Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GRONINGEN
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 134889 / KG ZA 12-188
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2012
in de zaak van
de vereniging
FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.L.J. Bosch,
tegen
de rechtspersoon naar Pools recht
Przedsiebiorstwo Modernizacji Urzadzen Energetycznych REMAK S.A.,
gevestigd te Opole (Polen),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.P. Lewandowski.
Partijen zullen hierna FNV en Remak genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Op 12 juli 2012 heeft de FNV een dagvaarding aan Remak doen betekenen.
Op 27 augustus 2012 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar partijen deugdelijk vertegenwoordigd en bijgestaan door hun advocaten zijn verschenen. Ter zitting heeft Remak een (op voorhand toegestuurde) akte genomen waarbij een voorwaardelijke en onvoorwaardelijke eis in reconventie is ingediend.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.2. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld in der minne tot een regeling te komen. Daartoe is het kort geding enige tijd aangehouden.
1.3. Op 19 september 2012 heeft desgevraagd een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar partijen deugdelijk vertegenwoordigd en bijgestaan door hun advocaten zijn verschenen.
Partijen hebben aldaar gerepliceerd en gedupliceerd, hetgeen Remak heeft gedaan aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.4. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Remak is als onderaannemer van Alstom Powersystems GmbH betrokken bij de bouw en installatie van de twee ketels voor de kolengestookte energiecentrale van RWE/Essent in de Eemshaven.
2.2. De FNV is een vereniging van werknemers die tot doel heeft de belangen van de leden als werknemers te behartigen en als zodanig actief is bij de werkzaamheden ten behoeve van het nieuwbouwproject voor de vorenbedoelde energiecentrale van RWE/Essent.
2.3. De FNV is partij bij de totstandkoming van de cao Metalektro 2011/2013.
Aan werkgeverszijde is partij de werkgeversorganisatie FME-CWM. De cao Metalektro wordt bestendig algemeen verbindend verklaard, laatstelijk voor de periode van 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013 (hierna te noemen de avv cao).
2.4. De avv cao is een minimum-cao met als gevolg dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in de cao minimum-arbeidsvoorwaarden zijn.
2.5. In het kader van voornoemde werkzaamheden aan de energiecentrale heeft Remak werknemers in Nederland gedetacheerd. Op de arbeidsovereenkomsten tussen Remak en haar werknemers is Pools recht van toepassing verklaard. Vanaf het begin van de uitvoering van dit project tot op heden zijn er ongeveer 800 werknemers van Remak in Nederland werkzaam (geweest).
2.6. Een aanzienlijk aantal van de gedetacheerde werknemers is werkzaam als “monteur 2”. De inhoud van deze functie is door Remak als volgt omschreven:
- Leest geen tekeningen;
- Biedt hulp bij het lassen, bediening eenvoudige hand slijptoestellen en boormachines, het aandraaien van schroeven en moeren;
- Transport montage-elementen.
2.7. Bij brief van 13 februari 2012 van de vice-president van Remak is met betrekking tot de “monteur 2” medegedeeld:
“Remak is of the opinion that category B is applicable.”
2.8. Partijen hebben herhaaldelijk en uitvoerig overleg gevoerd over de naleving van de zogenaamde basisvoorwaarden uit de avv cao. Het overleg
heeft niet geleid tot een vergelijk tussen partijen.
3. Het geschil in conventie
3.1. De vordering van de FNV strekt er –zakelijk weergegeven– toe Remak te veroordelen tot:
I. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2011 ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7;
d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
uiterlijk binnen één betalingsperiode, onder toezending van de berekeningsspecificatie en betalingsbewijzen aan de FNV, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen;
II. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, vanaf de datum van dit vonnis ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7;
d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen;
III. Betaling van een bedrag van € 18.000,00 aan de FNV ter vergoeding van de door de FNV geleden schade;
IV. Veroordeling in de kosten van dit geding.
3.2. Remak heeft verweer gevoerd.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vordering van Remak strekt ertoe:
In voorwaardelijke reconventie
I. onder de voorwaarde dat de door de FNV in conventie onder I. en II. Ingestelde vorderingen geheel dan wel gedeeltelijk worden toegewezen, als voorlopige voorziening te bepalen dat, vóórdat de FNV tot executie van de eventueel in conventie toegewezen vorderingen tot naleving van bepalingen uit de avv cao kan worden overgegaan, het Remak wordt toegestaan om volgens het ISF-Systeem en aan de hand van verkregen advies van de systeemhouder FME-CWM alle in dit geding betrokken individuele werknemers in te delen in één van de salarisgroepen uit de avv cao;
In onvoorwaardelijke reconventie
II. de FNV te veroordelen tot een verbod tot het doen van negatieve en grievende uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding en € 5.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
In voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie
III. de FNV te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. FNV heeft verweer gevoerd.
5. De beoordeling in conventie
Ontvankelijkheid
5.1. De FNV heeft haar vorderingen in de eerste plaats gebaseerd op de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV). In de tweede plaats zijn de vorderingen gebaseerd op de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). De FNV heeft voorts aangevoerd dat 170 werknemers uit Polen die gedetacheerd zijn door Remak in de Eemshaven, lid zijn van de FNV, maar dat de FNV niet de gegevens met betrekking tot het lidmaatschap van de Poolse werknemers kan overleggen. Dit omdat de werknemers vrezen dat hun contract niet wordt verlengd als Remak op de hoogte raakt van hun lidmaatschap. Dat deze vrees gegrond is, is in het recente verleden reeds gebleken. De FNV kan het lidmaatschap van de gedetacheerde werknemers zo nodig aantonen door het overleggen van een verklaring van haar accountant.
5.2. Remak heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de FNV niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover de FNV zich wat betreft de ontvankelijkheid mocht beroepen op artikel 3, lid 2 Wet AVV kan dit beroep niet slagen nu in casu alleen artikel 2, lid 6 van de Wet AVV van toepassing is. Voorzover haar beroep op artikel 3, lid 2 Wet AVV wel mocht slagen is de FNV ook niet-ontvankelijk omdat de FNV haar stelling dat onder de gedetacheerde Poolse werknemers ongeveer 170 werknemers lid zijn van de FNV niet aannemelijk heeft gemaakt.
5.3. In reactie op het verweer van Remak met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid heeft de FNV aangevoerd dat zij ook de Nederlands werknemers die lid zijn vertegenwoordigt. Velen van hen zijn door de concurrentievervalsing door de te lage lonen die worden betaald door Remak werkloos.
Tot slot heeft de FNV aangevoerd dat zij ook als vakbond een zelfstandig belang heeft, te meer nu de FNV partij is geweest bij de opstelling van de onderhavige cao.
5.4. Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat zij het aannemelijk acht dat er gedetacheerde Poolse werknemers lid zijn van de FNV en dat deze werknemers uit vrees voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst hiervoor niet uit durven te komen. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de FNV op basis van artikel 3, lid 2 van de Wet AVV ten aanzien van deze werknemers de onderhavige vorderingen kan instellen. De wetgever heeft immers met de invoering van artikel 2, lid 6 Wet AVV bij wijze van implementatie van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn) het blijkbaar niet noodzakelijk gevonden in artikel 3, lid 2 Wet AVV een uitzondering te maken voor de categorie werknemers van artikel 2, lid 6 Wet AVV. Dat zou immers ook niet in overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn zijn geweest. Voorts wordt overwogen dat zo de FNV al niet op grond van artikel 3, lid 2 Wet AVV kan ageren, zij in ieder geval op grond van artikel 3:305a BW kan ageren.
5.5. Los van de vraag of de FNV Poolse werknemers onder haar leden heeft en of artikel 3, lid 2 Wet AVV ook van toepassing is in geval van gedetacheerde buitenlandse werknemers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook op de andere twee door de FNV naar voren gebrachte gronden de FNV als belanghebbende moet worden aangemerkt. Met betrekking tot de tweede grond geldt dat niet is weersproken dat de FNV Nederlands werknemers uit de metaalsector onder haar leden heeft en de FNV uit dien hoofde ex artikel 3, lid 2 Wet AVV een procedure kan entameren. Ook op grond van de algemene regeling ex artikel 3:305a BW met betrekking tot een collectief actierecht kan de FNV de belangen behartigen van haar leden.
Spoedeisendheid
5.6. Voorts heeft Remak zich op het standpunt gesteld dat de FNV geen spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. De FNV heeft hierop gesteld dat de aard van de vordering (neerkomend op een aanvullende loonvordering) met zich brengt dat er wel degelijk sprake is van spoedeisendheid.
5.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt de aard van de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de naleving van de avv cao, neerkomende op een aanvulling van het loon, met zich dat er sprake is van een spoedeisend belang.
