn, zodat eiseres voor hem in het bezit diende te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres beschikte echter niet over deze vergunning.
Vervolgens komt de inspecteur van de Arbeidsinspectie tot de conclusie dat er sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft zijn bevindingen neergelegd in een boeterapport Wav van 6 juni 2008.
Bij brief van 4 juli 2008 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voorts heeft verweerder eiseres bij voornoemde brief in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.
Van de gelegenheid om een zienswijze in te dienen heeft eiseres geen gebruik gemaakt.
Bij (primair) besluit van 28 juli 2008 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 8.000,- opgelegd wegens voornoemde overtreding.
Namens eiseres is bij brief van 4 september 2008, aangevuld bij brief van 10 oktober 2008, een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten, van welke gelegenheid namens haar op 4 november 2008 gebruik is gemaakt. Een verslag van de hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder ongegrondverklaring van het bezwaarschrift van eiseres, het primaire besluit gehandhaafd.
2.2 Standpunten van partijen
Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav, aangezien [de man] medefirmant is en dat eiseres om die reden niet te beschouwen is als werkgever ten opzichte van [de man]. Hij was als firmant van eiseres aanwezig en valt niet te beschouwen als werknemer van eiseres. Er is ook geen sprake van loondienst.
Eiseres wijst erop dat [de man] al sinds 7 september 2004 in een procedure zit om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning om als zelfstandige in Nederland te mogen werken. Deze procedure loopt al meer dan vier jaar en op grond van deze procedure heeft [de man] rechtmatig verblijf in Nederland. Gelet op de lange duur van de procedure en om zijn kansen op de verblijfsvergunning te vergroten, was hij in zijn eigen onderneming aanwezig.
Eiseres heeft zich met een beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij het Associatieverdrag tussen de Europese Gemeenschap en Turkije (hierna: Aanvullend Protocol) op het standpunt gesteld dat de door verweerder voorgestane uitleg van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav als een nieuwe beperking dient te worden aangemerkt. In dit verband wijst eiser erop dat de uitleg van artikel 2, eerste lid, van de Wav met zich brengt dat een Turks staatsburger blijkbaar niet in zijn eigen onderneming aanwezig mag zijn, omdat die onderneming dan als zijn werkgever heeft te gelden. Naar de mening van eiseres mag, gelet op het bepaalde in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, deze nieuwe beperking niet aan haar worden tegengeworpen.
Verweerder wijst erop dat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) blijkt dat eiseres als vennootschap onder firma staat ingeschreven. Deze vennootschap bestaat uit twee vennoten, waaronder de vreemdeling. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat de vreemdeling vennoot is en werkzaam is als zelfstandige. Gebleken is echter dat de vreemdeling niet beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, in samenhang gelezen met artikel 3, eerste lid aanhef en sub b, van de Wav had eiseres dan ook een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling moeten aanvragen. Dit heeft eiseres nagelaten. Gezien het vorenstaande en in aanmerking genomen dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van eiseres is verweerder van mening dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. In de visie van verweerder wordt aan alle bestanddelen van dit artikel voldaan en de overtreding is eiseres toerekenbaar.
Voorts wijst verweerder erop dat voor een vreemdeling, die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, op basis van artikel 3, eerste lid aanhef en sub b, van de Wav geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Gelet hierop kan de Wav naar de mening van verweerder in een dergelijk geval niet worden beschouwd als een nieuwe beperking, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
Indien een vreemdeling niet beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, dient er ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, in samenhang gelezen met artikel 3, eerste lid aanhef en sub b van de Wav een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling te worden aangevraagd. Nu reeds voor 1973 – te weten de datum waarop het Aanvullend Protocol in werking is getreden – in dergelijke gevallen ook een tewerkstellingsvergunning was vereist, kan de Wav in deze situatie evenmin worden beschouwd als een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
2.3 Toepasselijke regelgeving
Artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol (in werking getreden op 1 januari 1973, Trb. 1971, 70) bepaalt dat de Overeenkomstsluitende Partijen onderling geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1', van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid van dit artikel gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit.
