Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 106725 / HA ZA 09-5
Vonnis van 4 augustus 2010
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.F. Koenders te Groningen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A.A. Westers te Groningen.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2], respectievelijk [gedaagde]
1. De gang van zaken
1.1. [eiser 1] en [eiser 2] hebben bij dagvaarding van 13 november 2008 een vordering ingesteld als aan het slot van dat stuk geformuleerd.
[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord van 24 juni 2009 de vordering gemotiveerd weersproken; tevens formuleerde hij een eis in reconventie.
Bij vonnis van 8 juli 2009 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming, alsmede een comparitie ter plaatse gelast; deze gecombineerde terechtzitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2009, waarvan proces-verbaal. Op genoemde datum hebben [eiser 1] en [eiser 2] een conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties genomen.
Op 21 oktober 2009 hebben [eiser 1] en [eiser 2] een conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis genomen.
[gedaagde] heeft vervolgens op 9 december genomen een conclusie van dupliek in conventie, tevens behelzende akte verzet vermeerdering van eis, conclusie van repliek in reconventie en akte vermeerdering van eis in reconventie.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben op 20 januari 2009 gedupliceerd in reconventie.
Tot slot is vonnis bepaald.
1.2. Nadat de rechtbank ingelicht was over een door de bestuursrechter gegeven beslissing in een aan de onderhavige zaak gerelateerd bestuursrechtelijk geschil en nadat beide partijen (desgevraagd) aan de rechtbank kenbaar hadden gemaakt welke gevolgen zij in deze civiele procedure verbonden wensen te zien aan de uitspraak van de bestuursrechter (beide partijen: geen gevolgen), heeft de rechtbank aan het dossier toegevoegd de uitspraak van de bestuursrechter van 2 juni 2010, gegeven onder nummer Awb 09/1011).
2. De feiten
2.1. Vanuit de stad Groningen is er een uitvalsweg in zuidelijke richting (Hereweg, verderop Rijksstraatweg geheten), doorlopend tot in het dorp Haren. In de negentiende en twintigste eeuw zijn er links en rechts van die weg tal van grotere en kleinere herenhuizen gebouwd. Met name ook het stuk van de weg ten noorden van het centrum van Haren wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van enkele monumentale panden, gesitueerd in ruime parkachtige tuinen. Eén van die grote panden is Huize [W], thans bewoond door [gedaagde].
Aan de noordzijde van het perceel van [gedaagde] lag ooit een afwateringssloot. Ten noorden van deze sloot, evenwijdig aan de perceelsgrens, voerde een pad naar de achtergelegen boerderij, welke thans als woonboerderij wordt bewoond door [eiser 2]; het pad dat gaat over een smalle corridor die ook eigendom is van [eiser 2], verbindt zijn perceel met de openbare weg. De afwateringssloot is gedempt; teneinde wateroverlast tegen te gaan heeft [eiser 2] drainage aangelegd in het toegangspad.
Vóór het perceel van [eiser 2], aan de weg, ligt er het perceel [eiser 1], waarop diens woonhuis. Het perceel van [eiser 1] is door het pad - waar hij overigens krachtens een erfdienstbaarheid recht van overpad op heeft - gescheiden van het perceel van [gedaagde].
[gedaagde]. [eiser 2] en [eiser 1] zijn eigenaren van de percelen waarop hun woningen staan. De percelen zijn gelegen binnen de bebouwde kom.
2.2. In 2001 vatte [gedaagde] het plan op om langs de west- en noordzijde van zijn perceel een nieuwe erfafscheiding aan te brengen, deels ter vervanging van hetgeen aanwezig was.
Ter zake van die erfafscheiding zijn en worden bestuursrechtelijke procedures doorlopen, waartoe onder meer de aanhoudende bezwaren van [eiser 1] en [eiser 2] aanleiding gaven. In het bestuursrechtelijke traject zijn de visuele consequenties voor omwonenden uitdrukkelijk betrokken.