5.8. Met betrekking tot de door de FNV gevorderde schadevergoeding is echter niet komen vast te staan dat er sprake is van een spoedeisend belang. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
Te ingewikkeld voor kort geding?
5.9. Remak heeft ook aangevoerd dat de onderhavige zaak zowel juridisch als feitelijk te ingewikkeld is voor een kort gedingprocedure. Met betrekking tot het feitelijk te ingewikkeld zijn heeft Remak ook aangevoerd dat het stellen van prejudiciële vragen noodzakelijk is, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. De FNV heeft deze stellingen betwist.
5.10. De voorzieningenrechter overweegt dat een ingewikkelde rechtsvraag volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op zich geen reden is om te oordelen dat de behandeling ervan niet geschikt is voor een kort geding. Wel kan dit leiden tot enige behoedzaamheid, welke ook in de onderhavige zaak in acht zal worden genomen.
Dat de zaak in zijn algemeenheid bezien feitelijk te ingewikkeld is om in deze procedure te behandelen ziet de rechtbank niet in.
Algemeen inhoudelijk
5.11. Remak en de FNV hebben een geschil over de toepasselijkheid van de avv cao bepalingen ter zake van:
i. loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in natura);
ii. vakantietoeslag;
iii. roostervrije uren;
iv. toeslag afwijkende werktijd.
5.12. De voorzieningenrechter overweegt dat op de onderhavige, tijdelijke detachering de Detacheringsrichtlijn van toepassing is, welke richtlijn bepaalt dat ongeacht de rechtskeuze van partijen, de in het land van detachering op grond van wet of avv cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn.
5.13. In artikel 3 van Pro de Detacheringsrichtlijn is bepaald:
“1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:
a) maximale werk- en minimale rustperioden;
b) het minimum aantal betaalde vakantiedagen;
c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
(…)
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip “minimumlonen” als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
(…)
7. (…)
De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.”
5.14. De arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 3, eerste alinea, tweede streepje, worden in de preambule van de Detacheringsrichtlijn omschreven als de “harde kern”.
5.15. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Waga.
5.16. Gelijktijdig met de invoering van (artikel 3) van de Waga is artikel 2, lid 6 van de Wet AVV bij wijze van ïmplementatie ingevoerd, waarin het volgende is bepaald:
“Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:
a) maximale werktijden en minimale rusttijden;
b) het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat;
c) minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers;
(…)”
Ten aanzien van geschilpunt i: Loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in natura)
5.17. De FNV heeft ter zitting om proceseconomische redenen haar vorderingen beperkt tot de naleving van de basisvoorwaarden van de avv cao ten aanzien van de werknemers die bij Remak werkzaam zijn in de functie van “monteur 2” en 24 jaar of ouder zijn. Ook kunnen alle werknemers van deze categorie werknemers in het kader van deze procedure worden ingeschaald in salarisgroep B, functieniveau 0. De “monteurs 2” ontvangen thans een basisuurloon ter hoogte van € 9,00, hetgeen onder het cao-niveau is. Gelet op artikel 2, lid 6 van de Wet AVV dient het basisloon te worden vastgesteld conform artikel 4.5, sub 7 van de avv cao. De onderhavige cao is per 15 oktober 2011 algemeen verbindend verklaard. Op de website van het ministerie van SZW is uitgebreide informatie te vinden over de avv cao, ook in het Engels. Dat de avv cao een zogenaamde catalogus dient te bevatten met daarin opgenomen welke voorwaarden tot de “harde kern” behoren is geen vereiste. De avv cao is voldoende kenbaar en nauwkeurig om te kunnen worden toegepast.
De door Remak gestelde betaling van loon in natura ad € 2,96 per uur dient bij de bepaling van het bruto basisuurloon ingevolge de avv cao buiten beschouwing te blijven gelet op artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn. Remak heeft overigens in het geheel niet onderbouwd dat dit bedrag daadwerkelijk wordt besteed aan huisvesting in Nederland en reiskosten.
