Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton
Locatie Winschoten
Zaak\rolnummer: 525121 \ CV EXPL 11-6302
Vonnis d.d. 11 december 2012
inzake
de besloten vennootschap QBUZZ B.V.,
statutair gevestigd te [plaatsnaam], [adres],
mede kantoorhoudende te [plaatsnaam], [adres],
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen QBuzz,
gemachtigde mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen (postbus 1100, 9701 BC),
tegen
[naam],
wonende te [plaatsnaam], [adres],
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen te noemen [A],
gemachtigde mr. E. Franssen, advocaat te Den Haag (Van Merlestraat 75, 2518 TD).
PROCESGANG
QBuzz heeft bij dagvaarding, op de daarin geformuleerde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [A] te veroordelen tot betaling van:
-€ 8.977,67 aan onverschuldigd loon;
- € 6.430,26 aan onderzoekskosten en € 3.182,86 aan juridische kosten;
- € 4.966,37 aan gefixeerde schadevergoeding;
te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 24 augustus 2011
en tevens [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 952,00 inclusief BTW en met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
[A] heeft de vorderingen betwist en heeft een tegenvordering ingesteld.
Bij vonnis van 3 januari 2012 is een comparitie gelast.
De comparitie heeft plaatsgehad op 17 februari 2012. QBuzz heeft voorafgaande aan de comparitie geconcludeerd voor antwoord in reconventie met conclusie [A] niet ontvankelijk te verklaren in die vorderingen althans die vorderingen af te wijzen.
Partijen hebben ter comparitie een nadere toelichting op hun standpunten gegeven. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben nadien nader schriftelijk geconcludeerd.
[A] heeft zijn vordering in reconventie bij akte gewijzigd. Hij vordert primair om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 24 februari 2011 kennelijk onredelijk en onregelmatig is en tevens om QBuzz te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag van € 520.000,00 aan inkomensschade, een bedrag van € 7.550,55 aan advocaatkosten en een bedrag van
€ 7.018,22 aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 maart 2012.
Subsidiair vordert hij om voor recht te verklaren dat QBuzz toerekenbaar tekort is geschoten, zich niet heeft gedragen als een goed werkgever en onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [A] wat betreft het gegeven ontslag op staande voet van 24 februari 2011 en tevens voor recht te verklaren dat QBuzz door haar gedragingen, feitelijke handelingen en beslissingen die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] en dat zij gehouden is de schade voor [A] uit die gedragingen en het ontslag op staande voet te vergoeden. Tevens wordt gevorderd QBuzz te veroordelen tot vergoeding van de door [A] als gevolg van die QBuzz toerekenbare tekortkomingen geleden schade op te maken bij staat, en met veroordeling van QBuzz, zowel op de primaire als subsidiaire gronden, in de kosten van de procedure.
QBuzz heeft bij repliek in conventie eveneens haar eis vermeerderd. Met handhaving van de overige vorderingen vordert zij [A] te gebieden om binnen 48 uur na betekening van het vonnis aan QBuzz de naam, achternaam en het adres te doen toekomen van de natuurlijke persoon die [A] in december 2010 heeft aangereden, zulks op straffe van een dwangsom voor het geval [A] in gebreke blijft daaraan te voldoen.
[A] heeft nadien geconcludeerd voor dupliek in conventie en voor repliek in reconventie.
QBuzz heeft, onder overlegging van een productie, geconcludeerd voor dupliek in reconventie. [A] heeft zich bij akte uitgelaten over die productie.
Vonnis is nader bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1 Feiten en omstandigheden
1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist alsmede gelet op de overgelegde stukken voor zover niet betwist, staat tussen partijen het navolgende vast.
1.2 [A], geboren op [eind december 1964], is vanaf [medio] 1991 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) QBuzz. [A] was werkzaam als buschauffeur met een parttime dienstverband van 64,21%.
Daarnaast was [A] zelfstandig ondernemer. Hij is eigenaar van firma Roblo Voeg- en onderhoudsbedrijf ( Roblo VMO B.V.). De rechtsvoorganger van QBuzz en QBuzz waren daarvan op de hoogte.
