Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 537030 CV EXPL 12-2187
Vonnis d.d. 5 december 2012
inzake
de stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid,
statutair gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres, hierna TBB te noemen,
gemachtigde mr. drs. M.H.D. Vergouwen, advocaat, werkzaam bij De Koning en Vergouwen advocaten, gevestigd te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht Ha-Sa Insaat Taahhut Sanayi ve Ticaret Limited Sirketi,
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gedaagde, hierna Ha-Sa te noemen,
gemachtigden mr. H.P. de Lange en mr. E. Bosscher, advocaten bij Aardema en
Van Boetzelaer advocaten, gevestigd te Heerenveen.
PROCESGANG
De procesgang blijkt uit het volgende:
- dagvaarding
- conclusie van antwoord
- een brief d.d. 13 juli 2012 met bijlage van mr. Vergouwen voornoemd
- een brief d.d. 10 september 2012 met bijlage van mr. De Lange voornoemd
- pleitnotities, tevens houdende eisvermeerdering van mr. Vergouwen voornoemd
- pleitnotities van mr. Bosscher voornoemd.
Partijen hebben producties in het geding gebracht.
Ingevolge het tussenvonnis van 13 juni 2012 heeft op 13 september 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen zijn, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun gemachtigden, ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
Vonnis is nader bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 TBB - opgericht door representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector - is onder meer belast met de controle op de correcte naleving van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor de Bouwnijverheid en de Cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid.
1.2 Bij een gegrond vermoeden van overtreding van die Cao's is TBB ingevolge artikel 100 van Pro de Cao voor de Bouwnijverheid en artikel 12 van Pro de Cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid bevoegd een zogeheten nalevingonderzoek in te (doen) stellen waaraan aangesloten werkgevers onder meer door aanlevering van bescheiden - personeelslijsten, loonstroken, uitbetalinglijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaat, maandelijkse journaalposten, overzichten uitbetaalde overuren, getekende arbeidsovereenkomsten - verplicht volledig dienen mee te werken.
1.3 Afhankelijk van de uitkomst van een dergelijk onderzoek heeft TBB ingevolge eerder genoemde Cao-artikelen en artikel 7 van Pro het Reglement Naleving de bevoegdheid van werkgevers een (forfaitaire) schadevergoeding te vorderen. Bij het bepalen van de hoogte daarvan dient overeenkomstig lid 5 van dat reglement in ieder geval rekening te worden gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin de werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel daartoe zekerheid stelt.
1.4 Lid 6 van voormeld artikel bepaalt dat de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten van het onderzoek, gevoerde procedures en geleden imagoschade, waarbij TBB niet hoeft aan te tonen dat zij de gevorderde schade daadwerkelijk heeft geleden.
1.5 In de vergadering van 20 oktober 2011 heeft de Commissie Naleving een model voor de vaststelling van schade vastgesteld (S=A(0,5% loonsom, minimaal € 250,- maximaal € 5000) x W (aantal weken van verzuim).
1.6 Ha-Sa is een internationaal opererend Turks bedrijf en gespecialiseerd in het realiseren van grote betonconstructies in het kader waarvan zij met name het ijzervlechtwerk verzorgt. Ha-Sa heeft gewerkt aan de bouw van een energiecentrale in de Eemshaven ten behoeve van het internationale energieconcern RWE, de moeder van Essent. De werkzaamheden van Ha-Sa zijn inmiddels geëindigd.
1.7 Op de rechtsverhouding van Ha-Sa en haar werknemers, die (grotendeels) afkomstig zijn uit Polen en Turkije, zijn de in het geding zijnde algemeen verbindend verklaarde Cao's van toepassing.
1.8 Over de periode augustus 2009 tot en met mei 2011 heeft TBB in verband met haar controletaak door het (externe) bureau Cordares onderzoek doen instellen bij Ha-Sa.
