Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 118220 / KG ZA 10-184
Vonnis in kort geding van 11 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons,
tegen
1. [A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [B],
wonende te [woonplaats],
3. [C],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. O. Hammerstein,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
de zich aan de zijde van gedaagden voegende partij,
advocaat mr. O. Hammerstein.
Partijen zullen hierna mede Heineken en JMD, [B] en [C], en Plassania genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling d.d. 9 juni 2010;
- de incidentele conclusie tot voeging van Plassania; Heineken heeft verklaard daartegen – vanwege het late tijdstip van indiening – formeel bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft bepaald dat Plassania in het licht van een doelmatige afdoening als gevoegde partij wordt toegelaten, mede gelet op de omstandigheid dat Plassania slechts procedurele steun wil verlenen en zelf geen vordering presenteert;
- de pleitnota van Heineken;
- de pleitnota van gedaagden en Plassania.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Vooraf
2.1. De in de onderhavige zaak van belang zijnde (natuurlijke en rechts-)personen zijn onder te verdelen in de groep Heineken aan de ene zijde, de groep [C] aan de andere zijde.
De groep Heineken bestaat uit:
- eiseres, de vennootschap Heineken Nederland BV (hierna te noemen: Heineken),
- haar dochter Bedrijfsconcepten Nederland BV (hierna te noemen: BCN), welke vennootschap zich toelegt op het ontwikkelen en uitvoeren van bedrijfsconcepten, en
- de met Heineken gelieerde Europese Horeca Financieringsmaatschappij (hierna te noemen: EHF).
De groep [C] bestaat uit:
- gedaagde sub 3 de heer [C] (hierna te noemen: [C]),
- de vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder is Plassania Beheer BV (hierna te noemen: Plassania,
- de dochtervennootschap van Plassania, [A] (hierna te noemen: JMD), gedaagde sub 1,
- [B] (hierna te noemen: [B]), gedaagde sub 2, directeur van JMD,
- de vennootschap De Gouden Kooi BV (hierna te noemen: De Gouden Kooi), waarvan de aandelen direct of indirect worden gehouden door [C] en/of Plassania, alsmede
de vennootschap Horeca Combinatie Groningen BV (hierna te noemen: HCG) ), waarvan de aandelen eveneens direct of indirect worden gehouden door [C] en/of Plassania.
De feiten
2.2. Op het adres [adres] te Groningen is een horecapand gelegen. Eigenares van dit pand is Plassania. Zij verhuurt het aan Heineken. Onderhuurster was tot juli 2008 De Gouden Kooi.
De Gouden Kooi exploiteerde in het horecapand een horeca-onderneming onder de naam Molly Malones.
Per 1 juli 2008 kwam er in onderling overleg tussen Heineken en [C] een indeplaatstelling, aldus dat vanaf genoemde datum JMD huurster was van Heineken.
2.3. In 2008 ontwikkelde BCN een nieuw horeca-concept onder de naam Loca Amstel Food Café, hierna kortheidshalve aan te duiden als ‘Loca’ of ‘Loca-formule’. Op diverse plaatsen in het land werden horeca-ondernemingen volgens de Loca-formule opgezet, gebaseerd op een franchise-overeenkomst tussen BCN en een plaatselijke ondernemer.
[C] en Heineken deelden het inzicht dat in Groningen een Loca zou kunnen worden geopend in het pand [adres]. De daadwerkelijke exploitatie zou in handen komen te liggen van JMD.
Ter uitvoering van de Loca-plannen werd op 13 augustus 2008 een franchise-overeenkomst gesloten tussen JMD en BCN. beoogd werd dat de opening van Loca Groningen zou plaatsvinden op 1 januari 2009.
In art. 17.2 van de franchise-overeenkomst is bepaald dat BCN het recht heeft deze overeenkomst onmiddellijk te beëindigen “bij definitieve beëindiging van het systeem Loa Amstel Foodcafé”.
In relatie tot deze franchise-overeenkomst werd tussen JMD en EHF een overeenkomst van geldlening gesloten; EHF leende aan JMD een bedrag groot EUR 1.400.000,-.
Ter zekerstelling van de belangen van EHF, werd tussen EHF en Heineken een borgtochtovereenkomst gesloten.
