Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Zaaknummer: AWB 10/888 WAV
Uitspraak in het geschil tussen
[eiseres], [woonplaats]
ten aanzien van het besluit op het bezwaarschrift van 22 juli 2010 van
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. S. Smit, werkzaam bij het ministerie.
1. Onderwerp van geschil
Eisers hebben op 25 augustus 2010 beroep ingesteld tegen het besluit van 22 juli 2010. In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit van 26 februari 2010 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende dat aan eisers een bestuurlijke boete van € 40.000,-- wordt opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
2. Zitting
Het geschil is behandeld op de zitting van 28 april 2011.
Eisers werden aldaar vertegenwoordigd door [de man]
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de voornoemde gemachtigde.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 Feiten en procesverloop
Op 29 oktober 2009 is de maatschap van eisers bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met een controle van de Wav. Tijdens deze controle werden onder meer vijf personen aangetroffen die werkzaamheden verrichtten voor eisers, bestaande uit onder andere het snijden en op een transportband leggen van witte kolen en het in grote kisten deponeren van kolen. Eén van deze vijf personen zat achter het stuur van de tractor die de kar met kolen voorttrok. Het betrof de volgende personen:
1. [de vreemdeling], met de Guinese nationaliteit (hierna: vreemdeling 1);
2. [de vreemdeling] met de Sierraleoonse nationaliteit (hierna: vreemdeling 2);
3. [de vreemdeling], met de Guinese nationaliteit (hierna: vreemdeling 3);
4. [de vreemdeling] met de Guinese nationaliteit (hierna: vreemdeling 4); en,
5. [de vreemdeling], met de Ivoriaanse nationaliteit (hierna: vreemdeling 5).
Deze personen bleken vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn, zodat eisers voor deze personen in het bezit dienden te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Eisers beschikten echter niet over een dergelijke vergunning.
Vervolgens hebben de inspecteurs van de Arbeidsinspectie geconcludeerd dat er sprake is van een vijftal overtredingen van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben hun bevindingen neergelegd in het zich onder de gedingstukken bevindende boeterapport Wav van 14 januari 2010. Op 14 januari 2010 is dit boeterapport aan eisers toegezonden.
Bij brief van 10 februari 2010, verzonden op 11 februari 2010, heeft verweerder eisers in kennis gesteld van het voornemen om hen een bestuurlijke boete op te leggen van € 40.000,-- wegens een vijftal overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Voorts heeft verweerder eisers bij voornoemde brief in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen.
Namens eisers is bij brief van 19 februari 2010 een zienswijze bij verweerder ingediend.
Bij primair besluit van 26 februari 2010 heeft verweerder eisers een bestuurlijke boete van € 40.000,- opgelegd wegens voornoemde overtredingen.
Namens eisers is bij brief van 19 maart 2010 een bezwaarschrift tegen dit besluit bij verweerder ingediend.
Eisers zijn in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift mondeling toe te lichten, van welke gelegenheid namens hen op 7 april 2010 gebruik is gemaakt. Een verslag van de (telefonische) hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
Op 22 juni 2010 heeft inspecteur [de man] van de Arbeidsinspectie een aanvullend boeterapport opgesteld.
Op 8 juli 2010 is verweerder namens eisers in gebreke gesteld in verband met het niet tijdig beslissen op het ingediende bezwaarschrift.
Verweerder heeft bij brief van 13 juli 2010 een afschrift van dit aanvullende boeterapport aan eisers verzonden en hen in de gelegenheid gesteld om binnen één week na dagtekening van deze brief op dit boeterapport te reageren.
Namens eisers is bij brief van 17 juli 2010 gereageerd op het aanvullende boeterapport.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder ongegrondverklaring van het bezwaarschrift van eisers, het primaire besluit gehandhaafd.
3.3 Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1', van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen, ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010/nr. 2166, hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 van de beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit.
3.3 Overwegingen
In het onderhavige geval dient beoordeeld te worden of verweerder terecht en op juiste gronden een bestuurlijke boete van € 40.000,-- aan eisers heeft opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Ter beoordeling van de rechtbank ligt allereerst de rechtsvraag voor of eisers als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt voor wat betreft vreemdeling 5.