1.3 Op 9 december 2010 heeft de vriendin van [A] hem ziekgemeld bij QBuzz. Zij heeft daarbij de mededeling gedaan dat [A] was aangereden door een auto en daarbij letsel had opgelopen.
1.4 Op 15 december 2010 heeft een medewerker van QBuzz een kerstpakket bij [A] thuisbezorgd. [A] was op dat moment niet thuis aanwezig.
1.5 Bij brief van 17 december 2010 heeft QBuzz [A] aangegeven te bevestigen dat hij met ingang van donderdag 16 december 2010 geschorst is. Als reden voor de schorsing is vermeld dat [A] tijdens dat gesprek in woede is uitgebarsten en kwaad is weggelopen. Medegedeeld is dat hij in eerste instantie tot en met woensdag 22 december 2010 geschorst is. [A] heeft daar bij brief van 22 december 2010 op gereageerd en onder meer aangegeven dat hij het niet eens is met de schorsing.
1.6 Bij e-mail van 4 januari 2011 heeft de bedrijfsarts op verzoek van een medewerkster van QBuzz, mevrouw [B], aangegeven dat [A] haar op eigen verzoek op het spreekuur had bezocht. Dat was vertrouwelijk omdat er op dat moment nog geen verzuim stond geregistreerd en er ook geen sprake was van een verzoek van QBuzz over verzuimbegeleiding.
1.7 QBuzz heeft na de ziekmelding onderzoeksbureau [D] een onderzoek laten instellen.
Aanvankelijk heeft de heer [C] daarbij aangegeven dat hij de veroorzaker van de aanrijding was. [C] is een medewerker van het bedrijf van [A]. In een op het kantoor van de raadsman van QBuzz ondertekende verklaring van 24 februari 2011 geeft [C] aan dat hij van [A] heeft begrepen dat hij bedreigd is door een derde en dat hij door een derde was aangereden. Verder verklaart [C] dat hij [A] niet heeft aangereden.
1.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft QBuzz [A] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per direct werd opgezegd wegens een dringende reden voor ontslag op staande voet.
Tevens is medegedeeld dat QBuzz concludeerde dat [A] het loon vanaf 9 december 2010 ten onrechte had ontvangen nu er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. QBuzz geeft aan dat zij het vanaf 9 december 2010 ten onrechte betaalde loon zal terugvorderen c.q. verrekenen. Verder geeft zij aan dat [A] schadeplichtig is conform artikel 7:677 derde Pro lid BW en dat zij aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding.
1.9 De raadsman van QBuzz heeft [A] bij brief van 24 augustus 2011 medegedeeld dat aanspraak wordt gemaakt op de voormelde posten en op een vergoeding voor de gemaakte (onder meer juridische) kosten.
2 Het standpunt van QBuzz in conventie
2.1 QBuzz heeft aanvullend het volgende naar voren gebracht.
2.2 [A] kon de werkzaamheden bij zijn bedrijf en zijn baan als chauffeur niet combineren. Hij koos er dan kennelijk voor om zich ziek te melden maar bleef wel bij zijn eigen bedrijf dingen doen. Tussen 2004 en 2010 had hij een arbeidsongeschiktheidpercentage van 50. Hij was vaak niet thuis wanneer vanuit de arbodienst controles werden gedaan.
2.3 [A] was op 15 december 2010 niet thuis toen een medewerker van QBuzz een kerstpakket bij hem kwam afleveren. Dit terwijl hij zich een week eerder ziek had gemeld na een aanrijding door een auto.
2.4 Uit het onderzoek van onderzoeksbureau [D] is gebleken dat het niet juist was dat [A] op 15 december 2010 afwezig was om bloed te laten prikken. Uit onderzoek bij de Bloedbank Groningen is gebleken dat daar nimmer bloed van [A] voor onderzoek is aangeboden.
2.5 Aanvankelijk kon [A] geen schadeformulier bedoeld voor de verzekeraar laten zien. Na vragen van het onderzoeksbureau heeft [A] alsnog een schadeformulier in kopie ingeleverd. De gestelde schade is echter nimmer bij de twee verzekeraars gemeld. Het formulier is een nepformulier.