De bouwplannen van [gedaagde] voorzagen in een erfafscheiding met een even monumentale allure als Huize [W], met aan de westzijde - langs de weg - een laag muurtje met daarop een smeedijzeren hekwerk, geschraagd door hardstenen hekpalen, almede een toegangspoort, en aan de noordzijde, langs de perceelsgrens, een soortgelijk hek dat iets naar achteren over zou gaan in een muur. [gedaagde] is met het realiseren van de muur in maart 2003 begonnen. Nadien heeft hij een nieuwe (aanvullende) aanvrage tot verlening van een bouwvergunning ingediend. Uit oogpunt van welstand is door de gemeente Haren in 2008 aan [gedaagde] opgelegd dat het hekwerk aan de noordzijde, beginnende vanaf de openbare weg, verder zou worden doorgetrokken, met als consequentie dat de gesloten muur eerst meer naar achteren trapsgewijs zou beginnen. [gedaagde] heeft daarna de muur, die op dat moment reeds (gedeeltelijk) was gerealiseerd, aangepast.
2.3. De huidige situatie aan de grens van de percelen van [gedaagde] en [eiser 2] laat zich als volgt beschrijven.
De door [gedaagde] opgerichte erfafscheiding bestaat uit 25 traveeën (vlakken) van 4 meter breed, en beslaat derhalve 100 meter, lopende vanaf de openbare weg in oostelijke richting.
De vanaf de weg gezien voorste 5 traveeën zijn deels uitgevoerd als smeedijzeren hekwerk; de voorste 3 hekken hebben een hoogte van 1,5 meter, dat erna een hoogte van 1 meter, de laatste een hoogte van 0,5 meter.
De totale hoogte (muur plus hekwerk) van de voorste drie traveeën is ongeveer 2 meter. De daaropvolgende 11 traveeën (waarvan 2 met enig hekwerk, de overige geheel uit steen opgetrokken) hebben, gemeten aan de zijde van Huize [W], een hoogte die niet verder reikt dan 2 meter. Deze elf traveeën steken, gemeten vanaf het toegangspad van [eiser 2], evenwel hoger boven de grond uit; de grootste te meten hoogte is 2,38 meter. Ook het achterste deel van de scheidsmuur is, gemeten vanaf de grond van [eiser 2], hoger dan 2 meter. Op dat achterste deel stond en staat aan de zijde van [eiser 2] een schutting van 2 meter hoog; op zeer korte afstand daarachter staat de muur van [gedaagde], die ter plaatse tot 0,2 meter hoger is.
Aan de zijde van Huize [W] worden de traveeën gescheiden door opgemetselde penanten (steunpilaren). Daar waar het smeedijzeren hek 1,5 meter hoog is, is het zich daaronder bevindende muurtje vervaardigd uit hardsteen. Voor het overige is de muur, net als de penanten, opgetrokken uit donkerbruine baksteen, afgewisseld met speklagen van rode baksteen.
De voegen in de muur aan de zijde van Huize [W] zijn zorgvuldig afgewerkt met een zogenaamde knipvoeg (een iets buiten de stenen uitstekende voeg).
Aan de zijde van [eiser 2] en [eiser 1] heeft de muur een volstrekt ander voorkomen.
Er zijn geen penanten die de muur onderbreken; na de eerste paar traveeën met hekwerk, is de muur geheel vlak. Het metselwerk is slordig uitgevoerd, met soms te veel, dan weer te weinig specie. In plaats van een knipvoeg is hier een veegvoeg (invallende voeg) gebezigd. Hier en daar zijn scheuren of sluiten muurgedeeltes niet geheel op elkaar aan (spleten). Daar waar voor de speklaag halve (gezaagde) stenen werden gebezigd, zijn deze met open holtes naar de achterzijde geplaatst. Daar waar op/nabij het meest oostelijke deel van de erfgrens de schutting van [eiser 2] staat, is de 'achterzijde' van de muur niet gevoegd; omdat de metselaar vanwege de aanwezigheid van de schutting die achterzijde niet kon bereiken, is de metselspecie in dikke klodders uitgehard aan de verborgen kant.
2.4. [eiser 2] heeft aan zijn zijde van de muur deze aan de onderzijde over de gehele lengte (met uitzondering van het deel waar de schutting staat) doen begroeien met klimop. Dat geldt echter slechts het onderste gedeelte van 1 meter; daarboven wordt uitgroei van de klimop door [eiser 2] bewust tegengegaan (naar zijn opgave mede om bewijs inzake de afwerking van de muur niet prijs te geven) en is de 'kale' muur zichtbaar.