De rechtbank beantwoordt voornoemde rechtsvraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
De rechtbank stelt voorop dat de Wav uitgaat van een ruime invulling van het begrip werkgever. Van belang is slechts dat een ander ten behoeve van een rechtspersoon of een natuurlijke persoon werkzaamheden verricht. Aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen niet ter zake.
Voorts is niet van belang of die ander in een gezagsverhouding staat tot de rechtspersoon of natuurlijke persoon. Evenmin is van belang of loon wordt uitbetaald en of het werk bestaat uit het bieden van hulp. Voor het begrip arbeid in de zin van de Wav hoeft niet voldaan te worden aan de voorwaarden van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zo hoeft er geen sprake te zijn van loon of dienstverband en is niet vereist dat de werkzaamheden een zekere tijd voortgeduurd moeten hebben. Ook in het geval de werkzaamheden van korte duur zijn geweest, kan sprake zijn van arbeid in de zin van de Wav.
De rechtbank overweegt voorts dat instemming met, respectievelijk wetenschap van, de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav ook niet vereist is. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), 11 juli 2007, LJN: BA9298).
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Blijkens het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport zat vreemdeling 5 ten tijde van de controle achter het stuur van de tractor die een kar met kolen voort trok. In de door vreemdeling 5 afgegeven verklaring is door hem aangegeven dat hij op de tractor zat en niet werkte.
Volgens vaste jurisprudentie van de ABRS, onder meer kenbaar uit LJN: BI4991, mag een bestuursorgaan, in dit geval verweerder, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvan is in dit geval geen sprake.
Volgens de weergave in het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport is gebleken dat vreemdeling 5 ten tijde van de controle achter het stuur van de tractor zat die een kar met kolen voort trok. Door vreemdeling 5 wordt in zijn verklaring bevestigd dat hij achter het stuur van de tractor zat.
De rechtbank overweegt dat de enkele verklaring van vreemdeling 5 dat hij achter het stuur van de tractor geen werkzaamheden heeft verricht, op zichzelf genomen en zonder nadere staving van onvoldoende gewicht is om als tegenbewijs te dienen. De stelling van eisers dat de tractor slechts 60-80 meter per uur rijdt en op afstand wordt bestuurd is zonder nadere staving evenmin van voldoende gewicht om als tegenbewijs te dienen.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op grond van de in het boeterapport weergegeven feiten en omstandigheden op het standpunt heeft mogen stellen dat vreemdeling 5 ten dienste van eisers arbeid heeft verricht. Hieruit volgt dat verweerder eisers naar het oordeel van de rechtbank terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. In zoverre kan de grond van eisers dan ook niet slagen.
Partijen worden in het onderhavige geval voorts verdeeld gehouden door de vraag of er, gelet op de door eisers getrooste inspanning om overtredingen van de Wav te voorkomen, aanleiding bestond om de opgelegde boete te matigen dan wel op nihil te stellen. Niet in geschil is immers dat eisers als werkgever in de zin van de Wav zijn aan te merken en dat de vreemdelingen 1 tot en met 4 die werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de maatschap, daartoe niet gerechtigd waren.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder, laatstelijk per 8 februari 2010, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze beleidsregels niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is (vgl. ABRS, 4 augustus 2010, LJN: BN3202).
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Ten aanzien van vorengenoemde vraag overweegt de rechtbank als volgt.
Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de ABRS, onder meer kenbaar uit LJN: BJ8319, stelt de rechtbank voorop dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, van boeteoplegging moet worden afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen, heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Eisers betogen dat de door hen binnen de maatschap gehanteerde werkwijze bij het in dienst nemen van personeel, zoals het controleren van het originele identiteitsbewijs met de persoon die het bewijs toont, voldoende zorgvuldig moet worden geacht. In dit verband wijzen eisers erop dat de echtheidskenmerken van de identiteitsdocumenten en de diverse handtekeningen gecontroleerd zijn.
