Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 117310 / HA ZA 10-297
Vonnis van 22 december 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. H.Th. Schravenmade,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POLYGANICS B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.R. Gans.
1. De loop van het geding
1.1. Eiser heeft bij dagvaarding een vordering ingesteld als aan het slot van dat stuk geformuleerd.
Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord.
Bij vonnis van 26 mei 2010 is een comparitie van partijen bepaald op 14 juli 2010, welke mondelinge behandeling op verzoek van gedaagde en nadien op verzoek van eiser is verdaagd en eerst heeft plaatsgevonden op 3 november 2010. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat vonnis zou worden gewezen.
1.2. In het proces-verbaal is vermeld dat de rechtbank geen kennis heeft genomen van de inhoud van de enkele dagen voor de zitting, namelijk eerst op 28 oktober 2010 door eiser gepresenteerde stukken (producties 8 tot en met 25); deze stukken hadden in een veel eerder stadium aan de wederpartij en de rechtbank kunnen en dus (in verband met de mogelijkheid van tijdige kennisneming en het vereiste hoor en wederhoor) moeten zijn voorgelegd.
1.3. Ter zitting heeft gedaagde meegedeeld dat eiser zich ontslagen kan achten van de verplichting om het concurrentiebeding verder na te leven.
1.4. Overeenkomstig de ter zitting daartoe geopende mogelijkheid, zijn bij de inhoud van het proces-verbaal door beide partijen nadien kanttekeningen geplaatst: mr. Gans deed dat voor gedaagde bij brief van 16 november 2010, mr. Schravenmade deed dat voor eiser bij akte welke was gevoegd bij zijn brief van 16 november 2010; de geplaatste kanttekeningen worden geacht onderdeel van het proces-verbaal uit te maken.
2. De feiten
Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt.
2.1. Gedaagde is een internationaal opererende onderneming die zich bezig houdt met het doen van onderzoek, het ontwikkelen en vervaardigen van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren.
2.2. Onder benoeming van eiser tot statutair directeur, is tussen partijen in december 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande 1 februari 2008. In het bedrijf werd eiser aangemerkt als CEO (Chief Executive Officer).
In art 7 van Pro de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, dat eiser verbiedt – kort gezegd - om gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken te zijn bij een onderneming die gelijk of gelijksoortig is aan het bedrijf van gedaagde.
2.3. Door een tussentijdse loonsverhoging is het aanvangssalaris van eiser verhoogd van EUR 9.500,00 naar EUR 12.500,00 per maand. Die verhoging werd mede toegekend omdat eiser had kenbaar gemaakt te overwegen zijn ontslag te nemen, omdat hem de functie van hoteldirecteur op de Antillen was aangeboden tegen een hoger salaris dan gedaagde hem voldeed.
2.4. Op enig moment heeft eiser aan de Raad van Commissarissen meegedeeld dat te verwachten viel dat een hem bekende particulier een investering van enkele miljoenen euro’s zou doen in de onderneming, ter ondersteuning van de R&D-werkzaamheden. In de loop van 2009 is vanuit die Raad steeds indringender gevraagd naar de verwezenlijking van deze investering, maar eiser kon dat niet toezeggen; zijn informatie (kort weergegeven: de investeerder was de vader van de vriendin van eiser, zijnde een vermogend zakenman woonachtig op de Antillen, inmiddels evenwel overleden, maar voor derden niet naspeurbaar omdat hij verschillende achternamen gebruikte, alsnog verhindering om tot uitbetaling over te gaan omdat er een erfrechtelijk geding in de USA speelde, waaromtrent mr. Moszkovicz adviseerde, enzovoorts) werd de door Raad als steeds ongrijpbaarder en ongeloofwaardiger ervaren.
2.5. Bij meerdere gelegenheden (zoals het geven van feedback op Pakistan en de beoordeling van bedrijven in Jordanië) heeft eiser binnen het bedrijf te nemen beslissingen voorgelegd aan zijn vriendin, opdat zij met behulp van haar paranormale gaven daaromtrent een oordeel zou kunnen geven; de resultaten van dit externe advies zijn vervolgens betrokken bij de besluitvorming.
2.6. In 2009 is de omzet van gedaagde hoger geweest dan in 2008 (ruim 4 miljoen tegenover ruim 3 miljoen in het jaar ervoor), maar het resultaat na belastingen is blijkens het na het vertrek van eiser opgestelde jaarverslag gedaald van een winst van EUR 5.831,00 in 2008 naar een verlies van EUR 75.254,00 in 2009.
