Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Winschoten
Zaak\rolnummer: 475439 \ CV EXPL 10-7786
Vonnis d.d. 14 juni 2011
inzake
[curator], wonende/zaakdoende te Groningen, in zijn hoedanigheid van curator van de gefailleerde besloten vennootschap JPB Industrial Services Stadskanaal B.V.
gevestigd te Stadskanaal,
eiser, hierna de Curator te noemen,
gemachtigde mr. G. Ham, advocaat te Groningen (postbus 1100, 9701 BC),
tegen
[gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagde, hierna [gedaagde] te noemen,
gemachtigde mr. H. J. A. Van Dijk, juridisch medewerker FNV Bondgenoten te Groningen
(postbus 11047, 9700 CA).
PROCESGANG
De Curator heeft bij dagvaarding, op de daarin geformuleerde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat [gedaagde] het concurrentiebeding en het relatiebeding als opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 12 mei 2003 heeft overtreden en tevens is gevorderd [gedaagde] te veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag van
€ 50.000,00 ter zake van overtreding van voormelde bedingen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
[gedaagde] heeft de vorderingen betwist.
Partijen hebben vervolgens over en weer hun standpunten nader toegelicht.
De Curator is bij vonnis van 15 maart 2011 in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het aanvullend door [gedaagde] bij dupliek naar voren gebrachte verweer alsmede zich uit te laten over de bij dupliek overgelegde productie.
De Curator heeft zich ter zake bij akte uitgelaten waarna vonnis is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1 De feiten
1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist, alsmede gelet op de overgelegde producties voor zover niet betwist, staat tussen partijen het navolgende vast.
1.2 [gedaagde] is op 15 juni 1985 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) JPB Stadskanaal. Dat bedrijf verrichtte activiteiten op het gebied van industriële reiniging en maakte deel uit van de JPB Groep.
1.3 In de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst van 12 mei 2003 is in artikel 11 bepaald Pro:
"Gedurende één jaar na het einde van het dienstverband -ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen- zal het werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, niet zijn toegestaan om in de Benelux landen:
(I) op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet gehonoreerd, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever of de aan haar gelieerde vennootschappen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
(II) op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te onderhouden op het terrein van de werkgever of daarmee gelieerde vennootschappen/ondernemingen met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de werkgever gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad;
(III) werknemers of personen die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband met werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met werkgever en/of met de aan haar gelieerde vennootschappen, te bewegen het dienstverband met de werkgever te beëindigen en/of in dienst te nemen".
In artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat bij overtreding van enig verbod of gebod neergelegd onder meer in artikel 11, de werknemer aan de werkgever een dadelijk opvorderbare boete verbeurt van € 4.500,00 per overtreding en van € 1.135,00 voor elke dag of gedeelte van een dag die zulk een overtreding zal voortduren en onverminderd het recht van werkgever om vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen.
1.4 In de arbeidsovereenkomst is omtrent de functie vermeld dat [gedaagde] het dienstverband per 1 januari 2003 als uitvoerder voor onbepaalde tijd zal continueren.
1.5 [gedaagde] was bij JPB Stadskanaal lid van de Ondernemingsraad en kaderlid van de FNV.
1.6 JPB Stadskanaal heeft [gedaagde] in juni 2009 de functie aangeboden van commercieel manager. [gedaagde] heeft die functie aanvaard. Bij e-mail van 26 juni 2009 van de heer
[A] en van [gedaagde] is aangegeven dat zij akkoord gaan met de voorgestelde functiewijzigingen inhoudende dat de functie van [A] van vestigingsmanager wordt gewijzigd in uitvoerder en dat de functie van [gedaagde] van uitvoerder wordt gewijzigd in commercieel manager. In die e-mail is tevens om een nieuwe functieomschrijving verzocht.
1.7 JPB Stadskanaal heeft [gedaagde] op 20 juli 2009 op non-actief gesteld. [gedaagde] heeft bij schrijven van 23 juli 2009 bezwaar gemaakt tegen die non-actiefstelling en aangegeven dat hij beschikbaar bleef om de werkzaamheden voor het bedrijf voort te zetten.
1.8 JPB Stadskanaal heeft op 27 juli 2009 haar faillissement aangevraagd. Dit faillissement is 28 juli 2009 uitgesproken waarbij de Curator is aangesteld als curator. De Curator heeft de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] bij brief van 4 augustus 2009 opgezegd tegen
15 september 2009.