In de visie van eisers voldoet voornoemde werkwijze ruimschoots aan hetgeen blijkens de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in dit verband van een werkgever wordt verlangd. Naar hun mening kan niet worden volgehouden dat niet aan de verplichting om de identiteit van de bij hen werkzame personen te controleren is voldaan. Bij de controles van de originele donkere zwart-wit documenten met pasfoto’s van enige jaren oud, konden volgens eisers niet zodanig evidente verschillen in gezichtskenmerken worden geconstateerd, dat het eisers kan worden aangerekend dat het degene van hen die was belast met voornoemde controles, niet is opgevallen dat het hier handelde om zogeheten look-a-like’s.
Bij de controle van de inspecteurs op 29 oktober 2009 hebben de inspecteurs ter plaatse getracht aan te geven op welke kenmerken moest worden gelet. Hierbij is volgens eisers duidelijk gebleken dat zelfs specifieke deskundigheid niet leidt tot het waterdicht vaststellen van de identiteit.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het eisers bij een zorgvuldige controle van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van de door hen gebruikte identiteitsdocumenten had moeten opvallen, dat de haarinplant van vreemdeling 1 verschilt van die van de persoon, de heer [de man], die op de overgelegde identiteitskaart staat afgebeeld. Eveneens zijn er volgens verweerder verschillen waar te nemen met betrekking tot de stand van de oren, de stand van de oorlellen en de mond van vreemdeling 1, in vergelijking met de foto op voornoemde kaart. Verder staan de ogen van vreemdeling 1 hoger ten opzichte van zijn oren dan dit bij de heer [de man] het geval is. Ook heeft vreemdeling 1 een plattere neus.
Ook ten aanzien van vreemdeling 2, is verweerder van mening dat het eisers bij een zorgvuldige controle van de identiteitsdocumenten had moeten opvallen dat de vorm en stand van de oren, neus en wenkbrauwen, alsmede de vorm van het gezicht van vreemdeling 2 verschillen van die van het gezicht van de persoon die op de overgelegde identiteitskaart staat afgebeeld. Voorts zijn de ogen van vreemdeling 2 ronder dan die van de persoon op de foto.
Vreemdeling 3 heeft zich bij eisers gemeld als zijnde [de man] Volgens eisers was er geen kopie van zijn identiteitsdocument in de administratie opgenomen. Uit het aanvullende boeterapport volgt dat het hoofd van de heer [de man] meer eivormig is dan het hoofd van vreemdeling 3. Daarnaast staan de oren van de heer [de man] lager ten opzichte van zijn ogen dan bij vreemdeling 3 het geval is. Verder is de haarinplant van de heer [de man] hoger, zijn onderlip breder en langer, zijn neus forser en ronder en staan zijn ogen flauwer dan die van vreemdeling 3. Ook is de nek van de heer [de man] dikker dan die van vreemdeling 3, zijn zijn oorranden dikker en staan zijn oren schuiner naar onderen ten opzichte van vreemdeling 3, aldus verweerder.
Met betrekking tot vreemdeling 4, blijkt in de visie van verweerder dat bij vergelijking van deze vreemdeling met de foto op het door deze vreemdeling aan eisers getoonde Nederlandse verblijfsdocument op naam van [de man], opvalt dat vreemdeling 4 een langer hoofd heeft dan de [de man] Ook staat de onderkant van het linkeroor bij vreemdeling 4 naar buiten en dit is bij de [de man] niet het geval. De [de man] heeft een ronding op de punt van zijn neus, die vreemdeling 4 niet heeft. Verder heeft de [de man] een kortere neus en staan de ogen van vreemdeling 4 wijder uit elkaar dan de ogen van de [de man]
Gelet hierop is verweerder van mening dat ook iemand die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning, zoals ook eisers, tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdelingen niet de personen zijn die op de identiteitsdocumenten staan afgebeeld.
Overwogen wordt vervolgens als volgt.
De rechtbank stelt vast dat op de website van het Ministerie van SOZAWE een brochure ‘Wet arbeid vreemdelingen: informatie voor werkgevers’ weergegeven is. Op pagina 7 van deze brochure staat onder Stap 3 vermeld: ‘Controleer of de persoon die u wilt laten werken degene is aan wie het identiteitsdocument toebehoort.’