2.7. Bij brief van 11 januari 2010 schreef de voorzitter van de Raad van Commissarissen aan eiser:
“Hierbij wil ik schriftelijk bevestigen dat de RvC op 8 januari j.l. heeft besloten je met onmiddellijke ingang te schorsen als directeur van Polyganics (…) en de AVA te verzoeken deze schorsing om te zetten in ontslag”.
2.8. Bij brief van 3 februari 2010 schreef de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van gedaagde aan eiser:
“Hierbij ontvang je volgend op de brief van 29 januari betreffende opzegging arbeidsovereenkomst een motivatie voor het ontslag (…) De onderstaande punten zijn een samenvatting van hetgeen uitgebreid met je besproken is in de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders gehouden op de 29e januari.
De motivatie betreft:
1. Het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan afwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics,
2. De perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen,
3. Een voorbereiding voor vergaderingen van RVR en AVA die onder de maat blijft,
4. Ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC niet in geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en –plan te leveren,
5. Doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij”.
2.9. Eiser is door de algemene vergadering van aandeelhouders per 1 maart 2010 ontslagen; aan hem is bij die gelegenheid geen ontslagvergoeding toegekend.
2.10. Na het schorsingsbesluit heeft eiser een verzoekschrift ex art. 7:685 BW Pro ingediend bij de kantonrechter; in dat rekest stelde hij onder meer:
“Het is zo, dat tussen partijen sedert enige maanden spanningen zijn gerezen ten gevolge van een wederzijds verschil van inzicht in de wijze waarop de functie van CEO van Polyganics dient te worden uitgeoefend (…). Voor [eiser] is inmiddels een zeer moeilijke situatie ontstaan, die hem zwaar belast. De hierboven genoemde omstandigheden, zowel het aanwezige verschil van inzicht alsook de bejegening van [eiser], daaronder begrepen zijn schorsing, acht [eiser] thans van dien aard dat deze als gewichtige redenen conform 7:685 BW moeten worden aangemerkt”.
Na een door thans gedaagde gevoerd bevoegdheidsverweer, heeft de kantonrechter bij beschikking van 5 maart 2010 geoordeeld dat thans eiser diende te worden aangemerkt als statutair directeur, op grond waarvan niet de kantonrechter maar de civiele rechter bevoegd was; vervolgens heeft thans eiser zijn verzoek ingetrokken.
3. De vordering
3.1. Eiser merkt het hem gegeven ontslag aan als kennelijk onredelijk als bedoeld in
art. 7:681 BW Pro; voorts acht hij zich onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding.
Eiser vordert, kort weegegeven, veroordeling van gedaagde om te voldoen een schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW Pro groot EUR 163.000,00 en vernietiging van het concurrentiebeding, althans bij handhaving van dit beding veroordeling van gedaagde tot voldoening van aan aanvullende schadevergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW Pro groot EUR 163.000,00.
3.2. Eiser voert hiertoe het volgende aan.
Hij is nimmer aangesproken op de klachten die begin januari 2010 omtrent zijn functioneren werden geuit. De schorsing kwam voor hem als een donderslag bij heldere hemel. Stukken betreffende onvrede van de Raad van Commissarissen waar gedaagde zich in deze procedure op beroept zijn achteraf opgesteld, in ieder geval indertijd niet aan hem voorgelegd. Hij was regelmatig afwezig, maar dat bracht zijn functie in dit internationaal opererende bedrijf met zich mee. Samenwerkingsproblemen zijn hem niet gebleken. Wel is het zo dat een R&D-bedrijf moest worden omgevormd tot een marktbedrijf; met het doorvoeren van veranderingen maak je niet altijd vrienden. Hij heeft wel degelijk aandacht voor strategieontwikkeling gehad. Hij heeft belangrijke internationale contacten weten te leggen, belangrijke personen aan het bedrijf weten te binden. De bedrijfsresultaten hebben zich door zijn toedoen positief ontwikkeld, zoals ook blijkt uit de toekenning van de salarisverhoging en een bonus over 2008.
Voor het ontslag is er geen reden, althans een valse reden opgegeven; voorts heeft het ontslag ernstige financiële gevolgen gehad, mede omdat gedaagde door het concurrentiebeding niet gemakkelijk een andere betrekking heeft kunnen vinden.
Eiser wordt onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding, omdat hij gedurende lange tijd na een onterecht ontslag niet werkzaam kan zijn op zijn eigen vakgebied.