2.5. De gemeente heeft kennis genomen van de hoogte van de feitelijk gerealiseerde muur en heeft daarin geen aanleiding gezien verlaging van het bouwwerk te verlangen.
2.6. Aan de uiterste oostzijde van de muur, daar waar de schutting van [eiser 2] zich bevindt, staat bouwmateriaal (onder meer buizen en leidingen) tegen en over de muur; deze materialen staan voor [gedaagde] in een verre hoek, achter geboomte, maar voor [eiser 2] staan zij vlak bij zijn woning in het volle zicht, althans voor zover het materiaal boven de muur uitsteekt.
3. De vordering van [eiser 2] en [eiser 1]
[eiser 2] en [eiser 1] vorderen, kort weergegeven,
(a) veroordeling van [gedaagde] om de muur te verwijderen, althans deze lager te maken en/of verder naar achteren een open karakter te geven (steen te vervangen door een smeedijzeren hekwerk) en deze (in elk geval) aan de buitenzijde eenzelfde correcte afwerking te geven als aan de binnenzijde,
(b) veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser 2] te voldoen EUR 3.346,11 (te vermeerderen met rente) bij wijze van schadevergoeding,
(c) veroordeling van [gedaagde] om de bouwmaterialen achter de scheidsmuur te verwijderen, alsmede
(d) veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
4. De vordering van [gedaagde]
In reconventie vordert [gedaagde] - kort weergegeven - veroordeling van [eiser 2] om de helft van de kosten van de erfafscheiding te voldoen (nader op te maken bij staat), alsmede veroordeling van [eiser 2] in de proceskosten in reconventie.
5. Ontvankelijkheid [eiser 1]
[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser 1] niet in zijn vordering kan worden ontvangen nu zijn eigendom en dat van [gedaagde] niet aan elkaar grenzen.
[eiser 1] weerspreekt dat hij niet zou kunnen worden ontvangen; hij wijst daarbij mede op zijn recht van overpad over de weg die langs de muur naar achteren loopt.
De rechtbank verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. [eiser 1] baseert zijn vordering op - kort gezegd - het als aanwonende lijden onder de visuele inbreuk die de muur van [gedaagde] vormt; gelet op die grondslag behoeft de eigendom van [eiser 1] geen gemeenschappelijke grenslijn met het perceel van [gedaagde] te hebben.
6. Verzet tegen de vermeerdering van eis
[gedaagde] verzet zich in zijn conclusie van dupliek in conventie tegen de vermeerdering van de eis van [eiser 2] waar deze (ook) schadevergoeding claimt ter zake van vernieling van de drainage en hij verwijdering eist van de bouwmaterialen.
De rechtbank gaat aan dit verzet voorbij omdat, nu niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] in zijn verdediging wordt geschaad en/of dat het geding onredelijk wordt vertraagd, strijd met een goede procesorde niet aanwezig kan worden geacht. De rechtbank laat nog daar de ongerijmdheid dat tezelfdertijd dat [gedaagde] bij akte bezwaar maakt tegen vermeerdering van de eis in conventie, hij zijn eigen tegenvordering juist vermeerdert.
7. Verwijdering, althans aanpassing van de muur: strijd met wettelijke voorschriften
7.1. Ter onderbouwing van hun vordering voeren [eiser 2] en [eiser 1] aan dat de bouw en uitvoering van de muur in strijd is met wettelijke voorschriften, in het bijzonder publiekrechtelijke voorschriften, maar ook in strijd met de bepalingen van burenrecht.
7.2. Wat betreft de publiekrechtelijke voorschriften verschillen partijen van inzicht omtrent vergunningplichtigheid en het daaraan voldaan hebben.
De rechtbank constateert dat de bestuursrechter in zijn uitspraak van 2 juni 2010 heeft geoordeeld dat de op enig moment door de gemeente gegeven last onder dwangsom (waaraan door [gedaagde] is voldaan) niet kan gelden als een bouwvergunning, alsmede dat (nog steeds) niet handhavend is opgetreden in die zin dat herstel in de oude toestand heeft plaatsgevonden. De bestuursrechter heeft het beroep van [eiser 1] en [eiser 2] gegrond verklaard en besluiten vernietigd en herroepen.