5.18. Remak erkent dat artikel 2, lid 6 Wet AVV van toepassing is op de werknemers die in de Eemshaven zijn gedetacheerd. Remak betaalt de werknemers € 11,00 per uur en voldoet daarmee aan het in de avv cao vastgestelde basisloon. Voor zover niet zou worden voldaan aan de avv cao stelt Remak zich op het standpunt dat van haar niet kan worden gevergd dat zij per 15 oktober 2011 de avv cao naleeft. De inhoud ervan was voor Remak op die datum niet kenbaar en toegankelijk. Het mag zo zijn dat inmiddels informatie met betrekking tot de avv cao op de website van het ministerie van SZW staat, zelfs in het Engels, die was er echter pas op zijn vroegst eind 2011. Verder kent de avv cao een ingewikkeld systeem van functie-indeling. Om deze functie-indeling uit te voeren is vereist dat Remak een speciale cursus volgt, hetgeen om diverse redenen niet van haar gevergd kan worden. Bovendien dient in de avv cao een zogenaamde catalogus te worden opgenomen waarin vermeld is welke voorwaarden onder de “harde kern” vallen. Dit is bij een andere avv cao, namelijk in de bouwsector, wel opgenomen. Het is een vereiste volgens de jurisprudentie van het Europese Hof te Luxemburg dat de avv cao voldoende nauwkeurig en kenbaar moet zijn, dat is hier niet het geval.
Remak betaalt voor haar gedetacheerde werknemers ook nog de huisvesting in Nederland, de reiskosten van Polen naar Nederland en vice versa, alsmede de reiskosten van de Nederlandse verblijfplaats naar het werk in de Eemshaven en eventuele andere lokaties. Dit komt neer op een bedrag aan loon in natura ter hoogte van € 2,96 per uur, hetgeen bovenop het uurloon ad € 11,00 wordt “uitbetaald”. Wat betreft de mogelijkheid loon in natura uit te betalen wordt ook verwezen naar artikel 7:617 BW Pro.
5.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bruto basismaandloon voor de onderhavige categorie werknemers (de “monteurs 2” van 24 jaar en ouder) gelet op artikel 4.5, sub 7 van de avv cao € 1.697,91 (per 1 januari 2012) bedraagt. Gelet op de door de FNV gehanteerde formule, welke niet weersproken is door Remak, komt dit neer op
0,0058 x € 1.691,91 = € 9,85 bruto per uur.
Indien uitgegaan wordt van het loon dat thans wordt uitbetaald volgens de FNV ontvangt de onderhavige groep werknemers te weinig. Dat deze werknemers thans € 11,00 per uur krijgen uitbetaald, zoals door Remak gesteld, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de onderhavige groep werknemers uit Polen een kwetsbare groep is. Zij werken in een vreemd land, waar ze de taal en regelgeving niet kennen. Zoals de FNV heeft aangevoerd, is het aannemelijk dat zij bang zijn dat hun contract niet wordt verlengd indien zij tegen hun loon protesteren. Onder deze omstandigheden had van de werkgever, Remak, mogen worden verwacht dat zij hun stelling met betrekking tot het uurloon nader zou hebben onderbouwd, nu dit heel eenvoudig had gekund middels overlegging van loonstroken.
5.20. Nu de FNV zich thans heeft beperkt tot één categorie werknemers, te weten de werknemers die als “monteur 2“ werkzaam zijn, en een indeling in salarisgroep B, met functiejaar 0, ziet de voorzieningenrechter, gelet op de briefwisseling tussen partijen voorafgaand aan dit kort geding, niet in dat de functie-indeling (die naar de voorzieningenrechter wel wil geloven bij werknemers van veel verschillende categoriën ingewikkeld zal zijn) aan naleving van de avv cao in de weg zou staan. Bij brief van
13 februari 2012 heeft Remak immers aangegeven dat zij wat betreft de onderhavige categorie werknemers, “monteurs 2” accoord kan gaan met inschaling in B.
5.21. Wat betreft de hoogte van het basisuurloon is het voorts evident dat dit behoort tot de “harde kern” van de Detacheringsrichtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 2, lid 6 van de Wet AVV.
5.22. Dat overigens vereist is dat in de avv cao een zogenaamde catalogus opgenomen zou moeten zijn waarin aangegeven wordt welke bepalingen uit de avv cao tot de “harde kern” behoren ziet de voorzieningenrechter niet in.
