Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 118258 / HA ZA 10-419
Vonnis van 24 november 2010
in de zaak van
[curator],
wonende te Groningen,
eiser,
advocaat mr. A. Wiersma,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JANNES BEHEER B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
niet verschenen,
2. [de ondernemer],
wonende te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Pasma.
Partijen worden hierna aangeduid als de curator, de moedervennootschap en de ondernemer.
1. De gang van zaken
Bij dagvaarding heeft de curator een vordering ingesteld tegen de moedervennootschap en de ondernemer.
Beide gedaagden hebben de vordering bij conclusie van antwoord gemotiveerd weersproken.
Bij vonnis van 1 september 2010 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2010. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat aan het slot van de mondelinge behandeling is beslist dat vonnis zou worden gewezen.
2. De feiten
2.1. De op het terrein van informatietechnologie en software ondernemende vennootschap Bossers & Cnossen BV exploiteerde in Groningen, Drachten en Leeuwarden winkels waar computers c.a. werden verkocht; de exploitatie vond vanaf 1996 plaats binnen een dochtervennootschap B&C Winkels BV, die nadien Update Computers BV is gaan heten. Binnen de winkelketen was de ondernemer indertijd in loondienst werkzaam. In juli 2005 heeft Bossers & Cnossen BV de detailhandel afgestoten; zij wenste alleen haar andere activiteiten voort te zetten.
De ondernemer heeft de winkels voortgezet. Hij heeft daartoe de vennootschap indirect overgenomen: enig aandeelhouder en bestuurder van Update Computers BV werd de moedervennootschap, terwijl de ondernemer op zijn beurt (via een Britse Ltd indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van die moedervennootschap werd.
2.2. De jaarrekeningen van Update Computers BV over de boekjaren 1999 en 2003 zijn te laat, namelijk niet zoals art. 2:394 lid 3 BW Pro voorschrijft, uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, openbaar gemaakt.
De jaarrekening van Update Computers BV over het jaar 2005 werd openbaar gemaakt op
5 februari 2007, terwijl dat volgens art. 2:394 op Pro 31 januari 2007 had moeten plaatsvinden.
De jaarrekeningen van Update Computers BV over de boekjaren 2007 en 2008 zijn op de dag van het faillissement, 20 oktober 2009, openbaar gemaakt; wat betreft het boekjaar 2007 vormde dat een overschrijding van de in art. 2:394 lid 3 BW Pro voorgeschreven termijn met bijna 10 maanden.
2.3. In augustus 2005 verleende de ING-bank ten behoeve van de exploitatie van de zojuist door de ondernemer overgenomen winkels een kredietfaciliteit (doorlopend krediet) van EUR 150.000,00. Sindsdien zijn de bedrijfsresultaten uitsluitend negatief geweest; globaal gesproken was het krediet begin 2009 geheel opgebruikt.
2.4. De winkel in Groningen was gevestigd aan het Damsterdiep; vanwege jarenlange opbreking van die straat in verband met bouwactiviteiten en de daarmee samenhangende relatieve onbereikbaarheid, heeft de ondernemer de Groningse winkel van Update Computers BV in 2007 verhuisd naar een locatie elders in de stad.
Wegens ontoereikende winstperspectieven heeft de ondernemer in 2007 de winkel in Leeuwarden gesloten.
2.5. Vanaf eind 2008 voldeed Update Computers BV niet meer geheel aan haar fiscale verplichtingen wat betreft omzetbelasting en loonbelasting. Nadat fiscale instrumenten als een correctieverplichting, ambtshalve aanslagen en een vergrijpboete waren ingezet, heeft de belastingdienst op 20 oktober 2009 bodembeslag gelegd.
2.6. Bij vonnis van deze rechtbank van 20 oktober 2009 is Update Computers BV failliet verklaard, met benoeming van eiser als curator.