De rechtbank veronderstelt dat er nog een lange bestuursrechtelijke weg is te gaan en ziet mede daarin aanleiding om mogelijke strijd met bestuursrechtelijke voorschriften thans buiten beschouwing te laten. [eiser 2] en [eiser 1] hebben volop gelegenheid om langs bestuursrechtelijke weg te trachten te bereiken dat de muur wordt verwijderd, althans aangepast. In die zin hebben zij onvoldoende belang (art. 3:303 BW Pro) om op grond van strijd met bestuursrechtelijke voorschriften in deze civiele procedure zulke verwijdering, althans aanpassing, te vorderen.
7.3. De muur wordt door de rechtbank aangemerkt als zijnde in overeenstemming met het (civiele) burenrecht in die zin dat dit recht (art. 5:49 BW Pro) in zich bergt dat het (altijd) mogelijk is om op de erfgrens een muur van twee meter hoogte op te richten. Op de vraag wat de consequenties zijn van het gegeven dat gemeten aan de kant van [eiser 2] en [eiser 1] de muur hoger dan twee meter is, wordt hierna ingegaan. Op de stelling van [gedaagde] dat [eiser 2] moet meebetalen aan de muur, gaat de rechtbank onder 15 in.
8. Verwijdering, althans aanpassing van de muur: hoger dan 2 meter
8.1. [eiser 2] en [eiser 1] stellen dat, indien op de erfgrens zich al een muur mag bevinden, het niet is toegestaan dat deze hoger dan twee meter is. [eiser 2] en [eiser 1] stellen voorts dat het verschil in hoogte van de muur aan de ene zijde (2 meter) en aan de andere zijde (tot wel 2,38 meter) door [gedaagde] is bewerkstelligd doordat hij zijn terrein heeft opgehoogd, tegen de muur aan. In feite is de muur dus wel degelijk hoger dan 2 meter en dient deze te worden aangepast.
[gedaagde] voert aan dat de muur op dezelfde plaats is gezet als de afscheiding die er voorheen was en opgebouwd is vanaf dezelfde hoogte als die voorganger. Er is, aldus [gedaagde], altijd een hoogteverschil geweest tussen zijn erf en wat nu het pad van [eiser 2] is; daar lag de sloot en als zodanig bestond er altijd een laagte.
8.2. De rechtbank gaat aan de stellingen van [eiser 2] en [eiser 1] voorbij. Geen geloof verdient de stelling van deze partij dat [gedaagde] zijn perceel substantieel heeft opgehoogd. Aannemelijk is dat omdat het toegangspad van [eiser 2] ligt daar waar eerder een sloot was, ter plaatse een van oudsher bestaand hoogteverschil aanwezig is. De (ter descente waargenomen) oude bomen die aan de zijde van [gedaagde] dichtbij bij de muur staan, geven ook niet de indruk dat hun oorspronkelijke voet bijna een halve meter onder het huidige maaiveld ligt.
Blijft over de vraag vanaf welke zijde gemeten moet worden om te bepalen of een erfafscheiding hoger is dan 2 meter. Naar het oordeel van de rechtbank is dat vanaf het hoogste erf, omdat anders de privacybescherming/feitelijke afrastering van het hoogstgelegen erf in gelijke mate zou afnemen met het verschil in hoogte tussen beide percelen. In een gegeven situatie van hoogteverschil tussen buurpercelen, moet het laagste perceel zich neerleggen bij - niet onoverkomelijke - nadelige gevolgen als hier aan de orde.
9. Verwijdering, althans aanpassing van de muur: op of over de erfgrens
9.1. [eiser 2] en [eiser 1] hebben bij conclusie van repliek aangevoerd dat de muur niet geheel op het perceel van [gedaagde] staat; tenminste een gedeelte van de muur staat op de erfgrens of er overheen.
[gedaagde] weerspreekt dat de muur niet geheel op eigen erf staat.