5.23. Dat de avv cao voor Remak op 15 oktober 2011 niet zodanig nauwkeurig en kenbaar was dat zij deze onmiddellijk kon toepassen moge zo zijn. Echter zoals Remak zelf aangeeft was er eind 2011 voldoende informatie, in diverse talen, te vinden op de website van het ministerie SZW. Daarbij komt, zoals de FNV onweersproken heeft gesteld, dat Remak een grote beursgenoteerde onderneming is en al een geruime tijd beschikt over goede juridische adviseurs, namelijk het kantoor van de huidige advocaat van Remak. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Remak met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 de avv cao dient na te leven. Wat betreft de jurisprudentie van het Europese Hof waarnaar Remak verwijst (HvJ 23 november 1999 (Arblade en Leloup) wordt opgemerkt dat het in die zaken ging om een strafrechtelijke vervolging in verband met het niet naleven van een richtlijn, en derhalve in het onderhavige kader niet zonder meer kan worden toegepast.
5.24. Wat betreft de vaststelling van het bruto basisuurloon is de voorzieningen rechter van oordeel dat het door Remak gestelde “loon in natura” ad € 2,96 per uur buiten beschouwing dient te blijven. Deze vergoeding, zo deze al op het door Remak gestelde bedrag kan worden vastgesteld, ziet immers op daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten en kunnen daarom niet als loon worden aangemerkt. Naar vaste jurisprudentie is loon immers louter de vergoeding terzake van bedongen arbeid. Dit brengt mee dat alleen betalingen die als contraprestatie van de arbeid gelden, tot het loon in de zin van artikel 7:616 BW Pro behoren. Artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn wijkt hier niet van af.
5.25. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen I, sub a en II, sub a toegewezen.
Ten aanzien van geschilpunt ii: Vakantietoeslag
5.26. De FNV heeft gesteld dat in de avv cao een vakantietoeslag is vastgesteld ter hoogte van 8% van de maandverdienste voor iedere maand dienstverband. De vakantietoeslag wordt niet uitdrukkelijk genoemd in artikel 2, lid 6 Wet AVV en evenmin in artikel 1 Waga Pro. Echter de vakantietoeslag dient wel aangemerkt te worden als een basisvoorwaarde. Vakantietoeslag is, als bijzonder dwingend recht, van toepassing op alle arbeid in Nederland krachtens artikel 7 EVO Pro en krachtens de Wet op het minimumloon en de minimumvakantietoeslag (hierna: WML).
5.27. Door Remak is betwist dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort. Remak ziet voor het standpunt dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort geen aanknopingspunten in de Detacheringsrichtlijn, de Waga, de Wet AVV en de WML.
Gelet op de benaming (toeslag) kan het volgens Remak hier niet gaan om minimumloon in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Dit is alleen anders indien, zoals in het verdrag “Rome I” is bepaald, het Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, of indien de werknemers hun werk gewoonlijk in Nederland uitvoeren. Beide voorwaarden zijn niet vervuld.
5.28. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat de vakantietoeslag in artikel 5.10 van de avv cao is vastgesteld op 8%. Met partijen stelt de voorzieningenrechter voorts vast dat de vakantietoeslag niet genoemd is in artikel 1 Waga Pro en artikel 2, lid 6 Wet AVV, de artikelen die bij wijze van implementatie zijn ingevoerd. Nu er onduidelijkheid is over de vraag of de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort, zal de voorzieningenrechter artikel 2, lid 6 Wet AVV richtlijn conform moeten interpreteren.
In dit verband wordt verwezen naar hetgeen bepaald is in artikel 3 van Pro de Detacheringsrichtlijn zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.13 weergegeven. Gelet op dit bepaalde dient het begrip minimumloon in de zin van deze richtlijn te worden bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. Vastgesteld wordt dat het in Nederland een bestendige praktijk is 8% vakantietoeslag te betalen aan werknemers, welke praktijk is gebaseerd op artikel 15, lid 1 WML. Tevens dient deze toelage te worden aangemerkt als een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Dit leidt ertoe dat, ondanks de benaming toeslag, de vakantietoeslag als onderdeel van het minimumloon in de zin van Wet AVV dient te worden aangemerkt.
5.29. Gelet op hetgeen is overwogen in de voorgaande alinea en samenhang met hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.23 zal Remak veroordeeld worden tot naleving van de avv cao ter zake van de vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10 van de avv cao per 15 oktober 2011 (vorderingen I, sub b en II, sub b).
Ten aanzien van geschilpunt iii: Roostervrije uren
5.30. De FNV heeft voorts gesteld dat de avv cao in hoofdstuk 3 een regeling kent voor de “vrije roosteruren”. Deze bepaling maakt onderdeel uit van de “maximale werk en minimale rustperioden”. Omdat het bovendien doorbetaalde dagen betreft zijn de roostervrije uren ook onderdeel van het loon.