1.9 Tussen de Curator en de zustermaatschappij van JPB Stadskanaal, JPB IS, is een koopovereenkomst aangegaan d.d. 22 september 2009 waarbij JPB IS de activiteiten en een deel van de werknemers heeft overgenomen. In artikel 6 van Pro de koopovereenkomst is bepaald:
"6.1 De Koper verplicht zich om 39 (voormalige) werknemers van JPB Stadskanaal een aanbod tot een dienstverband te doen, welk dienstverband op 16 september 2009 dient aan te vangen.
6.2 De Curator verplicht zich in beginsel tegenover de Koper om de resterende 21 werknemers van JPB Stadskanaal te houden aan het met JPB Stadskanaal overeengekomen non-concurrentiebeding. Indien na het sluiten van deze overeenkomst mocht blijken dat een werknemer van JPB Stadskanaal in strijd handelt met voornoemd beding, dan zal de Curator hiertegen op kosten van de Koper (in rechte) optreden. De Koper zal deze procedure met medewerking van de Curator voor eigen rekening en risico voeren. Het vorenstaande laat overigens gelet de verplichtingen van de Curator tegenover de werknemers om zich als een goed werkgever gedragen."
1.10 [gedaagde] is nadat het dienstverband per 15 september 2009 was beëindigd, in dienst getreden bij Milieu Cleaning Services B.V. te Stadskanaal (verder te noemen MCS). MCS is in Stadskanaal concurrent van JPB.
1.11 De Curator heeft [gedaagde] bij brief van 21 oktober 2009 aangegeven dat indien hij bij dat bedrijf in dienst was getreden, hij in strijd handelde met het overeengekomen concurrentiebeding en heeft [gedaagde] verzocht hem per ommegaande te berichten of het juist is dat [gedaagde] bij voornoemd bedrijf werkzaam was. De gemachtigde van [gedaagde] heeft de Curator bij faxbericht van 26 oktober 2009 bevestigd dat [gedaagde] in dienst was getreden bij MCS en heeft toegelicht dat en waarom daarmee niet in strijd werd gehandeld met het concurrentiebeding. Vermeld is tevens dat [gedaagde] in zijn functie bij MCS geen structurele bemoeienis heeft met klanten van JPB.
De Curator heeft op dat faxbericht tot dagvaarding niet nader gereageerd.
2 Het standpunt van de Curator
2.1 In juni 2009 heeft JPB Stadkanaal [gedaagde] de functie aangeboden van commercieel manager met mededeling dat [gedaagde] na een eventuele doorstart deze commerciële functie zou kunnen blijven uitoefenen bij JPB IS.
2.2 In de week van 13 juli 2009 hoorde JPB Stadskanaal van een medewerker van Avebe, de heer [B], dat hij van [gedaagde] had vernomen dat JPB Stadskanaal op 20 juli 2009 een faillissementsaanvraag zou indienen en dat [gedaagde] bij MCS in dienst zou treden. Uit onderzoek is daarop gebleken dat [gedaagde] in de maanden januari tot en met juni 2009 meerdere malen per maand zowel binnen als buiten werktijd telefonisch contact onderhield met de heer M. [C] en A. [C], respectievelijk directeur en eigenaar van MCS respectievelijk oud-eigenaar van een vestiging van JPB Stadskanaal.
Voor JPB Stadskanaal was het onaanvaardbaar dat [gedaagde] (vertrouwelijke) informatie doorspeelde aan derden. MCS was de grootste concurrent.
2.4 Aan de Curator komt een beroep op het concurrentiebeding toe. Dat beding is ondanks het faillissement blijven bestaan. De Curator heeft ook een belang bij nakoming van het concurrentiebeding nu de activiteiten feitelijk zijn voortgezet door JPB IS. De Curator heeft zich er jegens JPB IS toe verbonden werknemers te houden aan het concurrentiebeding en het relatiebeding. [gedaagde] heeft wegens overtreding van het concurrentiebeding en het relatiebeding boetes verbeurd tot een bedrag van minimaal € 250.000,00. De Curator is bereid dat te vorderen bedrag vooralsnog te beperken tot een maximum van € 50.000,00.
2.5 De Curator heeft bij repliek gehandhaafd dat aan [gedaagde] is aangegeven dat hij de functie van commercieel medewerker zou kunnen blijven uitoefenen bij JPB IS. Dat is ook logisch omdat het faillissement van JPB Stadskanaal aanstaande was.