JMD en [B] verklaarden zich op 28 augustus 2008 tot achterborg jegens Heineken; hetzelfde deed [C] op 2 september 2008. In de borgstellingen jegens Heineken werd bepaald dat JMD, [B] respectievelijk [C] verplicht zijn het door Heineken aan EHF betaalde bedrag “op eerst verzoek” te voldoen aan Heineken.
2.4. Eind 2008 werd het pand [adres] Groningen ‘gestript’, dat wil zeggen ontdaan van allerlei voorzieningen die waren aangebracht ten behoeve van de exploitatie van de Molly Malones.
2.5. De Loca-formule bleek geen onverdeeld succes. Reeds per 1 december 2008 werd Loca Apeldoorn gesloten; in augustus 2009 beëindigde Heineken de Loca-formule voor geheel Nederland.
2.6. Op 1 juli 2009 publiceerde Plassania op haar website het volgende bericht: “Club en Café Exit in Groningen gaat later open dan eerst gepland. In het voormalige (…) Molly Malones pand moet grondig worden verbouwd. De oplevering staat gepland medio 2010”.
2.7. Op 30 december 2009 sprak EHF, die eerder tevergeefs bij JMD had aangedrongen op nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening, Heineken aan uit borgtocht.
Op 31 december 2009 voldeed Heineken aan EHF een bedrag groot EUR 1.486.692,24.
Heineken heeft daarop tevergeefs van JMD, [B] en [C] verlangd dat zij hun verplichtingen uit onderborgtocht zouden nakomen.
2.8. Op 5 januari 2010 schreef de advocaat van JMD aan BCN dat zij toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de franchise-overeenkomst, dat de schade van JMD werd begroot op EUR 9.000.000,-, alsmede dat de overeenkomst van partijen buitengerechtelijk werd ontbonden.
2.9. Op 9 april 2010 dagvaarden JMD en Plassania in een bodemprocedure BCN en Heineken; gesteld werd dat de gedaagden toerekenbaar tekort waren geschoten en/of onrechtmatig hadden gehandeld, waaruit voor JMD een schade van EUR 780.000,- was voortgevloeid. Gevorderd werd, wat betreft JMD, veroordeling van gedaagden tot voldoening van dit bedrag aan die partij.
2.10. JMD heeft zich op 15 april 2010 tot de voorzieningenrechter gewend. Stellende dat BCN en Heineken wat betreft de Loca-kwestie toerekenbaar tekort zijn geschoten en/of zich onrechtmatig jegens haar hebben gedragen, waardoor zij schade leed, heeft JMD verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te leggen onder Plassania en HCG, ter zake van hetgeen deze vennootschappen aan BCN en Heineken verschuldigd zijn; de schade begrootte JMD op EUR 2.500.000,-. Het verlof is verleend, waarop op 19 april 2010 onder deze vennootschappen bedoeld beslag is gelegd.
2.11. JMD heeft zich op 20 april 2010 andermaal tot de voorzieningenrechter gewend. Opnieuw stellende dat BCN en Heineken wat betreft de Loca-kwestie toerekenbaar tekort zijn geschoten en/of zich onrechtmatig jegens haar hebben gedragen, waardoor zij schade leed, heeft JMD verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te leggen onder [C], ter zake van hetgeen deze aan BCN en Heineken verschuldigd is; de schade begrootte JMD opnieuw op EUR 2.500.000,-. Het verlof is verleend, waarop op 12 mei 2010 onder [C] bedoeld beslag is gelegd.
3. Het geschil
3.1. De vordering van Heineken strekt ertoe;
a. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Heineken te betalen een bedrag van EUR 1.562.528,20 te vermeerderen met een rente van 1% per maand vanaf 1 juni 2010 tot de dag der volledige voldoening;
b. het door JMD op 19 april 2010 ten laste van Heineken gelegde beslag onder Plassania en Horeca Combinatie Groningen B.V. en het door JMD op 12 mei 2010 ten laste van Heineken gelegde beslag onder [C], op te heffen;
met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding .
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering onder (a) voert Heineken aan dat gedaagden uit hoofde van de achterborgstelling gehouden zijn te vergoeden aan Heineken hetgeen door EHF is opgeëist.