5.31. Remak heeft betwist dat de vrije roosteruren behoren tot de “harde kern”. In dit kader dient bedacht te worden dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd om meer werkgelegenheid te creëren. Deze uren hebben geen recuperatiefunctie. Bovendien voldoet Remak aan de bepalingen met betrekking tot de roostervrije uren nu zij de werknemers wekelijks anderhalf uur vrij geeft met behoud van salaris.
5.32. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de FNV niet, dan wel niet voldoende heeft weersproken dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd met het doel werkgelegenheid te creëren. In het kader van dit kort geding is het debat met betrekking tot de achtergrond en functie van deze uren slechts beperkt gevoerd, hetgeen noopt tot de nodige terughoudendheid in het kader van deze procedure. Gelet op de (mogelijke) achtergrond en functie van deze uren is het voorts niet ondenkbaar dat de bodemrechter zal oordelen dat deze uren niet tot de “harde kern” behoren. De vorderingen I, sub c en II, sub c dat Remak de avv cao moet naleven ten aanzien van de roostervrije uren zoals geregeld in de artikelen 3.1., 3.5, 3.6 en 3.7 van de avv cao zullen derhalve worden afgewezen.
Ten aanzien van geschilpunt iv: Toeslag afwijkende werktijd
5.33. De FNV heeft met betrekking tot de toeslag voor afwijkende werktijd verwezen naar artikel 4.16 van de avv cao. De toeslag is van dwingend recht en is onderdeel van het bruto minimumloon. Remak kent thans een toeslag voor werk in de (late) avonduren. Remak dient deze toeslag te (blijven) voldoen. In dit verband verwijst de FNV naar de Memorie van Toelichting op de Waga, waarin bepaald is:
“Welke componenten daarbij relevant zijn (in aanmerking te nemen) zal op basis van de cao moeten worden vastgesteld.”
5.34. Remak heeft gesteld dat zij reeds toeslagen voor werk in de avonduren verstrekt, waarmee door de voorzieningenrechter rekening gehouden dient te worden. Overigens behoort de toeslag afwijkende werktijd niet tot de harde kern. En bovendien als het dienstrooster van een werknemer bepaalt dat gewerkt dient te worden na 19.00 ’s avonds is er geen sprake van een afwijkende werktijd.
5.35. Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 6, sub a en c Wet AVV volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de onderhavige toeslag ook hieronder valt, en dus tot de “harde kern” behoort. Het gaat immers om een tegenprestatie voor verrichte arbeid op afwijkende uren, hetgeen vergelijkbaar is met de in artikel 2, lid 6, sub c Wet AVV genoemde vergoeding voor overwerk. Daarbij neemt de voorzieningenrechter het beschermingskarakter van voornoemd artikel in aanmerking. Tussen partijen is niet in geschil dat Remak in enige mate de avv cao op dit punt naleeft, echter Remak heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt wat haar beleid in deze is. De omstandigheid dat door Remak niet is onderbouwd welke dienstroosters precies worden gehanteerd en in welke gevallen er door Remak wel een toeslag wordt betaald (terwijl dit wel op haar weg ligt als werkgever) maakt dat niet kan worden nagegaan of Remak de bepalingen terzake volledig naleeft.
5.36. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen I, sub d en II, sub d met betrekking tot de onderhavige toeslag worden toegewezen. Uiteraard kunnen de toeslagen die reeds zijn verstrekt in verband met afwijkende arbeid door Remak bij de naleving in aanmerking worden genomen.
Overigen
5.37. De FNV heeft met betrekking tot de beide vorderingen (te weten de periode tot op heden en de periode vanaf heden) die zien op de naleving van de avv cao gevorderd een dwangsom op te leggen van € 100.000,00 per betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen.
5.38. Remak heeft gesteld dat voor haar de dwangsom als prikkel tot nakoming niet noodzakelijk is. Bovendien is de hoogte van de dwangsom buitenproportioneel. Indien Remak een van de vele werknemers een halve euro te weinig zou betalen zou zij een dwangsom verbeuren van € 100.000,00.