2.7. Na het faillissement hebben zich bij de winkel in Groningen, alwaar de ondernemer voordien voornamelijk werkzaam was, een twaalftal klanten gemeld die in reparatie gegeven computeronderdelen wensten terug te ontvangen; een zestal van deze onderdelen, ter waarde van een gezamenlijke waarde van enkele honderden euro’s, is niet teruggevonden kunnen worden, omdat uit de administratie niet kon worden opgemaakt naar welke reparateur deze onderdelen waren opgezonden.
2.8. De ING-bank ontvangt uit privé-vermogen van de ondernemer terugbetaling van het verleende krediet omdat de ondernemer bij het aangaan van het krediet in privé zekerheid heeft gesteld.
2.9. Het boedeltekort werd door de curator ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding begroot op EUR 122.217,45; ter comparitie is door de curator meegedeeld dat indien zijn vordering in beginsel toewijsbaar is, hij deze wenst te vermeerderen wegens inmiddels aanvullend gebleken schulden van de failliet.
2.10. De moedervennootschap en de ondernemer zijn in november 2009 door de curator aansprakelijk gesteld en gesommeerd het boedeltekort over te maken op de boedelrekening; aan die sommatie is geen gevolg gegeven.
3. Het standpunt van de curator
3.1. De curator houdt de moedervennootschap op grond van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk voor de schulden van Update Computers BV, voor zover deze niet kunnen worden voldaan.
3.2. De jaarrekeningen over 2005 en 2007 zijn niet binnen de wettelijke termijn openbaar gemaakt, met als gevolg dat aangenomen dient te worden dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, waarbij wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Weliswaar betrof het over 2005 slechts 5 dagen, maar als gelet wordt op de voorafgaande jaren moet worden geconcludeerd dat Update Computers BV het niet zo nauw nam met haar verplichtingen; alle omstandigheden – dus ook deze – moeten in acht worden genomen.
Onbehoorlijke taakvervulling blijkt ook uit het niet voldoen door de moedervennootschap aan haar verplichtingen voortvloeiende uit art. 2:10 lid 2 BW Pro; voor wat betreft de jaren 2007 en 2008 is niet binnen de wettelijke termijn een balans en een staat van lasten op schrift gesteld.
3.3. Voorts levert het niet voeren van een adequate reparatie-administratie – juist in de winkel in Groningen, waar de ondernemer werkzaam was - onbehoorlijk bestuur op.
Onbehoorlijk bestuur was ook daarin gelegen dat Update Computers BV gedurende lange tijd niet voldeed aan de fiscale verplichtingen, met als gevolg een extra hoge aanspraak van de belastingdienst.
3.4. De ondernemer is ingevolge art. 2:11 BW Pro eveneens aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Wat betreft de ondernemer voert de curator subsidiair aan dat hij in de jaren voorafgaande aan het faillissement feitelijk leidinggevende was; op grond van het in art. 2:248 lid 7 BW Pro bepaalde is de ondernemer aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
3.5. Gelet op de permanente verliezen en de omstandigheid dat het ING-krediet begin 2009 geheel was benut, had de ondernemer toen “de stekker er uit moeten trekken”; in plaats van op dat moment de onderneming te staken, is hij doorgegaan en heeft hij de fiscus in feite het bedrijf verder doen financieren. In dit een en ander is (ook) onbehoorlijk bestuur gelegen.
3.6. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van de moedervennootschap en de ondernemer tot voldoening van EUR 122.217,45 plus PM, vermeerderd met rente, alsmede veroordeling van de gedaagden in de proceskosten
4. Het verweer van gedaagden
4.1. Gedaagden voeren aan dat niet onbehoorlijke taakvervulling, maar externe omstandigheden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. In 2007 was er een economische recessie, die de omzet van computers nadelig beïnvloedde; het betreft een conjunctuurgevoelige branche. Ook de steeds toenemende verkoop van computers via internet ging ten koste van de omzet van de winkels. De toegepaste ingrepen, te weten de verhuizing van de winkel in Groningen en de sluiting van de locatie Leeuwarden, brachten aanvankelijk slechts extra lasten (verhuis- en inrichtingskosten, ontslagkosten personeel) met zich mee. Toen in 2008 de onderneming er weer enigszins bovenop begon te komen, zorgde de kredietcrisis alsnog voor onoverkomelijke problemen.