1.9 Middels het rapport van 4 mei 2011, verzonden op 5 mei 2011, heeft de Commissie Naleving de bevindingen van Cordares conform artikel 6 van Pro het Reglement Naleving onder de aandacht van Ha-Sa gebracht en haar overeenkomstig artikel 6 van Pro dat reglement in de gelegenheid gesteld de geconstateerde omissies te herstellen. De gestelde omissies laten zich aldus TBB als volgt omschrijven:
- Op de overgelegde arbeidsovereenkomsten zijn geen arbeidstijden vermeld (artikel 1 Cao Pro);
- Werkroosters worden toegepast die niet voldoen aan de arbeidsduur en arbeidstijden in de Cao (artikel 8 Cao Pro);
- Uit de aangeleverde urenregistraties blijkt dat de gehanteerde diensten in strijd zijn met de in de Cao gestelde lengte van nachtdiensten, de aantallen opvolgende nachtdiensten en de verplichte tussenliggende rustperiodes (artikel 9 Cao Pro);
- De norm voor de gehanteerde pauzes is in strijd met de Cao. De berekende indicatieve materiële benadeling ter zake de ten onrechte ingehouden pauzes bij de werknemers bedraagt over het jaar 2010 bij een indicatief uurloon van € 12,74 tot 1 juli 2010 en € 12,77 per 1 juli 2010 tot 31 december 2010 een bedrag van € 1.130.993,10. Over de maanden januari 2011 tot en met mei 2011 bedraagt deze materiële benadeling van werknemers bij een indicatief uurloon van € 12,77 een bedrag ad € 450.525,60 (artikel 9 juncto Pro artikel 8 lid 4 juncto Pro bijlage 4 Cao);
- Ten aanzien van de loonbetaling aan bouwplaatswerknemers ontbreekt in strijd met de Cao bij werknemers D.K. Machnik en L.Kasiurek de eindafrekening (artikel 26a Cao).
- Het vast overeengekomen uurloon wordt niet op de juiste wijze en met inachtneming van de juiste (overwerk)percentages verhoogd.
- De vergoeding voor bouwplaatswerknemers bij verafgelegen werken ad € 6,65 is ten onrechte niet betaalbaar gesteld. Over het jaar 2010 is een indicatieve materiële benadeling van de werknemers vastgesteld ad € 589.422,75. De materiële benadeling over de maanden januari 2011 tot en met mei 2011 is vastgesteld op € 234.612,00 (artikel 40 Cao Pro);
- De levensloopbijdrage is niet correct berekend en/of niet uitgekeerd (artikel 83 Cao Pro);
Namens Ha-Sa heeft Accountantskantoor Spijk bij brief van 10 juni 2011 onder overlegging van een urenregistratie gereageerd op voormeld rapport.
1.10 Vervolgens heeft TBB Ha-Sa bij brieven van 14 september 2011, 24 oktober 2011 en 20 december 2011 gesommeerd de Cao's na te komen, althans gegevens aan te leveren die adequate controle mogelijk maken. Op 31 januari 2012 hebben partijen mondeling overleg gehad. Dat overleg heeft niet tot een minnelijke schikking geleid.
2. De vordering
TBB vordert de veroordeling van Ha-Sa
I. tot naleving van de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid en meer precies tot het uitvoeren van gevraagde en in de dagvaarding omschreven correcties, alsmede het toezenden van bewijsstukken (salarisstroken en betaalbewijzen) daarvan, zulks binnen 2 weken na betekening van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Ha-Sa daarmee in gebreke blijft,
II. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 250.000,00, als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 februari 2012 tot de dag der algehele voldoening,
III. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
IV. tot betaling van de kosten van de procedure.
3. De standpunten
TBB heeft in essentie betoogd dat Ha-Sa de Cao niet heeft nageleefd, althans desgevraagd geen, althans onvoldoende materiaal heeft aangeleverd op basis waarvan de naleving kan worden gecontroleerd en ondanks sommatie daartoe niet is overgegaan tot herstel van de geconstateerde omissies. Ha-Sa heeft de stellingen van TBB (deels gemotiveerd) weersproken. De kantonrechter zal bij de beoordeling nader op de standpunten van partijen ingaan.
4. De beoordeling
4.1 Alvorens inhoudelijk op de zaak te kunnen ingaan, zal de kantonrechter eerst een drietal formele aspecten onder de loep dienen te nemen.