2.3 Overwegingen
Ter beoordeling van de rechtbank ligt voor een door verweerder na bezwaar genomen besluit, inhoudende dat aan eiseres een bestuurlijke boete van € 8.000,-- is opgelegd wegens een overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 juni 2008 houdt in dat een persoon aangetroffen werd die werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het gereed maken van een bezorging door het vouwen van een kartonnen doos en het geven van werkopdrachten aan werknemers van eiseres. Deze persoon was werkzaam voor eiseres. Het betrof [de man], met de Turkse nationaliteit. Deze persoon bleek een vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn, zodat eiseres voor hem in het bezit diende te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Eiseres beschikte echter niet over deze vergunning.
Partijen worden in het onderhavige geval primair verdeeld gehouden over de rechtsvraag of er in het onderhavige geval sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
In dit verband heeft de gemachtigde van eiseres zich op het standpunt gesteld dat van een overtreding in vorenbedoelde zin geen sprake is, aangezien [de man] één van de vennoten van eiseres is en dat eiseres om die reden niet te beschouwen valt als werkgever ten opzichte van [de man]. Hij was als firmant van eiseres aanwezig en valt niet te beschouwen als werknemer van eiseres. Er is ook geen sprake van loondienst.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat gebleken is dat de vreemdeling niet beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, in samenhang gelezen met artikel 3, eerste lid aanhef en sub b, van de Wav had eiseres dan ook een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling moeten aanvragen.
Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat Z. Oztürk ten tijde van de controle niet beschikte over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige.
De rechtbank stelt vast dat uit het uittreksel uit het handelsregister van de KvK blijkt dat [de man] op 2 juni 2004 is toegetreden tot de vennootschap onder firma van eiseres. Voorts staat vast dat [de man] ten aanzien van de vennootschap onder firma van eiseres onbeperkt bevoegd is. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [de man] ten tijde van de controle en de besluitvorming als vennoot van eiseres stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK
Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Volgens de memorie van antwoord is iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Ingevolge artikel 17 en Pro 18 van het Wetboek van Koophandel is iedere vennoot, die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd ten name van de vennootschap te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden en, derden aan de vennootschap te verbinden. Elk der vennoten is, wegens de verbintenissen van de vennootschap, hoofdelijk verbonden.
De rechtbank overweegt dat uit het boeterapport blijkt dat [de man] in de grillroom van eiseres werkzaamheden heeft verricht. Nu [de man] een van de vennoten is die de samenwerking in de vorm van een vennootschap onder firma is aangegaan, en deze strekt ter uitoefening van de grillroom, is hij, gelet ook op de passages uit de wetsgeschiedenis, bij het verrichten van de geconstateerde werkzaamheden in zijn verhouding tot de vennootschap onder firma niet aan te merken als ‘een ander’ in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b ten eerste, van de Wav. Dit betekent dat eiseres in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van voormelde bepaling, zodat zij het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Steun voor haar oordeel vindt de rechtbank in een uitspraak van 9 december 2009 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), kenbaar uit LJN: BK5855. Aangezien er in het onderhavige geval geen sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav was verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Om die reden is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
Aangezien het voornoemde gebrek ook kleeft aan het primaire besluit van 28 juli 2008 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het besluit van 28 juli 2008 herroepen.
Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kunnen deze kosten worden begroot op € 649,80, waarvan € 644,-- in verband met verleende professionele rechtshulp door een derde en € 5,80, zijnde de reiskosten van een van de vennoten van eiseres. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 145,-- aan haar dient te vergoeden.
Beslist wordt als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit van 28 juli 2008 van verweerder;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 649,80 en bepaalt dat verweerder deze kosten alsmede het door eiseres betaalde griffierecht ad € 145,-- aan haar dient te vergoeden.
Aldus gegeven door mr. R.L. Vucsán, rechter, en in het openbaar door hem uitgesproken op 19 februari 2010 in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De griffier De rechter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA in Den Haag
Afschrift verzonden op:
typ: hvk