9.2. De rechtbank gaat aan het door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde voorbij. Waar de muur al in 2003 is geplaatst en [eiser 2] en [eiser 1] voordien en nadien, onder meer bij dagvaarding, zoveel mogelijk argumenten hebben aangedragen om wijziging te verkrijgen in de gegeven situatie, merkt de rechtbank het bij conclusie van repliek, lang nadat de gerechtelijke plaatsopneming plaatsvond, voor het eerst opwerpen van de stelling dat de muur (deels) grensoverschrijdend is aan als te laat aangevoerd.
10. Verwijdering, althans aanpassing van de muur: hinder
10.1. [eiser 2] en [eiser 1] voeren aan dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door met de muur hinder te veroorzaken. Hun uitzicht wordt verstoord: waar er eerder een ruim zicht was op de parkachtige omgeving, waaronder de tuin van Huize [W], is er nu het zicht op een onafgewerkte muur; dat geeft een opgesloten gevoel. Voorts ontneemt de muur licht wat tot meer mosvorming leidt, en belemmert deze de afwatering. De wijze waarop [gedaagde] door zijn muur [eiser 1] en [eiser 2] hindert in het genot van hun eigendomsrecht, maakt dat er hinder als bedoeld in art. 5:37 BW Pro aan de orde is; de muur dient daarom te worden verwijderd, althans aangepast.
[gedaagde] weerspreekt dat hij onrechtmatige hinder toebrengt. De vermindering van uitzicht is meegenomen in de bestuursrechtelijke afweging. Voor het overige doen zich geen omstandigheden voor die een kwalificatie als onrechtmatige hinder rechtvaardigen.
10.2. De rechtbank overweegt dat buren in een dichtbevolkt land als Nederland een zekere mate van hinder van elkaar moeten accepteren. Allerlei door de één als bezwaarlijk, ergerlijk, ongewenst en/of aanstootgevend ervaren gedragingen van de ander, zijn op zichzelf niet ongeoorloofd. Of hinder, bij wijze van uitzondering, in een specifiek geval wél onrechtmatig is hangt af van de aard, de ernst en de duur ervan, alsmede van de omvang van de toegebrachte schade, en voorts van verdere omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld het gewicht van de met de activiteit gediende belangen en de mogelijkheden om schade te voorkomen).
In het nu voorliggende geval acht de rechtbank - alle omstandigheden afwegend - onrechtmatige hinder niet aanwezig.
Het is evident dat [eiser 2] en [eiser 1] goede grond hebben om hier geen muur te willen hebben, laat staan een zo lelijk uitgevoerde erfafscheiding als deze muur aan de noordzijde is.
Hier tegenover staat echter het volgende.
Wat betreft de aanwezigheid van 'een' muur: er bestaat geen recht op vrij uitzicht, laat staan op een mooi uitzicht; een huiseigenaar moet 't doen met zoals 't is en/of zoals 't wordt nadat bestuursrechtelijk is komen vast te staan dat een verandering mag worden aangebracht.
Wat betreft het verschil tussen voorkant en achterkant van de muur: er bestaat voor degene die een scheidsmuur optrekt geen rechtsplicht om de achterkant van een muur even mooi te laten zijn als de voorkant waar de bouwer zelf tegen aan kijkt. Het is voor de bouwer van een scheidsmuur fatsoenlijk om zich de belangen van de omwonenden aan te trekken, maar hij is niet verplicht om, als hij aan de voorzijde kosten noch moeite heeft gespaard ter verkrijging van een optimaal resultaat, dezelfde aandacht te wijden aan de achterkant, waar vooral de buren van genieten. Het ontsierende uiterlijk levert, anders gezegd, geen grond op om te concluderen tot onrechtmatigheid.
Wat betreft het in de marge door [gedaagde] en [eiser 2] nog aangevoerde gebrek aan licht en teveel aan water: nu het burenrecht het oprichten van een scheidsmuur toestaat, dienen effecten als de genoemde op de koop toe te worden genomen.
De slotsom is dat geen onrechtmatige hinder kan worden aangenomen.
11. Verwijdering, althans aanpassing van de muur: misbruik van recht
11.1. [eiser 1] en [eiser 2] voeren min of meer dezelfde argumenten als die werden gebezigd voor het aannemen van hinder, aan ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde] misbruik maakt van recht, met dien verstande dat juist de wijze waarop de noordzijde van de muur is afgewerkt voor hen onderbouwt dat [gedaagde] zonder redelijk belang zich gedraagt op een wijze dat zij daar onder lijden.