4.2 Om te beginnen overweegt de kantonrechter dat de dagvaarding, anders dan Ha-Sa heeft gesteld, aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en derhalve niet in strijd is met het bepaalde in artikel 111 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De aan de hand van onderliggende bescheiden en ter zake doende verwijzingen naar desbetreffende cao-bepalingen ingestelde vordering is, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat Ha-Sa de voorliggende cao's op essentiële, met name genoemde onderdelen niet is nagekomen en dat op straffe van een dwangsom alsnog heeft te doen, onder meer door op basis van met relevante stukken onderbouwde nabetalingen aan de benadeelde werknemers, alsmede dat zij een op de wet, de cao en het geopenbaarde beleid gebaseerde forfaitaire schadevergoeding aan TBB dient te betalen, zulks kosten rechtens. Of die vorderingen toewijsbaar zijn, doet aan de duidelijkheid daarvan niet af.
4.3 Voor zover Ha-Sa heeft beoogd te stellen dat zij rauwelijks is gedagvaard, gaat de kantonrechter ook daaraan voorbij. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft TBB Ha-Sa voorafgaand aan de procedure middels duidelijke rapportage, een bespreking en diverse sommaties - met name die van 14 september 2011 - volstrekt duidelijk gemaakt dat een procedure onvermijdelijk zou zijn indien zij niet binnen de gestelde termijn aan de wensen van TBB tegemoet zou komen. Volgens TBB heeft Ha-Sa daaraan niet voldaan. Daarom stond het TBB vrij Ha-Sa in rechte te betrekken.
4.4 Verder zal de kantonrechter uitgaan van de vermeerderde eis, nu Ha-Sa daar op zich zelf geen bezwaar tegen heeft gemaakt en de wijziging evenmin in strijd is met de beginselen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4.5 Kort gezegd gaat het in deze zaak om het antwoord op de vraag of Ha-Sa de cao correct heeft nageleefd. De kantonrechter zal de door TBB gestelde en door Ha-Sa (deels) betwiste schendingen hierna afzonderlijk bespreken.
Arbeidstijden
4.6 In artikel 1 van Pro de Cao voor de Bouwnijverheid zijn een aantal minimumeisen gesteld waaraan een arbeidsovereenkomst moet voldoen. Eén van die eisen is dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook melding dient te maken van de arbeidstijden van de werknemers.
4.7 Tijdens het nalevingonderzoek is gebleken dat Ha-Sa geen arbeidstijden in de overeenkomsten heeft opgenomen tijdens de controleperiode. Ha-Sa heeft die omissie ook erkend.
4.8 Bij brief van 5 mei 2011 heeft TBB Ha-Sa verzocht te verzekeren dat zij met betrekking tot haar huidige en de toekomstige werknemers ondertekende arbeidsovereenkomsten hanteert waarin de arbeidstijden staan vermeld. Ha-Sa is bij die gelegenheid tevens gevraagd ten bewijze daarvan de gesloten arbeidsovereenkomsten van na 5 mei 2011 over te leggen. Ha-Sa heeft daaraan niet, althans in onvoldoende mate voldaan. Zij heeft namelijk volstaan met het overleggen van één contract.
4.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat rechtens vast dat Ha-Sa de Cao met betrekking tot de arbeidstijden niet heeft nageleefd en de geconstateerde omissies niet tijdig in voldoende mate heeft hersteld.
4.10 Naar het oordeel van de kantonrechter is de onderhavige omissie als ernstig aan te merken, aangezien het hier handelt om een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst aan de hand waarvan de werknemer, bijvoorbeeld ter zake van overwerkvergoeding, zijn rechtspositie jegens zijn werkgever kan bepalen.
4.11 De stelling van Ha-Sa dat zij aldus heeft gehandeld, omdat het merendeel van haar medewerkers op urenbasis werkte en middels roosters werd geïnformeerd over de tijden dat zij zich beschikbaar moesten houden, doet aan voormeld oordeel niet af, te meer nu uit het onderzoek van TBB is gebleken dat het leeuwendeel der werknemers voor 40 uur per week waren aangenomen.