De Curator betwist de juistheid van de overgelegde, schriftelijke verklaring van de heer [B]. De mededelingen van [B] aan JPB Stadskanaal waren ook aanleiding voor het nader onderzoek omtrent de contacten van [gedaagde].
2.6 [gedaagde] beoogt kennelijk tevens een beroep te doen op de belangenafweging van artikel 7:653, tweede lid BW. Aan die belangenafweging kan niet worden toegekomen omdat [gedaagde] geen vernietiging op grond van dat artikel heeft gevorderd. De Curator behoeft dan ook geen "zwaarwegend" belang te stellen.
2.7 In de akte uitlating heeft de Curator aangegeven dat aan [gedaagde] een functie is aangeboden bij de doorstartende onderneming. De verklaring van de werknemer van Avebe en het vervolgens zelf ingestelde onderzoek hebben JPB Stadskanaal er toe gebracht [gedaagde] per 20 juli 2009 op non-actief te stellen. Het is dan ook aan zijn eigen handelen te wijten dat hij de functie van commercieel manager niet is gaan verrichten.
[gedaagde] stelt ten onrechte dat het concurrentiebeding geen werking meer zou hebben omdat dat zwaarder op hem is gaan drukken. De Curator betwist dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging en van een situatie waarin door een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
3 Het standpunt van [gedaagde]
3.1 [gedaagde] betwist dat met hem in juni 2009 is gesproken over een doorstart na faillissement en dat hem met het oog daarop een andere functie is aangeboden.
[gedaagde] kende destijds de heer [B] niet persoonlijk en heeft dan ook nooit met hem gesproken over de situatie bij JPB Stadskanaal. Overgelegd is een verklaring van de heer [B] waarin aangegeven is dat hij zich niet kan vinden in de hem in de dagvaarding toegedichte rol.
[gedaagde] heeft geregeld telefonisch contact gehad met de beide heren [C]. Dat heeft echter te maken met de al jaren bestaande vriendschap. De Curator heeft niet meer gesteld dan dat er een vermoeden bestaat dat [gedaagde] (vertrouwelijke) informatie heeft doorgespeeld aan MCS. Voor de gestelde overtredingen van het concurrentiebeding en het relatiebeding is als enige klant Avebe genoemd. [gedaagde] was niet op de hoogte van de details van het contract tussen JPB en Avebe er is ook niet betrokken geweest bij de offerte die MCS aan Avebe heeft uitgebracht.
3.2 De Curator heeft geen zwaarwegend belang bij de naleving van het concurrentie- en relatiebeding. [gedaagde] verwijst naar een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van
9 januari 2007 ( JOR 2007/58 met noot van S.C. J.J. Kortmann). Na het faxbericht van de gemachtigde van [gedaagde] is door de Curator op dat concurrentie- en relatiebeding ook eerst een beroep gedaan ruim een jaar na het einde van het dienstverband.
3.3 [gedaagde] heeft bij dupliek gehandhaafd dat er bij het aanbieden van de andere functie van commercieel manager geen koppeling is gelegd met het aanstaande faillissement. Hij is als gevolg van ontstane spanningen met JPB op non-actief gesteld. Hij heeft daartegen geprotesteerd. Het is onbegrijpelijk dat dan gesteld wordt dat hij na de doorstart de aangeboden functie zou kunnen blijven uitoefenen.
Het is juist dat er wel door de directie van JPB Stadskanaal sedert maanden met een faillissement werd gedreigd.
Door de functiewijziging is het bestaande concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder gaan drukken op [gedaagde]. Er is om die reden geen sprake meer van een rechtsgeldige concurrentiebeding. Het concurrentiebeding is in tijd reeds geëxpireerd.
3.4 Voor de rechterlijke bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke vernietiging op grond van artikel 7:653 BW Pro is het niet nodig dat een tegenvordering wordt ingesteld.
[gedaagde] is in december 2009 namens MCS een aantal malen ter plaatse geweest bij Avebe om voorbereidingen te treffen voor de periode na 1 januari 2010. Avebe had namelijk het contract tegen die datum opgezegd. Van een overtreding van het relatiebeding is dan ook geen sprake.