[gedaagde] acht het afwerkingsniveau van de muur niet onrechtmatig.
11.2. De rechtbank overweegt als volgt. Een eigenaar kan de hem door de wet toegekende bevoegdheden misbruiken; er is blijkens art. 3:13 BW Pro onder meer sprake van zulk misbruik als de eigenaar een eigenaarsbevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan een ander te schaden.
Wat betreft de achterzijde van de muur is hier sprake van. De - vergeleken met de voorzijde - schaamteloos slechte wijze van afwerking van de muur kan - gelet op alle inspanningen die [gedaagde] zich getroost om zijn omgeving te verfraaien - niet anders zijn ingegeven dan door de behoefte om [eiser 2] en [eiser 1] te benadelen. Dit geldt in het bijzonder de wijze waarop de halve stenen die voorzien zijn van een holte aan een van de zes zijden, consequent vermetseld zijn met het gat aan de achterkant (de zichtzijde voor [eiser 1] en [eiser 2]); als de holte 'verborgen' was vermetseld (met het gat tegen een naastgelegen staan aan), had de muur er al heel anders uigezien.
Het oordeel dat hier sprake is van misbruik van bevoegdheid, brengt niet met zich mee dat de muur moet worden afgebroken of op gelijke wijze moet worden uitgevoerd als de zuidzijde van de muur thans is. Een dergelijk gevolg behoort af te stuiten op de hiervoor ook geformuleerde regel dat er geen rechtsplicht bestaat om de achterkant van een muur even mooi te laten zijn als de voorkant waar de bouwer zelf tegen aan kijkt. Op [gedaagde] rust evenwel de plicht om de muur enigszins te verfraaien, zodanig dat de dagelijkse uitwerking ervan niet langer is dat de buren zich ten zeerste ergeren. De rechtbank ziet als meest passende optie dat [gedaagde] de muur aan de achterzijde netjes laat stucadoren. [eiser 2] en [eiser 1] kunnen vervolgens dat stucwerk schilderen in een door hen gewenste kleur en/of (verder) doen begroeien. De rechtbank zal evenwel [gedaagde] niet verplichten tot het (doen) aanbrengen van een stuclaag dan nádat [eiser 2] en [eiser 1] hebben kenbaar gemaakt dat zij deze oplossing op prijs stellen; indien zij de voorkeur geven aan het handhaven van de status quo (met als belangrijk gegeven de aanwezigheid van klimop, dat de potentie heeft de gehele muur te gaan begroeien) kan [gedaagde] een verbeteractie achterwege laten.
De rechtbank tekent bij het voorgaande aan dat zij aan de meer subsidiair geformuleerde vordering (“gedaagde te veroordelen om binnen vijf dagen na deze uitspraak zorg te dragen voor een correcte afwerking van de buitenzijde van de tuinmuur, zoals dat aan de binnenzijde is geschied”) de bevoegdheid ontleent om aldus te beslissen; deze meer subsidiaire vordering is als zodanig niet toewijsbaar, maar [eiser 1] en [eiser 2] kunnen (tot blijkt dat het anders is) worden geacht een minder vérgaande correctie te verlangen voor het nu gebleken geval dat het meerdere niet mogelijk is.
De verplichting tot verbetering van het aanzicht geldt ook het achterste gedeelte van de muur, daar waar aan de zijde van [eiser 2] thans een schutting staat. Indien [eiser 2] aan [gedaagde] kenbaar maakt dat hij ook op dat gedeelte van de muur een stuclaag wenst te zien aangebracht en hij zijn schutting verwijdert, is het door [gedaagde] vervolgens niet (doen) stucadoren van dat gedeelte van de scheidsmuur onrechtmatig te achten.
12. Schadevergoeding
12.1. Bij conclusie van repliek heeft [eiser 2], onder vermeerdering van zijn eis, gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om een schadevergoeding ten bedrage van EUR 3.346,11 te voldoen; door de bouw van de scheidsmuur is de drainage vernield en heeft hij in de plaats een nieuwe drain moeten aanleggen.
[gedaagde] weerspreekt dat de drain ter gelegenheid van de bouw van de muur is vernield.