4.12 Als gevolg van de hiervoor vastgestelde omissie(s) is Ha-Sa schadeplichtig jegens TBB. Over de omvang daarvan zal later worden geoordeeld. Met Ha-Sa is de kantonrechter van oordeel dat het thans weinig zin heeft om van haar te vragen de arbeidsovereenkomsten alsnog aan te passen. Het werk in de Eemshaven is immers gedaan.
Normregeling en verloning (ploegentoeslag, overwerktoeslag, feestdagentoeslag) als bedoeld in de artikelen 8, 12, (35a) en 38 Cao.
4.13 Tussen partijen is niet (meer) in debat dat het personeel van Ha-Sa in ieder geval vanaf september 2010 in twee ploegendiensten als bedoeld in de Cao voor de Bouwnijverheid heeft gewerkt. Tevens zijn partijen het er inmiddels over eens hoe ploegendiensten, overuren en gewerkte feestdagen krachtens de toepasselijke Cao verloond dienen te worden. Ha-Sa heeft erkend dat zij vanaf december 2010 is afgeweken van de Cao-systematiek.
4.14 Rechtens kan ook als vaststaand worden aangenomen dat Ha-Sa de hier aan de orde zijnde toeslagen gedurende de controleperiode niet overeenkomstig de Cao heeft berekend en betaald, waarbij aangetekend dient te worden dat Ha-Sa zich eerst vanaf september 2010 gehouden acht ploegentoeslagen toe te kennen, aangezien volgens haar vanaf die datum eerst structureel des avonds en des nachts is gewerkt. Daarvoor zou dat slechts incidenteel zijn voorgekomen.
4.15 De reden dat Ha-Sa bedoelde systematiek vanaf december 2010 niet meer hanteerde was dat Ha-Sa toen door voortschrijdend inzicht tot de conclusie was gekomen dat de door haar ingestelde diensten niet als ploegendiensten konden worden gekwalificeerd en dat de Cao daarin niet voorzag. Daarop heeft Ha-Sa de tijdens bedoelde diensten gewerkte uren naar analogie van de bepalingen in de Cao omtrent infrastructurele werkzaamheden als verschoven aangemerkt en ter zake 125% voor de avonduren uitbetaald. Ha-Sa heeft in dat verband gesteld te hebben gehandeld met instemming van Bouwend Nederland. Voorts heeft Ha-Sa betoogd dat zij in materieel opzicht aan de Cao heeft voldaan.
4.16 Zoals reeds overwogen behoeft de vraag naar de te bezigen systematiek in het bestek van deze procedure geen beantwoording meer. Wel behoeft onder meer beantwoording de vraag of Ha-Sa daar, gelijk zij heeft gesteld, van mocht afwijken op grond van de gepretendeerde toestemming van Bouwend Nederland. De kantonrechter meent van niet, al was het maar omdat uit de door Ha-Sa ter zake overgelegde correspondentie geenszins kan worden afgeleid dat Bouwend Nederland haar fiat aan de door Ha-Sa gekozen alternatieve route heeft gegeven. Los daarvan is het aan de contractpartijen bij de Cao om dergelijke afwijkingen te accorderen en niet (eenzijdig) aan Bouwend Nederland.
4.17 Niettemin zou TBB geen vordering hebben indien genoegzaam aannemelijk zou zijn (gemaakt) dat de verkeerde rekenmethode van Ha-Sa wel tot een juiste uitkomst heeft geleid. Ha-Sa heeft ter zake evenwel onvoldoende inzicht verschaft door over de totale controleperiode van september 2009 tot mei 2011 slechts gegevens met betrekking tot drie maanden aan TBB ter hand te stellen, te weten november 2010, januari 2011 en maart 2011, terwijl het op de weg van Ha-Sa had gelegen over de gehele periode roosters, loonspecificaties en betalingsbewijzen in het geding te brengen, opdat effectief gecontroleerd kan worden of de door Ha-Sa gehanteerde startdatum als juist kan worden aangemerkt en of de door haar gestelde percentages ook daadwerkelijk zijn betaald. Ook heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij voorafgaand aan de verschuiving van uren in september, oktober en november 2010 de juiste toeslagen (25, 50 en 100%) heeft toegepast, waar zij slechts materiaal met betrekking tot november 2010 heeft overgelegd.