4 Beoordeling
4.1 [gedaagde] heeft bij dupliek, alsnog, naar voren gebracht dat er sprake is geweest van een functiewijziging waardoor het bestaande concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken. Hij moest van uitvoerende werkzaamheden, uitvoerder van schoonmaak projecten, commerciële activiteiten als commercieel manager gaan uitvoeren.
De Curator heeft betwist dat sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging dan wel van een situatie waarin het concurrentiebeding door die functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
4.2 Overwogen wordt als volgt. Een concurrentiebeding zal opnieuw schriftelijk moeten worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. (HR 9 maart 1979, NJ 1979/467).
Wil dat het geval zijn dan zal er niet alleen sprake moeten zijn van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard maar zal tevens moeten worden beoordeeld of, en zo ja, op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 28 maart 2008, NJ 2008/503).
[gedaagde] heeft zich bij dupliek er toe beperkt te stellen dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en dat het bestaande concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft die stellingen echter in het geheel niet nader feitelijk toegelicht, laat staan dat hij die op een voldoende wijze met stukken zou hebben onderbouwd. Ook indien er van wordt uitgegaan dat er wel sprake is van een ingrijpende functiewijziging, de functieaanduidingen lijken daar op zich wel een aanwijzing voor te geven, betekent dat nog niet dat het concurrentiebeding ook daadwerkelijk zwaarder op [gedaagde] is gaan drukken. Dat verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, dan ook gepasseerd.
4.3 [gedaagde] heeft zich er verder bij wijze van verweer op beroepen dat de Curator geen, zwaarwegend, belang heeft bij naleving van het concurrentie- en relatiebeding. [gedaagde] heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde in artikel 7:653 tweede Pro lid BW.
4.4 De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op de toetsingsnorm in artikel 7:653 BW Pro, de Curator in een faillissementssituatie [gedaagde] slechts kan houden aan het concurrentie- en relatiebeding indien hij daartoe een zwaarwegend belang stelt en, bij betwisting, aantoont. Voor een beoordeling in die zin is het niet noodzakelijk dat [gedaagde] een tegenvordering instelt gericht op een (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van het beding.
[gedaagde] heeft betwist dat hem een andere functie is aangeboden met het oog op een doorstart na faillissement. Uit de door [gedaagde] overgelegde e-mail van 26 juni 2009 is dat ook niet op te maken en de Curator heeft ook overigens die stelling niet met stukken onderbouwd. Daarnaast is [gedaagde] door JPB Stadskanaal vóór faillissement op non-actief gesteld. Op zijn schrijven waarin hij tegen die non-actiefstelling bezwaar heeft gemaakt, is tot de inleidende dagvaarding van 7 oktober 2010, niet gereageerd. [gedaagde] kon er dan ook van uitgaan dat kennelijk op zijn arbeid geen prijs meer werd gesteld. In de brief van de Curator waarmee de arbeidsovereenkomst is opgezegd is daarvan evenmin melding gemaakt noch is aangegeven dat met het oog op een mogelijke doorstart, de Curator [gedaagde] aan een concurrentie- en relatiebeding wenste te houden.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het onder voormelde omstandigheden, onvoldoende dat de Curator voor een vordering als de onderhavige zich erop beroept dat het concurrentie- en het relatiebeding nog steeds van kracht zijn. Het gegeven dat de Curator zich tegenover de koper heeft verbonden werknemers, eventueel met een procedure, te houden aan het concurrentie- en relatiebeding is eveneens onvoldoende.
Bijkomend is dat de Curator na het namens [gedaagde] gezonden faxbericht van 26 oktober 2009 kennelijk tot de onderhavige dagvaarding richting [gedaagde] geen actie heeft ondernomen erop gericht dat [gedaagde] zich zou houden aan het concurrentiebeding en vervolgens pas, na expiratie van de bedingen, alsnog in rechte een boete vordert.
Op grond van vorenstaande overwegingen wordt dan ook geoordeeld dat op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW Pro de Curator geen in rechte voldoende, zwaarwegend, belang heeft om de onderhavige boetes te vorderen. De vorderingen van de Curator worden dan ook afgewezen.
4.5 Er wordt derhalve ook niet toegekomen aan de beoordeling van het, subsidiaire, verweer van [gedaagde] dat van overtreding van de bedingen geen sprake is geweest.
5 Proceskosten
De Curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
- wijst de vorderingen van de Curator af;
-veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.200,00 voor salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 14 juni 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: BvdB
coll: AvD