5.39. De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de terughoudende informatieverstrekking door Remak en de vastgestelde nalatigheid ondanks vele maanden onderhandelen met de FNV de dwangsom als prikkel tot nakoming zeker op zijn plaats is. Gelet op de hoogte van het totaal door Remak uit te keren bedrag in verband met de naleving, dient de dwangsom fors te zijn, anders is deze immers geen prikkel tot nakoming. De gevorderde dwangsom zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd als hierna in het dictum is aangegeven. Ook zal de termijn waarbinnen Remak moet voldoen aan de veroordelen worden aangepast ten gunste van Remak. Bovendien zal om excessen te voorkomen de dwangsom worden verdeeld over de diverse veroordelingen en zal een aparte clausule worden opgenomen (zie dictum 7.5).
5.40. Voor het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van dit vonnis, zoals door Remak verzocht, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig, er daarbij van uitgaande dat het karakter van de onderhavige procedure met zich mee brengt dat het vonnis in beginsel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
5.41. Remak heeft voorts met een beroep op het restitutierisico gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen. De FNV heeft zich hiertegen verzet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, alle belangen afwegend, het restitutierisico de toewijzing van de vorderingen niet in de weg staat. Daarbij is de evidente schending van de avv cao door Remak en de aard van de vordering (loonvordering) in aanmerking genomen.
5.42. Remak zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
6. De beoordeling in reconventie
Voorwaardelijke vordering
6.1. Remak heeft – voor het geval de vordering van de FNV in conventie wordt toegewezen – gevorderd dat Remak vóórdat de FNV tot executie kan overgaan in de gelegenheid wordt gesteld om alle werknemers in te delen in één van de salarisgroepen van de avv cao. De FNV heeft zich tegen deze vordering verzet en (mede vanwege deze reconventionele vordering) haar vordering in conventie beperkt tot de “monteurs 2”.
6.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu de vordering in conventie door de FNV reeds eind augustus 2012 is beperkt tot één categorie werknemers er geen aanleiding is om Remak een extra termijn te geven voor het indelen van de werknemers in salarisgroepen, te meer niet nu wat betreft de dwangsom aan Remak een langere termijn zal worden gegund om aan de veroordeling tot naleving avv cao te voldoen. De vordering wordt derhalve afgewezen.
Onvoorwaardelijke vordering
6.3. Remak heeft gevorderd de FNV te verbieden tot het doen van negatieve en grievende uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook. Remak heeft ter onderbouwing van deze vordering diverse producties overgelegd waaruit volgens Remak blijkt dat de FNV negatieve en onnodig grievende uitspraken heeft gedaan.
6.4. De FNV heeft gemotiveerd betwist dat zij negatieve en onnodig grievende uitspraken heeft gedaan. Het enige artikel waarvan de FNV zich kan voorstellen dat Remak zich gegriefd voelt is een artikel uit de Volkskrant. Echter dit is geheel buiten de FNV om geplaatst. Aan dit krantenartikel is geen interview voorafgegaan.
6.5. De voorzieningenrechter overweegt dat het gevorderde een beperking is van het aan een ieder toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel EVRM slechts worden beperkt indien de beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van anderen. Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW Pro.
6.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de FNV in beginsel vrij staat om zich kritisch uit te laten over de door hun gesignaleerde gebeurtenissen en ervaringen met werkgevers. Zij mag daarover haar mening geven en desgewenst ook op het internet publiceren. Daartegenover staat dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer met zich mee brengt niet dienen te worden overschreden. Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist of onnodig grievend zijn. Uit de overgelegde publicaties is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer met zich meebrengt zijn overschreden. Ook deze vordering wordt afgewezen.
Proceskosten
6.7. Remak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op:
- salaris advocaat € 263,50 (factor 0,5 × tarief € 527,00)
- overige kosten 0,00
Totaal € 263,50
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in salarisgroep B, functiejaar 0, met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2011, onder toezending van de berekeningsspecificatie en betalingsbewijzen aan de FNV, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16,
7.2. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van:
- € 40.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub a) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,00 is bereikt;
- € 40.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub b) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,00 is bereikt;
- € 20.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub c) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,00 is bereikt;
7.3. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in salarisgroep B, functiejaar 0, vanaf heden, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, ter zake van:
a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6;
b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10;
c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16;
7.4. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van:
- € 40.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub a) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,00 is bereikt;
- € 40.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub b) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,00 is bereikt;
- € 20.000,00 voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub c) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,00 is bereikt,
7.5. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
7.6. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 1.467,17;
7.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
7.9. wijst de vorderingen af;
7.10. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 263,50;
7.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2012.?