In een onderzoek bij Bureau FZN Assurantien heeft de heer [naam] medegedeeld dat [A] na 9 december 2010 gewerkt heeft voor zijn eigen onderneming.
In het onderzoek is verder gebleken dat de heer [C] medewerker is van de vennootschap van [A]. Nadat [C] de, civielrechtelijke en strafrechtelijke, gevolgen van zijn onjuiste verklaring zijn voorgehouden heeft hij de verklaring opgesteld en ondertekend van 24 februari 2011.
Dat [A] bedreigd werd door een derde en dat hij de verklaring van [C] nodig had om het probleem op te lossen is een merkwaardig verhaal. Daaruit blijkt dat het auto-ongeval is verzonnen.
2.6 [A] heeft zich bij het ontslag op staande voet van 24 februari 2011 neergelegd. Hij heeft geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag binnen zes maanden.
2.7 QBuzz heeft bij repliek in conventie gehandhaafd dat de door [A] geschetste toedracht van het ongeval ongeloofwaardig is.
[A] is pas meer dan een maand na het gestelde auto-ongeval bij zijn huisarts geweest. Er blijkt niet dat er op 6 januari 2011 gesproken is over fysieke aandoeningen of heupproblemen. Het is niet aannemelijk dat iemand die door een auto wordt aangereden pas een maand later naar zijn arts gaat en dan spreekt over opvliegendheid en slaapproblemen.
2.8 Uitgangspunt is dat op de werknemer de stelplicht en de bewijslast rust dat hij wegens ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten als het gaat om een loonvordering van een werknemer gedurende ziekte.
2.9 [A] heeft zichzelf op 17 december 2010 spontaan gemeld bij de Arbodienst.
QBuzz wist, zij verwijst naar de e-mail, daar niet van. Zij heeft slechts vernomen dat [A] is gezien in verband met fysieke klachten en dat daarbij tevens is gesproken over psychische klachten.
2.10 Er was geen sprake van een auto-ongeluk, voor QBuzz staat vast dat [A] zijn fysieke beperkingen gesimuleerd heeft. De bedrijfsarts is daarmee door [A] ook op het verkeerde been gezet. De bedrijfsarts heeft geen medische oordeel gegeven met betrekking tot de psychische klachten nu niet duidelijk was of er iets aan de hand was.
Uit de verklaringen, ook ter zitting, van [A] blijkt bovendien wel dat hij na zijn ontslag gewoon met zijn eigen bedrijf is doorgegaan en daar kon werken.
2.11 [A] erkent gelogen te hebben over het schadeformulier dat hij samen met zijn werknemer, de heer [C], heeft ingevuld. Dat levert niet alleen valsheid in geschrifte op maar ook is dit gedrag in strijd met het goed werknemerschap.
2.12 Er is sprake van malversaties en leugens van de kant van [A]. Dat is aan te merken als opzet of schuld. Terecht wordt dan ook de gefixeerde schadevergoeding na het ontslag op staande voet gevorderd.
De ondertekende verklaring van 24 februari 2011 is de authentieke verklaring van [C].
2.13 Het ontslag op staande voet is onverwijld gegeven. QBuzz heeft zich als goed werkgever er eerst van moeten vergewissen of er al dan niet sprake was van malversaties van de kant van [A]. Het onderzoeksbureau [D] heeft veel indirecte aanwijzingen gevonden doch het enige "harde" bewijs was de verklaring van [C]. Nadat die verklaring op tafel lag, is tot ontslag op staande voet overgegaan.
2.14 Voor QBuzz staat vast dat [A] niet arbeidsongeschikt was. In de periode vanaf zijn ziekmelding tot het ontslag op staande voet heeft hij dan ook ten onrechte loon ontvangen.
3 Het standpunt van [A] in conventie
3.1 De combinatie van parttime werkzaamheden als chauffeur en als zelfstandig ondernemer is nooit een probleem geweest.
QBuzz heeft haar stellingen over het arbeidsverzuim in het geheel niet onderbouwd.