In geschil is of eisers voldoende inhoud hebben gegeven aan de door hen ondernomen visuele controles, en meer in het bijzonder of eisers zich in dat kader zodanige inspanningen hebben getroost dat zij hebben voldaan aan hetgeen staat beschreven onder ‘Stap 3’ van de hier voren genoemde brochure.
In het licht van beantwoording van deze rechtsvraag stelt de rechtbank voorop, dat partijen niet van mening verschillen over het gegeven dat hetgeen staat beschreven onder ‘Stap 3’ van de brochure, een redelijke invulling geeft aan de in het kader van de Wav op eisers rustende onderzoeks- en vergewisplicht.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich, in aanmerking genomen hetgeen in het boeterapport is vermeld, terecht op het standpunt gesteld dat tussen de uiterlijke kenmerken van onderscheidenlijk vreemdeling 1, vreemdeling 2 en vreemdeling 4 en die van de personen op de identiteitsbewijzen waarmee zij zich ten overstaan van eisers hebben gelegitimeerd, zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid op het gebied van gezichtsherkenning bezit tot de conclusie had moeten komen dat vreemdeling 1, vreemdeling 2 en vreemdeling 4 niet de personen zijn die op de foto’s van de door hen overgelegde identiteitsdocumenten zijn afgebeeld. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de voornoemde vreemdelingen op het moment van de identiteitscontrole in persoon voor eisers stonden, zodat een betere vergelijking te maken viel met de foto’s op de door de vreemdelingen overgelegde identiteitsdocumenten, die van voldoende kwaliteit zijn, dan met behulp van de foto’s uit de Basisvoorziening vreemdelingenketen (vgl. ABRS, 4 augustus 2010, LJN: BN3202).
Ten aanzien van vreemdeling 3 is een aanvullend boeterapport opgemaakt. Daarin is een vergelijking gemaakt tussen de foto van vreemdeling 3 en foto van de persoon op het identiteitsbewijs waarmee hij zich heeft gelegitimeerd. In het aanvullende boeterapport is aangegeven dat het hoofd van de heer [de man] meer eivormig is dan het hoofd van vreemdeling 3. Daarnaast staan de oren van de heer [de man] lager ten opzichte van zijn ogen dan bij vreemdeling 3 het geval is. Verder is de haarinplant van de heer [de man] hoger, zijn onderlip breder en langer, zijn neus forser en ronder en staan zijn ogen flauwer dan die van vreemdeling 3. Ook is de nek van de heer [de man] dikker dan die van vreemdeling 3, zijn zijn oorranden dikker en staan zijn oren schuiner naar onderen ten opzichte van vreemdeling 3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich, in aanmerking genomen hetgeen in het aanvullende boeterapport is vermeld, terecht op het standpunt gesteld dat tussen de uiterlijke kenmerken van vreemdeling 3 en die van de persoon waarvoor hij zich heeft uitgegeven, zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid op het gebied van gezichtsherkenning bezit tot de conclusie had moeten komen dat vreemdeling 3 niet de persoon is waarvoor hij zich heeft uitgegeven.
Uit het voorgaande volgt dat eisers van de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen 1 tot en met 5 een verwijt kan worden gemaakt, zodat verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat er geen aanleiding bestond om van het opleggen van een bestuurlijke boete af te zien. Aangezien voorts de intentie om goed te controleren niet voldoende is als de controle niet de resultaten heeft opgeleverd die redelijkerwijs verwacht mogen worden van een goede controle, is er ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid (vgl. ABRS, 4 augustus 2010, LJN: BN3202).
In hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank evenmin aanleiding hoeven zien om de opgelegde bestuurlijke boete in afwijking van de beleidsregels te matigen.
Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van eisers ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, uit te spreken.
Aangezien het beroep ongegrond wordt verklaard, bestaat er geen aanleiding om een schadevergoeding ingevolge artikel 8:73 van de Awb toe te kennen aan eisers. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De rechtbank Groningen,
RECHT DOENDE,
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus gegeven door mr. drs. A. Houtman, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2011.
De griffier De rechter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA in Den Haag
Afschrift verzonden op:
typ: hvk