4.2. De jaarrekening 2005 werd 5 dagen te laat openbaar gemaakt, hetgeen een onbelangrijk verzuim is. Het te laat openbaar maken van de jaarstukken over 1999 en 2003 ging gedaagden niet aan, daar was Bossers & Cnossen voor verantwoordelijk.
4.3. Wat betreft het schenden van de administratieve verplichting van art. 2:10 BW Pro voeren gedaagden aan dat de administratie met behulp van de software Account View werd gevoerd, welk systeem alle relevante gegevens op elk moment kan produceren. Wat betreft de zoek geraakte reparaties stellen gedaagden dat het om een onbeduidend aantal gaat, gelet op de totale omzet. De fiscale problemen zijn geen oorzaak van het faillissement geweest, maar waren juist een gevolg van de financiële problemen waarin de onderneming was geraakt.
4.4. Indien de rechtbank aansprakelijkheid aanwezig acht, doet de ondernemer subsidiair een beroep op matiging; de tekortkoming is gering en de ondernemer heeft onvoldoende middelen om het boedeltekort aan te zuiveren.
5. Beoordeling
5.1. In art. 2:248 lid 1 BW Pro is bepaald dat in geval van faillissement een bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Het niet-voldoen aan de verplichtingen tot het tijdig opmaken balans en staat van baten en lasten (art. 2:10 lid 2 BW Pro) en het niet-voldoen aan de openbaarmakingsplicht (art. 2:394 lid 3 BW Pro) leveren volgens art. 2:248 lid 2 BW Pro een onweerlegbaar vermoeden op dat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van een bestuurder van een inmiddels failliete vennootschap. Volgens art. 2:248 lid 2 BW Pro wordt deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van laatstgenoemd voorschrift meebrengt dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat ándere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Tot slot bepaalt het tweede lid van art. 2:248 dat Pro een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen als het gaat om het vestigen van een onweerlegbaar vermoeden dat er sprake onbehoorlijke taakvervulling is geweest.
5.2. In verband met de nu voorliggende zaak is mede van belang art. 2:11 BW Pro, waarin is vastgelegd dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
5.3. In verband met deze zaak zijn tot slot mede van belang het zesde en het zevende lid van art. 2:248 BW Pro.
In het zesde lid is bepaald dat voor het verhaal op een bestuurder slechts relevant is onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaren voor de datum van het faillissement; in het zevende lid van dit wetsartikel is neergelegd dat met de bestuurder voor toepassing van art. 248 wordt Pro gelijkgesteld de feitelijk beleidsbepaler.
5.4. Terug naar het hiervoor aangehaalde tweede lid van art. 2:248 BW Pro, nu toegepast op het voorliggende dossier.
Wat betreft het niet-voldoen aan de openbaarmakingsplicht speelt het tekortschieten inzake de jaarstukken 1999 en 2003 geen rol, omdat de moedervennootschap en de ondernemer nog geen verantwoordelijkheid droegen toen dit aan de orde was.
Het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening 2005 had betrekking op een periode van 5 dagen, hetgeen maakt dat hier sprake is van een “onbelangrijk” en daarmee van een irrelevant verzuim.
Het niet tijdig-publiceren van de jaarstukken 2007 levert een onweerlegbaar vermoeden op dat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van de moedervennootschap, waarvoor de ondernemer ex art. 2:11 BW Pro mede aansprakelijk is.
5.5. Aannemelijk is dat het in de onderneming gebezigde boekhoudprogramma Account View op elk gewenst moment de voor de beoordeling van de (financiële) positie van het bedrijf relevante gegevens kon presenteren. De enkele omstandigheid dat balans en staat van baten niet tijdig schriftelijk beschikbaar waren, maakt dat er op dit punt eveneens sprake was van een “onbelangrijk” en daarmee irrelevant verzuim.