3.2 Het draait om de vraag of [A] met zijn ziekmelding QBuzz opzettelijk of door zijn schuld een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet.
Zijn ziekteverleden is daarbij niet van belang. [A] heeft wel een toelichting gegeven op eerdere ziektegevallen en de redenen daarvan.
3.3 [A] betwist de zorgvuldigheid van het onderzoek van onderzoeksbureau [D] en de juistheid van de bevindingen. [A] heeft een verklaring overgelegd van zijn vriendin ter zake van de aanrijding en overige verklaringen die betrekking hebben op de bevindingen van dat onderzoeksbureau. [D] heeft ook zelf kunnen constateren dat [A] op krukken liep ten tijde van het onaangekondigde bezoek van [D] aan [A].
3.4 Er is geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Verder is geen sprake van een onverwijld gegeven ontslag.
3.5 Hij wilde na het ontslag op staande voet zelf ook niet meer verder gaan met een werkgever die hem na een dienstverband van 20 jaar zo behandelde. Hij heeft daarom alles naast zich neergelegd. Hij ging er vanuit dat de zaak was afgedaan. In plaats daarvan ontving hij exact zes maanden later een brief met een beroep op schadevergoeding. Er is geen sprake van opzet of schuld. De vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen.
3.6 [A] heeft op 8 december 2010 in opdracht van Acantus een aantal werkzaamheden uitgevoerd aan en in de woning van degene die hem die dag heeft aangereden. Die persoon heeft hem bij de uitvoering van de werkzaamheden in verband met een geschil over de hoeveelheid werkzaamheden, bedreigd. Die persoon kwam bij hem over als ontoerekeningsvatbaar. Hij is later die dag door die man aangereden. Hij heeft wellicht niet geheel de waarheid verteld over de toedracht van het ongeluk. Hij heeft echter wel letsel bij de aanrijding opgelopen en heeft zich ook ziek gemeld.
3.7 De vordering tot terugbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid dient te worden afgewezen. [A] was wel arbeidsongeschikt. QBuzz heeft er zelf voor gezorgd dat de bedrijfsarts verder niet is ingeschakeld.
3.8 [A] betwist gemotiveerd dat de vorderingen tot betaling van de kosten van onderzoeksbureau, juridische bijstand en buitengerechtelijke activiteiten voor toewijzing in aanmerking komen.
3.9 [A] verwijst verder naar de brief van de huisarts van 6 januari 2011 waarin melding wordt gemaakt van zijn bezoek aan de huisarts en de pijnklachten aan de rechter heup. Uit de stukken van de Arbodienst blijkt dat QBuzz via de Arbodienst op de hoogte was gesteld van de (ook fysieke) klachten van [A].
Indien QBuzz vond dat er geen sprake was van fysieke en psychische klachten bij [A] had het op haar weg gelegen dit te onderbouwen en te bewijzen.
3.10 Bij dupliek in conventie heeft [A] herhaald dat hij voldoende heeft aangetoond dat hij last had van fysieke en psychische klachten bij zijn ziekmelding.
3.11 QBuzz heeft bij de vermeerdering van eis niet aangegeven of aangetoond dat zij schade heeft geleden door de ziekmelding. Zo heeft zij onder meer niet gesteld of zij melding heeft gedaan van schade aan haar verzekeraar en heeft zij nagelaten aan te tonen dat haar verzekeraar aan QBuzz niet betaald heeft dan wel het betaalde terug zal vorderen.
De vermeerdering van eis moet dan ook worden afgewezen.
4 Het standpunt van [A] in reconventie
4.1 De handelswijze van QBuzz is zeer onzorgvuldig geweest jegens [A]. Het ontslag op staande voet is daardoor aan te merken als een onrechtmatige daad van QBuzz jegens [A]. Zij had als goed werkgever oog moeten hebben voor de belangen van [A], de onderzoeksresultaten moeten controleren, gesprekken moeten initiëren en andere middelen moeten aanwenden in plaats van over te gaan tot de, buitenproportionele, beslissing [A] op staande voet te ontslaan.