4. Het verweer
Eiser was in 2008 aangesteld om het bedrijf verder te ontwikkelen. Zijn inhoudelijke bijdrage aan het ontwikkelen van de strategie was gering. Gaandeweg ontstond er onvrede onder de medewerkers over de wijze van optreden van eiser. Eiser schakelde anderen in om tegen aanzienlijke vergoeding activiteiten te ontplooien die hij geacht werd als directeur zélf te verrichten. Voorts bleven de financiële resultaten ver achter bij wat beoogd was. Het consulteren van de paranormale vriendin was niet acceptabel, de kwestie van de investering door de Antilliaanse geldschieter moet als een fantasieverhaal worden aangemerkt. Eiser heeft geen strategie bepaald, geen leiderschap betoond en geen resultaten behaald. Gedaagde is daar herhaaldelijk op aangesproken, maar bij gebreke van verandering is hij begin 2010 geschorst en vervolgens ontslagen.
Er is een gebrek aan vertrouwen ontstaan, dat heeft geleid tot ontslag. Dat ontslag kan niet kennelijk onredelijk worden genoemd. Beide partijen erkenden dat er een verschil van inzicht was ontstaan. Er is niet lichtvaardig besloten tot ontslag, er bestonden daar goede gronden voor.
Eiser heeft bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst welbewust ingestemd met het (redelijke) concurrentiebeding; het geeft geen pas daar achteraf over te gaan klagen. Voorts schaadt het beding eiser niet in zijn toekomstmogelijkheden.
5. Beoordeling
Kennelijk onredelijk ontslag
Art. 7:681 BW Pro, algemeen
5.1. Art. 7:681 BW Pro bepaalt dat indien een van partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan opleggen. Voorts houdt dit wetsartikel in dat de opzegging onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht (a) wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen, of onder opgave van een voorgewende of valse reden, alsmede (b) wanneer – mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
Uit wet en jurisprudentie volgt ten aanzien van de implicaties van art. 7:681 BW Pro onder meer het volgende.
(1e) Met het woord ‘kennelijk’ in de aanduiding “kennelijk onredelijk” wordt bedoeld dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn. Bij zijn beoordeling moet de rechter – die ter zake een beoordelingsvrijheid heeft – alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking nemen.
De werknemer draagt de bewijslast van zijn stelling dat de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen.
(2e) De onder (a) genoemde voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, terwijl een valse reden een niet bestaande reden is.
(3e) Het onder (b) genoemde gevolgencriterium betreft het geval dat de werkgever onvoldoende rekening houdt met een onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge dit gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen; de enkele omstandigheid dat een werknemer zonder vergoeding is ontslagen levert geen grond op voor toekenning van een schadevergoeding.
(4e) De eventueel door de rechter aan de werknemer toe te kennen vergoeding is een schadevergoeding, op de voet van de regels van boek 6 BW te begroten als schade die de werknemer als gevolg van het ontslag heeft geleden. De hoogte van de vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid.
Art. 7:681 BW Pro in geval van ontslag van een CEO
5.2. In een onderneming wordt een directeur geworven op zijn persoonlijke kwaliteiten, welke kwaliteiten in belangrijke mate de basis vormen voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Omdat de leiding van de onderneming als het ware persoonlijk in handen wordt gelegd van de CEO, is het in hem gestelde vertrouwen door de Raad van Commissarissen essentieel. Dat vertrouwen wordt geschonken, maar kan op elk moment blijken te ontbreken, met haast noodzakelijkerwijs het vertrek van de bestuurder als consequentie. Vanwege deze fragiele basis van zijn functie pleegt een CEO een betrekkelijk hoge beloning te ontvangen, veelal in combinatie met tevoren vastgelegde afspraken omtrent financiële consequenties van een voortijdig vertrek van de directeur.
Het voorgaande brengt met zich mee dat het ontslag van een directeur aanzienlijk minder snel door de rechter als ‘kennelijk onredelijk’ kan worden gekwalificeerd dan het ontslag van een ‘gewone’ werknemer. De redelijkheid van een aan de CEO gegeven ontslag zal de rechter marginaal toetsen. Toegespitst op hiervoor onder 5.1 genoemde gronden om een ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken, formuleert de rechtbank het aldus: schadeplichtigheid wegens kennelijk onredelijk ontslag is in geval van ontslag van een statutair directeur alleen dan aan de orde indien (a) het ontslag in redelijkheid niet kon zijn gebaseerd op de opgegeven gronden of (b) indien het ontslag in redelijkheid niet kon worden verleend omdat de te verwachten nadelige gevolgen van het aanblijven van de directeur gering zijn in verhouding tot de te verwachten nadelige gevolgen voor de ontslagene.