5.6. Er is gelet op het voorgaande sprake van een onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van een bestuurder, welke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
Dat voert tot de vraag of de moedervennootschap ter weerlegging van het bewijsvermoeden aannemelijk heeft gemaakt dat ándere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Zulk ‘aannemelijk maken’ door de gedaagde staat uit zijn aard, zo overweegt de rechtbank vooraf, niet geheel op zichzelf. Of in een juridische procedure iets ‘aannemelijk’ is gemaakt (dat wil zeggen: zodanig waarschijnlijk dat het niet te verwerpen valt) hangt mede af van hetgeen de wederpartij naar voren heeft gebracht, uit zichzelf en in reactie op hetgeen is aangevoerd. Indien de partij die iets ‘aannemelijk’ moet maken een op zich plausibele (niet ongeloofwaardige) lezing geeft, zal de wederpartij geloofwaardige tegenargumenten aan moeten voeren, op straffe van het ‘aannemelijk’ zijn geworden van de lezing van de ander.
5.7. De rechtbank merkt hetgeen gedaagden hebben aangevoerd aan als een plausibele lezing omtrent de oorzaken van het faillissement. De ondernemer heeft in 2005 de uitdaging aangenomen om met de winkels die zijn voormalige werkgever wilde afstoten door te gaan, maar sindsdien is er niets dan tegenwind geweest: economische recessie, kredietcrisis, verschuiving van winkelverkoop naar internetverkoop en noodzaak tot verplaatsing van de Groningse winkel. Aannemelijk is dat deze externe oorzaken, zo zij (met wetenschap van nu bezien) al niet onvermijdelijk tot het faillissement voerden, in ieder geval dat faillissement in overwegende mate hebben veroorzaakt.
5.8. De argumenten die de curator heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat wel degelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement heeft veroorzaakt, hebben onvoldoende gewicht.
Het gestelde tekortschieten wat betreft de reparatie-administratie is in zijn financiële consequenties beperkt gebleven tot een paar honderd euro’s; daar kan de onderneming niet failliet door zijn gegaan.
Aan de stelling dat het niet-voldoen aan de fiscale verplichtingen bijgedragen heeft aan het faillissement, gaat de rechtbank voorbij; het is vanzelfsprekend zo geweest dat belasting niet werd betaald omdat het financieel slecht ging.
5.9. De curator heeft naar voren gebracht dat de ondernemer eerder zijn onderneming had moeten staken ("de stekker er uit had moeten trekken"), namelijk (uiterlijk) begin 2009, op het moment dat de top van het ING-bedrijfskrediet was bereikt.
Aan de curator kan worden toegegeven dat indien de ondernemer begin 2009 de onderneming had gestaakt niet onwaarschijnlijk een faillissement zou zijn voorkomen; het dóórgaan met de onderneming is aldus een condicio sine qua non voor het faillissement.
De curator miskent evenwel dat het eigen aan ondernemen is dat beslissingen soms worden - en ook mogen worden - gebaseerd op een beperkte kans van welslagen. Indien een ondernemer achteraf wordt afgerekend op elke beslissing die de schuldenlast heeft verzwaard, wordt particulier initiatief ernstig belemmerd. Pas als sprake is van een keuze die evident onverantwoord is geweest (een afweging die die geen redelijk handelend ondernemer aldus zou hebben gemaakt) kan een ondernemer een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt. Hier kan het de ondernemer niet euvel worden geduid dat hij in 2009 lange tijd meende dat de kansen nog zouden keren en dat de crediteuren en alle anderen die een belang bij de onderneming hadden, uiteindelijk beter af zouden zijn indien zou worden doorgegaan.
5.10. De conclusie is dat de gedaagden ter weerlegging van het bewijsvermoeden aannemelijk heeft gemaakt dat ándere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van Update Computers BV zijn geweest. Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en derhalve ook van de ondernemer (mede in zijn hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler) is daarmee niet aan de orde.
De vordering dient dan ook te worden afgewezen.
5.11. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- vast recht EUR 1.185,00
- salaris advocaat 2.842,00 (tarief V, 2 punten)
Totaal EUR 4.027,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vordering af,
6.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de moedervennootschap en de ondernemer tot op heden begroot op EUR 4.027,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.?