12.2. De rechtbank overweegt dat de wijze waarop de schade zou zijn toegebracht door [eiser 2] op geen enkele wijze nader is ingevuld; voorts blijkt niet dat - hoewel de schade al jaren geleden zou zijn ontstaan - [eiser 2] eerder aanspraak gemaakt heeft op schadevergoeding; tot slot is het gestelde bedrag van EUR 3.346,11 niet door bewijsstukken geschraagd. Onder deze omstandigheden dient dit onderdeel van de vordering, als onvoldoende onderbouwd, terzijde te worden gesteld.
13. Bouwmateriaal
13.1. [eiser 2] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld de bouwmaterialen die bij en over de muur geplaatst zijn te verwijderen; ter descente is ter zake door [eiser 2] aangevoerd dat zijn uitzicht ernstig wordt aangetast.
[gedaagde] voert aan dat het slechts om tijdelijke opslag van bouwmateriaal gaat; gelet op de aard en de duur van de hinder betreft het een klein ongemak tijdens een (ver)bouwperiode.
13.2. De rechtbank heeft ter descente vastgesteld dat bedoelde bouwmaterialen voor de bewoner van het achtergelegen huis - [eiser 2] - een ernstige aantasting van het uitzicht op een overigens lommerrijke omgeving vormen. Gelet op de omstandigheid dat [gedaagde] een groot perceel heeft waarop hij op tal van plaatsen bedoelde bouwmaterialen kan neerleggen, kan de wijze waarop hij deze materialen pal in het zicht van [eiser 2] heeft geplaatst - voor zover dat al niet grensoverschrijdend is gebeurd (hetgeen [gedaagde] sowieso niet is toegestaan) - niet anders worden gekwalificeerd dan als misbruik van de bevoegdheid om als eigenaar het eigen terrein te gebruiken zoals hem dat goeddunkt: het uitsluitende doel van het hier neerzetten van de materialen is het schaden van de ander. Dit onderdeel van de vordering is derhalve toewijsbaar.
14. Proceskosten in conventie
Nu beide partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, acht de rechtbank het gepast dat elke partij de eigen kosten draagt.
15. De reconventionele vordering
15.1. [gedaagde] vordert onder verwijzing naar art. 5:49 BW Pro dat [eiser 2] wordt veroordeeld om medewerking en/of toestemming te verlenen voor het oprichten van de muur, alsmede om de helft van de kosten te voldoen.
[eiser 2] voert aan dat medewerking aan het oprichten van een scheidsmuur niet achteraf kan worden afgedwongen; nu hij niet eerder toestemming heeft verleend, is een bijdrageverplichting ook niet meer aan de orde.
15.2. De rechtbank verklaart [gedaagde] niet-ontvankelijk in zijn vordering, nu deze - zo volgt uit de tekst van art. 5:49 BW Pro - slechts kan worden ingesteld vóórdat een muur wordt opgericht. De rechtbank voegt er aan toe dat als al niet rechtstreeks uit de wet zou voortvloeien dat aan [gedaagde] diens vordering dient te worden ontzegd, deze zou worden afgewezen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid; kennelijk voelt (de advocaat van) [gedaagde] niet aan dat het volstrekt ongepast zou zijn om [eiser 2], die zich met hand en tand verzet tegen de aanwezigheid van een onnodig lelijke muur (zie hiervoor onder 11), ook nog eens te veroordelen om er aan mee te betalen.
16. Proceskosten in reconventie
Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] te worden veroordeeld in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] worden begroot, ter zake van het salaris van de advocaat, op EUR 904,00 (2 punten, tarief II).
17. De beslissing
De rechtbank
in conventie
17.1. veroordeelt [gedaagde] om de ten processe bedoelde muur aan de noordzijde te (doen) stucadoren binnen twee maanden na betekening vonnis en niet eerder dan nádat [eiser 2] en [eiser 1] hebben kenbaar gemaakt dat en zo ja, wat betreft welk gedeelte van de muur zij zulk stucwerk op prijs stellen;
17.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] en [eiser 2] een dwangsom te betalen van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 17.1 neergelegde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,00 is bereikt,
17.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
17.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
17.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
17.6. wijst de vordering af,
17.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] tot op heden begroot op EUR 904,00 aan kosten salaris advocaat,
17.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.?