Boordeling van het ontslag van eiser
5.3. Het gegeven ontslag kan niet worden aangemerkt als ‘kennelijk onredelijk’ vanwege het ontbreken van een opgave van redenen, omdat deze redenen immers expliciet zijn vermeld in de brief van 3 februari 2010.
5.4. Voor het overige beoordeelt de rechtbank het ontslag op een wijze als hiervoor onder 5.2 aangeduid, omdat eiser zich gedurende zijn dienstverband bevond in de positie van de aldaar beschreven statutair directeur/CEO.
5.5. Gedaagde heeft het ontslag in redelijkheid kunnen baseren op de opgegeven gronden, althans voor zover die gronden de uitdrukking zijn van een binnen het bedrijf en haar Raad van Commissarissen breed gevoeld gebrek aan vertrouwen. Op onderdelen heeft eiser de opgegeven redenen weersproken (hij zou wél aanwezig en beschikbaar zijn geweest, hij zou geen samenwerkingsproblemen hebben ondervonden, hij zou een zeer adequate bijdrage aan de strategieontwikkeling hebben geleverd, de miljoeneninvestering was een reëel gegeven, de vriendin heeft niet de invloed gehad die door gedaagde wordt verondersteld), maar het is niet doelmatig hem bewijs in dat verband op te dragen, omdat (reeds nu) genoegzaam vast staat dat het essentiële vertrouwen eind 2009 was komen te ontbreken. Eiser ondervond dat kennelijk eerder zelf ook, getuige de hiervoor onder 2.9 geciteerde bewoordingen van zijn ontbindingsverzoek.
Dat bij (de Raad van Commissarissen van) gedaagde het vertrouwen is komen te ontbreken kan zeer wel worden toegerekend aan eiser; de inhoudelijke discussie over zakelijke aangelegenheden raakte geïnfecteerd door kwesties als de betrokkenheid van de vriendin bij zakelijke aangelegenheden en het uitblijven van de investering.
5.6. Gedaagde heeft, gelet op de te verwachten nadelige gevolgen van het aanblijven van de directeur enerzijds, de te verwachten nadelige gevolgen voor eiser anderzijds, in redelijkheid tot ontslag over kunnen gaan. Die nadelige gevolgen voor de onderneming zijn aanzienlijk indien de centrale positie van directeur zou worden bezet door een persoon in wiens functioneren het vertrouwen is komen te ontbreken. De nadelige gevolgen voor eiser moeten als beperkt worden aangemerkt nu hij niet sterk wordt belemmerd in het elders aanvaarden van een werkkring, zie hierna onder 5.9, en hij ook daadwerkelijk georiënteerd is op andere branches dan die van gedaagde, zie hiervoor onder 2.3.
5.7. Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank het ontslag niet aanmerkt als kennelijk (evident) onredelijk en om die reden niet toekomt aan toekenning van een schadevergoeding.
Concurrentiebeding
5.8. Het vierde lid van art. 7:653 BW Pro bepaalt dat indien een concurrentiebeding – een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn – de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever activiteiten te ontplooien, de rechter kan bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen; de rechter stelt de hoogte van de vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast.
5.9. Eiser vordert vernietiging van het concurrentiebeding, althans bij handhaving van dit beding veroordeling van gedaagde tot voldoening van aan aanvullende schadevergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW Pro. Eiser voert aan dat hij wordt benadeeld doordat hij geen mogelijkheid heeft om in zijn vakgebied werkzaam te zijn, maar daarin overtuigt hij de rechtbank niet. Niet gesteld of gebleken is dat het ‘vakgebied’ van eiser beperkt is tot de ‘niche’ van de ontwikkeling en vervaardiging van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren, terwijl blijkens de bewoordingen van het concurrentiebeding de belemmering dáártoe is beperkt.
Nu een concurrentiebeding als het onderhavige gebruikelijk en maatschappelijk nuttig is, en het voor gedaagde met het oog op de bescherming van bedrijfsgeheimen daadwerkelijk van belang is geweest, ziet de rechtbank geen aanleiding tot vernietiging van het voorliggende beding en evenmin voor het toekennen van een compenserende vergoeding.
5.10. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
- vast recht EUR 3.585,00
- salaris advocaat 2.842,00 (tarief V, 2 punten)
Totaal EUR 6.427,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vordering af,
6.2. veroordeelt eiser in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 6.427,00,
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2010.?