Bij akte vermeerdering van eis is aanvullend aangegeven dat QBuzz [A] nooit op zijn rechten heeft gewezen. Zij heeft met voorbedachte rade er naartoe gewerkt hem te ontslaan en heeft exact zes maanden gewacht met het versturen van haar laatste brief. Zij heeft daarmee bewust [A] alle juridische mogelijkheden ontnomen om binnen de wettelijke termijn te reageren.
Het beroep op verjaring moet om die reden worden afgewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid, strijd met goed werkgeverschap, strijd met de openbare orde, misbruik van bevoegdheden en op grond van onrechtmatige daad.
4.2 De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk en tevens onregelmatig. Ter zake worden vergoedingen gevorderd als omschreven bij akte vermeerdering van eis.
5 Het standpunt van QBuzz in reconventie
5.1 [A] heeft de brief van 24 februari 2011 ontvangen en heeft zich bij de opzegging neergelegd. Daarmee is het dienstverband geëindigd op 24 februari 2011.
De opzegging is onherroepelijk geworden. De vorderingen uit kennelijk onredelijk en onregelmatig ontslag zijn verjaard. [A] tracht met hetgeen hij stelt slechts de verjaringstermijn te ontlopen. [A] dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard althans die vorderingen dienen te worden afgewezen.
5.2 Een werkgever kan beter eerst op een actie van de werknemer wachten dan zelf onmiddellijk na een ontslag op staande voet een vordering in deze zin in te stellen. Dat leidt niet tot de conclusie van [A] dat QBuz zich niet op verjaring mag beroepen.
5.3 Subsidiair is QBuzz van mening dat er ook geen sprake is van een kennelijk onredelijke of een onregelmatige opzegging. Zij verwijst daarbij naar de geconstateerde gedragingen.
5.4 Meer subsidiair stelt zij dat de vermeerdering van eis ook niet te rijmen valt met de eerdere, bij herhaling aangegeven opstelling dat hij zich wenst neer te leggen bij het ontslag.
6.2 Overwogen wordt als volgt.
In artikel 7:677 derde Pro lid BW is onder meer bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig is indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
6.3 Ook indien [A] geen mogelijkheden meer heeft om tegen de gevolgen van dat ontslag op te komen, zal gelet op het verweer van [A], bij de beoordeling van de vordering van QBuzz nog steeds wel dienen te worden nagegaan of [A] door opzet of schuld aan QBuzz een dringende reden heeft gegeven voor dat ontslag.
6.4 Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dienen, ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen zoals de aard en ernst van de verweten gedraging, aard, duur en wijze van vervulling van het dienstverband alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer als de leeftijd en de gevolgen van het ontslag.
6.5 Overwogen wordt als volgt.
In de brief van 24 februari 2011 heeft QBuzz [A] onder meer medegedeeld dat hij op staande voet wordt ontslagen. Daarbij is onder meer aangegeven:
” Gelet op de informatie die wij nu van de heer [D] op 22 februari jl. hebben gekregen hebben wij de conclusie getrokken dat u het auto- ongeval met de heer [C] hebt verzonnen. Dit verzinsel heeft u gebruikt om zich bij ons ziek te melden, geheel ten onrechte. Op deze manier heeft u ons misleid en ten onrechte uw loon ontvangen, terwijl u- zo is onze conclusie niet arbeidsongeschikt was en bent. Inmiddels is al contact geweest met de heer [C] die vandaag heeft verklaard bij uw bedrijf in dienst te zijn (hij is al enige tijd voor u werkzaam en derhalve een bekende van u). Eveneens heeft de heer [C] verklaard dat hij u niet heeft aangereden. De heer [C] heeft verklaard dat u hem verzocht heeft mee te werken aan het in scene zetten van de aanrijding.
Gelet op al het bovenstaande kunnen wij niet anders dan concluderen dat in casu sprake is van een (zogenaamde) dringende reden en hierbij delen wij derhalve mee dat uw arbeidsovereenkomst bij direct wordt opgezegd wegens een dringende reden (ontslag op staande voet)."