Wat betreft de vordering onder (b) stelt Heineken onder meer dat JMD ten onrechte schade claimt in verband met de Loca-kwestie, omdat BCN niets te verwijten valt en zijzelf (Heineken) niet onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat JMD in het geheel geen schade heeft geleden
3.3. Wat betreft de Loca-kwestie voert Heineken nader het volgende aan.
Op 1 december 2008 liet [C] weten dat hij zich bij nader inzien niet kon vinden in invulling van het pand [adres] met de Loca-formule. Hij gaf de voorkeur aan het in dat pand vestigen van een café volgens de eigen Exit-formule. [C] suggereerde enkele andere locaties in Groningen, maar daarin kon Heineken zich niet vinden. Vervolgens is er met wederzijdse instemming afgezien van het verder gaan met het vestigen van een Loca in Groningen, totdat [C] c.s. na te zijn aangesproken als borg, begin 2010 voor het eerst claimden dat de beëindiging van de Groningse Loca-plannen BCN en Heineken schadeplichtig maakte.
JMD heeft geen schade geleden omdat het pand [adres] sowieso zou worden gestript vanwege de beëindiging van de Molly Malones, terwijl de sloopkosten aan Plassania (niet aan JMD) in rekening zijn gebracht; alleen ter zake van de sloopkosten is er enige onderbouwing gegeven, de andere door JMD opgevoerde schadeposten zijn in het geheel niet onderbouwd, waarbij wat betreft de gederfde winst geldt dat (daargelaten dat het franchise-contract voorzag in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging door BCN) de Loca-formule gebleken is niet-winstgevend te zijn, zodat winstderving niet aan de orde is.
3.4. JMD, [B], [C], alsmede Plassania voeren verweer.
3.5. Zij voeren ter verweer aan dat BCN en Heineken moeten worden vereenzelvigd; Heineken bepaalt geheel het gedrag van haar dochter.
Molly Malones was een succesvolle onderneming. [C] heeft zich laten overreden door Heineken om mee te gaan in de Loca-plannen. [C] c.s. waren eind 2008 doende het interieur het pand in de Poelestraat te slopen. Vanaf december 2008 is begonnen met de opbouw van het nieuwe interieur van de Loca volgens de door Heineken voorgeschreven formule. Op 20 januari 2009 heeft Heineken van de ene dag op de andere de stekker uit de Groningse Loca getrokken, in het kader van de landelijke afbouw van de formule.
BCN is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst; zij is op die grond schadeplichtig. Heineken en BCN hebben beiden onrechtmatig gehandeld door eerst aan te dringen op (investering in) de vestiging van een Loca in Groningen, om vervolgens de Loca-formule te staken en JMD en Plassania niet schadeloos te stellen.
De schade beloopt meer dan vijf miljoen euro, onder meer bestaande uit de posten uitkoop oude pachters Molly Malones, sloopkosten, winstderving gedurende de eerste vijf jaar en de verloren restwaarde van Molly Malones (goodwill, inventaris, verbouwing).
De derdenbeslagen zijn derhalve terecht gelegd, de vordering van JMD is deugdelijk.
Nu Heineken niet bereid is aan [C] c.s. de schade te vergoeden die zij hebben geleden, zijn gedaagden niet gehouden om hun schuld aan Heineken af te lossen; zij kunnen in ieder geval hun betalingsverplichting opschorten.
4. De beoordeling
4.1. De maatstaf die de voorzieningenrechter in dit geval moet aanleggen bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van gelegde beslagen is of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde vordering van JMD.
Weliswaar geldt dat het in beginsel aan degene die opheffing vordert is om aannemelijk te maken dat deze grond zich voordoet, maar zulk ‘aannemelijk’ gemaakt zijn kan de voorzieningenrechter snel blijken, omdat het voorafgaande verlof tot het leggen van conservatoir beslag in een uiterst summiere procedure is gegeven. Wil de rechtsbescherming van de beslagene een reële inhoud hebben, dan is het gepast dat de voorzieningenrechter in het opheffingsgeding van de beslaglegger vergt dat hij de deugdelijkheid van zijn vordering tenminste summierlijk onderbouwt, bij gebreke waarvan het beslag in de regel (uitzonderingen ontleend aan een belangenafweging in een bijzonder geval daargelaten) dient te worden opgeheven.
4.2. Als hetgeen in deze procedure naar voren is gekomen in het licht van het vorenstaande wordt bezien, is in casu summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde vordering van JMD.