4.18 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat rechtens vast dat Ha-Sa de toepasselijk Cao niet is nagekomen. Zij zal het door TBB becijferde materiële nadeel dan ook alsnog dienen weg te nemen jegens haar (voormalige) werknemers, terwijl zij tevens schadeplichtig is geworden jegens TBB, waarover later meer.
Pauzes
4.19 Krachtens de onderhavige Cao - partijen verschillen daaromtrent niet van mening - hebben werknemers recht op twee keer een uur pauze per dienst. TBB heeft gesteld dat Ha-Sa zich daar niet aan heeft gehouden en heeft ter adstructie schriftelijke verklaringen van een aantal werknemers in het geding gebracht waarin deze tot uitdrukking brengen dat zij slechts twee keer een half uur pauze kregen. Daar staat tegenover dat Ha-Sa ook een groot aantal verklaringen van werknemers heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat deze wel twee keer een uur pauze genoten.
4.20 Aan deze elkaar tegensprekende schriftelijke, onbeëdigde verklaringen kan de kantonrechter niet de door TBB gewenste conclusies c.q. rechtsgevolgen verbinden. Daarvoor is nadere bewijsvoering nodig, waarbij de bewijslast krachtens de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op TBB rust.
4.21 TBB heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven haar vordering op dit onderdeel in te trekken, althans niet te handhaven als aan haar een bewijsopdracht zou worden opgelegd. Nu dat laatste het geval is, zal de vordering op dit onderdeel worden afgewezen.
Voedingvergoeding als bedoeld in artikel 40 Cao Pro
4.22 Indien het werk, zo is bepaald in artikel 40 van Pro de Cao voor de Bouwnijverheid, zover van de woning van de werknemer is gelegen dat dagelijks huiswaarts keren door de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de afwezigheid van huis voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt.
4.23 In casu is in confesso dat de werknemers van Ha-Sa verblijven in een behoorlijke verblijfsgelegenheid. Tussen partijen is verder niet in debat dat Ha-Sa de toelage van € 6,65 niet heeft uitbetaald aan haar werknemers.
4.24 Ha-Sa heeft gesteld dat de onderhavige bepaling niet ziet op haar werknemers. Ze kunnen in het weekend naar hun huis in het land van herkomst. Bovendien, zo betoogt Ha-Sa, zijn de (meeste) werknemers ingeschreven in de burgerlijke stand van gemeenten in Groningen, zodat zij worden geacht op het inschrijfadres te wonen. De kantonrechter overweegt daaromtrent nader als volgt.
4.25 Uitgangspunt van artikel 40 Cao Pro is dat arbeidsmigranten die tijdelijk huis en haard in hun land van herkomst verlaten om elders de kost te verdienen en redelijkerwijs niet dagelijks naar huis kunnen terugkeren extra kosten moeten maken waarin zij door de werkgever tegemoet dienen te worden gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter doet een dergelijke situatie zich hier voor. Vast staat immers dat de werknemers van Ha-Sa afkomstig zijn uit Turkije en Polen waar zij metterwoon zijn gevestigd en dat zij niet dagelijks naar hun woning en woonomgeving in het land van herkomst kunnen terugkeren. Voorts is genoegzaam komen vast te staan dat de desbetreffende werknemers louter voor de tijdelijke werkzaamheden in de Eemshaven naar hier zijn gekomen, in het kader waarvan zij tijdelijk zijn gehuisvest door Ha-Sa. De omstandigheid dat een groot aantal werknemers in de gemeente Eemshaven staat ingeschreven, doet daar niet aan af. Die inschrijving is van administratieve aard. Overigens is in de arbeidscontracten als woonadres van de werknemers hun woonadres in Polen dan wel Turkije opgenomen.