Wat betreft de gang van zaken rondom de vestiging van de Loca-vestiging in Groningen is (minst genomen) niet aannemelijk geworden dat de [C]-versie de juiste is. Veelzeggend in dit verband is dat hoewel voorzien was in opening van de Loca per 1 januari 2009, niet gesteld of gebleken is dat [C] in 2009 op enig moment BCN/Heineken aangesproken heeft op nakoming van haar verplichtingen in dezen, laat staan dat er in dat jaar een ingebrekestelling is uitgebracht. Dat wijst op een wederzijdse (expliciete of stilzwijgende) instemming met een gewijzigd perspectief op de invulling van het pand [adres].
Voorts is van belang dat niet is gebleken van enige substantiële werkzaamheid in het pand [adres] na het strippen ervan; sinds het weghalen van alles wat aan Molly Malones herinnerde staat het pand kennelijk leeg. In het bijzonder is niet gebleken dat in november of december 2008 door JMD wat betreft het interieur of exterieur van het pand daadwerkelijk invulling werd gegeven aan het Loca-concept.
Dat [C] in de eerste helft van 2009 zélf dacht aan de vestiging van een Exit-café in Groningen volgt uit de hiervoor geciteerde publicatie op de website van Plassania.
4.3. Wat betreft de door JMD gestelde schade geldt dat deze niet is onderbouwd. De enige mogelijk relevante facturen betreffen de sloop van Molly Malones, maar deze staan op naam van Plassania zodat deze niet als schade van JMD kunnen worden gekwalificeerd, daargelaten dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat het pand aan de Poelestraat werd gestript uitsluitend met het oog op de vestiging van een Loca, en niet – zoals Heineken stelt – omdat [C] sowieso de Molly Malones-formule wenste te beëindigen.
Van uitkoop van oude pachters van de Molly Malones is geen bewijsstuk overgelegd, met winstderving gedurende de eerste vijf jaar lijkt om de door Heineken genoemde redenen geen rekening te kunnen worden gehouden. De verloren restwaarde van Molly Malones (goodwill, inventaris, verbouwing) gaat – zo dit al een reële schadepost is – Plassania aan, niet JMD.
4.4. JMD stelt dat Heineken jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, maar voorshands ziet de voorzieningenrechter geen grond voor zulke onrechtmatigheid. Relevant gegeven is de omstandigheid dat Heineken en BCN twee afzonderlijke rechtspersonen zijn, die niet zonder meer zijn te vereenzelvigen. [C] is op generlei wijze ‘gedwongen’ plannen te maken voor de vestiging van een Loca in zijn pand aan de Poelestraat, hij heeft als ondernemer zijn kansen ingeschat. De omstandigheid dat Heineken haar dochter BCN heeft doen besluiten de Loca-formule te beëindigen levert als zodanig geen onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW Pro op; van bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden nopen is niet gebleken.
4.5. Gelet op het vorenstaande is de vordering strekkende tot opheffing van de gelegde beslagen voor zover die Heineken aangaan (de positie van BCN is in dit geding niet aan de orde) toewijsbaar.
4.6. Nu de voorzieningenrechter in de gedragingen van Heineken voorshands geen grond gelegen acht om deze partij schadeplichtig te achten wegens onrechtmatige daad, kan de voorzieningenrechter evenmin aannemen dat JMD, [B] of [C] zich gerechtvaardigd kunnen beroepen op enig opschortingsrecht en/of verrekeningsrecht wat betreft hun eigen – vaststaande – verplichtingen uit borgstelling jegens Heineken. Derhalve is ook dat onderdeel van de vordering toewijsbaar.
4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen JMD, [B], [C] en Plassania in de proceskosten te worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Heineken worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 4.954,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 5.843,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op het door JMD op 19 april 2010 ten laste van Heineken gelegde beslag onder Plassania en Horeca Combinatie Groningen B.V. en het door JMD op 12 mei 2010 ten laste van Heineken gelegde beslag onder [C],
5.2. veroordeelt JMD, [B], [C] hoofdelijk, met dien verstande dat voor zover de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, aan Heineken te betalen het bedrag van EUR 1.562.528,20, te vermeerderen met een rente van 1% per maand vanaf 1 juni 2010 tot de dag der volledige voldoening,
5.3. veroordeelt JMD, [B], [C], alsmede Plassania hoofdelijk, met dien verstande dat voor zover de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op EUR 5.843,89,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2010.?