4.26 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat rechtens vast dat Ha-Sa de toepasselijk Cao niet is nagekomen en de gesignaleerde tekortkomingen ook niet heeft hersteld. Zij zal het door TBB becijferde materiële nadeel dan ook alsnog dienen weg te nemen jegens haar (voormalige) werknemers, terwijl zij tevens schadeplichtig is geworden jegens TBB, waarover later meer.
Levensloop
4.27 In artikel 83 van Pro de Cao is bepaald dat de werkgeversbijdrage voor de levensloopregeling 1,25% bedraagt over het vast overeengekomen loon. Werknemers die niet aan de levensloopregeling wensen deel te nemen, ontvangen deze bijdrage in de vorm van een eenmalige uitkering. De bijdrage wordt jaarlijks in de maand januari toegekend aan alle werknemers die op 1 januari van dat jaar in dienst zijn. De bijdrage wordt berekend over achtmaal het in die maand per werknemer geldende vast overeengekomen uurloon te vermenigvuldigen met het aantal werkdagen in het kalenderjaar. Werknemers die op 1 januari niet in dienst zijn, ontvangen de bijdrage in juli. Bij tussentijds vertrek van de werknemer vindt geen verrekening plaats. De bijdrage wordt alleen naar rato toegekend aan werknemers in deeltijd.
4.27 Ha-Sa heeft gesteld dat zij de regeling correct is nagekomen, althans na dagvaarding tot herstel van mogelijke omissies is overgegaan. Volgens TBB is het door Ha-Sa geschetste beeld onjuist. Volgens haar zijn tijdens de controle diverse omissies vastgesteld ten aanzien van werknemers die geen (eenmalige) uitkering hadden ontvangen. De accountant van Ha-Sa heeft dat bij brief van 10 juni 2011 ook onderschreven, terwijl deze ook heeft toegezegd dat de omissies zouden worden hersteld. Uit de overgelegde loonadministratie bleek, aldus TBB, dat die hersteloperatie niet volgens de regels der kunst is uitgevoerd. Zo zou Ha-Sa naar rato hebben uitgekeerd, hetgeen in strijd is met de desbetreffende Cao-bepaling. TBB heeft een concrete berekening gemaakt voor 16 onderzochte werknemers. Daaruit resulteert volgens haar een benadeling van € 2.275,41.
4.28 Bij pleidooi heeft TBB gesteld dat de gegevens op de bij conclusie van antwoord door Ha-Sa overgelegde usb-stick het beeld heeft bevestigd dat Ha-Sa de levensloopregeling niet goed heeft uitgevoerd en nog steeds niet juist uitvoert. Zij heeft erop gewezen dat in januari 2010 24 mensen een levensloopregeling kregen en dat daar in juli van dat jaar 250 werknemers waren bijgekomen. Gezien het personeelsbestand van pakweg 500 werknemers en het gemiddelde verloop van 6 maanden zouden er op de twee toetsmomenten, januari en juli, steeds ongeveer 500 man een uitkering moeten krijgen. Die uitkering zou in januari en juli dan altijd 8 maal het in die maand per werknemer verdiende uurloon vermenigvuldigd met het aantal werkdagen in het kalanderjaar moeten zijn. Uit de overgelegde berekening van Ha-Sa blijkt volgens TBB dat Ha-Sa in juli slechts heeft gekeken naar het salaris zoals verdiend tot juli, hetgeen een benadeling oplevert. TBB heeft dat geïllustreerd aan de hand van een concreet geval waarin dat nadeel wordt begroot op € 200,00.
4.29 Ha-Sa heeft betoogd dat zij voor 2010 als grondslag heeft genomen 261 dagen x 8 uren per dag x het bruto uurloon x 1,25% en voor 2011 260 dagen x 8 uren per dag x het bruto uurloon x 1,25%. Zij verwijst ter zake naar bijlage 4 op de usb-stick.
4.30 De kantonrechter overweegt dat rechtens als vaststaand kan worden aangenomen dat Ha-Sa in ieder geval tot 10 juni 2011 steken heeft laten vallen bij de uitvoering van de levensloopregeling. In die zin heeft zij tijdens de controleperiode in strijd gehandeld met de Cao.
4.31 Het dient er voorts voor te worden gehouden dat Ha-Sa de geconstateerde omissies met betrekking tot een zestiental werknemers, met naam genoemd in productie 21 bij dagvaarding, niet heeft hersteld, nu Ha-Sa met de weerlegging daarvan niet kan volstaan met een ongerichte verwijzing naar gegevens op de door haar geproduceerde usb-stick. Daarnaast heeft Ha-Sa niet gemotiveerd betwist dat zij slechts aan een kwart van haar personeel een levensloopbijdrage heeft uitgekeerd.
4.32 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat rechtens vast dat Ha-Sa de toepasselijk Cao niet is nagekomen. Zij zal het materiële nadeel dan ook alsnog dienen weg te nemen jegens haar (voormalige) werknemers, terwijl zij tevens schadeplichtig is geworden jegens TBB, waarover later meer.
Schadevergoeding
4.33 Nu genoegzaam is komen vast te staan dat Ha-Sa de cao (structureel) en op essentiële onderdelen heeft overtreden en niet in alle opzichten tot bevredigend herstel is overgegaan, komt TBB op basis van de artikelen 15 tot en met 17 Wet Cao en 3 Wet AVV juncto artikel 7 van Pro het (eveneens algemeen verbind verklaarde) Reglement Naleving een (forfaitaire) schadevergoeding toe. Voor de bepaling van een dergelijke schadevergoeding heeft de Commissie Naleving een staffel ontwikkeld waarin de in artikel 7 van Pro het Reglement Naleving genoemde criteria zijn verwerkt. Het verweer van Ha-Sa ter zake zal dan ook worden verworpen. Voorts acht de kantonrechter geen termen aanwezig de gevorderde schadevergoeding te matigen, nu Ha-Sa daartoe geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft gesteld.
Buitengerechtelijke kosten
4.34 Nu Ha-Sa de verschuldigdheid van de gevorderde incassokosten niet als zodanig heeft betwist en de vordering ook overigens de dubbele redelijkheidtoets kan doorstaan zullen deze worden toegewezen.
Proceskosten
4.35 Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Ha-Sa ook de proceskosten aan de zijde van TBB hebben te dragen.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Ha-Sa tot naleving van de CAO voor de Bouwnijverheid en de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid, in het bijzonder tot het uitvoeren van de volgende correcties:
- het op basis van de overgelegde urenregistratie in de controleperiode (augustus 2009 tot en met mei 2011) maken van een nieuwe afrekening uitgaande van de juiste percentages ter zake (extra) ploegentoeslag en overwerk en het verrichten van nabetalingen aan betrokken werknemers;
- het nabetalen van de benadeelde werknemers uit hoofde van de onterecht niet uitbetaalde toelage voeding over de gehele controleperiode augustus 2009 tot en met mei 2011, welke nabetaling over het jaar 2010 indicatief is berekend op € 589.422,75 en over de maanden januari tot en met mei 2011 op een bedrag van € 234.612,00;
- het nabetalen van de benadeelde werknemers uit hoofde van de onterecht niet uitbetaalde respectievelijk te laag vastgestelde levensloopbijdrage over de gehele controle periode (augustus 2009 tot en met mei 2011)
alsmede tot het verstrekken van bewijsstukken (salarisstroken en betaalbewijzen) ter zake, zulks binnen 4 weken na betekening van dit vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van € 5000,00 voor iedere dag dat Ha-Sa hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00;
veroordeelt Ha-Sa om ter zake van forfaitaire schadevergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te voldoen de somma van € 250.000,00 (zegge tweehonderd vijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 februari 2012 tot aan die der algehele voldoening;
veroordeelt Ha-Sa om ter zake van de buitengerechtelijke kosten aan TBB te betalen de somma van € 1.785,00 inclusief BTW;
veroordeelt Ha-Sa in de kosten van de procedure aan de zijde van TBB gevallen en stelt deze vast op € 90,65 aan explootkosten, € 873,00 aan vastrecht en € 2.400,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.Fokkema, kantonrechter, en op 5 december 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.