6.6 [A] stelt dat het ontslag op staande voet met name draait om de vraag of al dan niet sprake is van arbeidsongeschiktheid aan zijn kant.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de hiervoor vermelde reden, [A] de hem gegeven reden voor ontslag op staande voet niet anders heeft hoeven of mogen uitleggen dan dat hem wordt verweten dat hij ten onrechte heeft aangegeven dat hij betrokken is geweest bij een auto-ongeval en dat QBuzz meent dat daarmee geen sprake was van arbeidsongeschiktheid.
Voor zover QBuzz al heeft beoogd te stellen dat als zelfstandige, op zich al dragende, grond voor het ontslag tevens is aangegeven dat [A] geen juiste vermelding heeft gedaan wie er bij de aanrijding betrokken was, gaat dat niet op. In de brief van 24 februari 2011 is geen mededeling in die zin gedaan.
6.7 Uitgaande van de ontslagreden als vorenstaand omschreven, is uitgangspunt dat in beginsel op de werkgever de bewijslast rust van het ongeoorloofd verzuim. Wel kunnen de omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat de bewijslast op de werknemer wordt gelegd, met name in gevallen waarin het vermoeden gewettigd is dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is (vergelijk het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden, 5 juli 2011, LJN BR0363 en de verwijzing in dat arrest naar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad).
6.8 QBuzz heeft kennelijk vraagtekens gesteld bij de ziekmelding omdat een medewerker [A] op 15 december 2010 niet thuis heeft aangetroffen en heeft verwezen naar een gestelde voorgeschiedenis.
Overwogen wordt dat ondanks de gemotiveerde betwisting van [A] omtrent de vraagtekens van QBuzz bij eerdere ziekmeldingen en ziekteverzuim, QBuzz de stelling over de voorgeschiedenis niet nader heeft onderbouwd, laat staan gedocumenteerd. De kantonrechter gaat aan die stelling, wat daar voor de onderhavige zaak overigens ook van zij, dan ook voorbij.
6.9 QBuzz wijst er op dat over de toedracht van de aanrijding onjuiste mededelingen zijn gedaan. [A] erkent dat op zich ook.
[C] heeft in zijn nadere verklaring(en) echter niet aangegeven dat hij van [A] heeft begrepen dat er in het geheel geen aanrijding heeft plaatsgehad. Integendeel, ook in de verklaring van 24 februari 2011 meldt hij dat hij van [A] heeft gehoord dat [A] bedreigd is door een derde en dat [A] door die derde was aangereden.
QBuzz had van [A] op zich meer duidelijkheid mogen verwachten. QBuzz heeft van geen rapport van het onderzoeksbureau in het geding gebracht maar wel de bevindingen geschetst. [A] heeft gesteld dat [D] bij een onverwacht bezoek zelf heeft gezien dat [A] op krukken liep. QBuzz heeft die constatering op zich niet, althans niet concreet, betwist.
De gestelde bevindingen uit dat onderzoek zijn, indien die al vast zouden staan, in ieder geval onvoldoende om te concluderen dat [A] in die periode niet arbeidsongeschikt is geweest.
6.10 [A] heeft zich blijkens de overgelegde stukken op 15 december 2010 tot zijn huisarts [naam] gewend. In een brief van de huisarts van 6 januari 2011 staat onder "Episodelijst" onder meer vermeld: "Pijn re heup 15-12-2010". De brief is een verwijzing naar een psycholoog in verband met surmenageklachten. In de verwijzingsbrief vermeldt de huisarts onder meer verder: "Een scala aan problemen en tegenslag waardoor pat. niet meer kan functioneren zoals hij wil. Had alles graag onder controle maar dat lukt niet meer. Werd in voorgaande jaren al vaker verwezen naar onder andere psychologencollectief Groningen maar onduidelijk wat het resultaat daarvan was. Graag structurerende gesprekken en cognitieve therapie eventueel in samenwerking met onze POG-GGZ."
De bedrijfsarts heeft verder bij brief van 4 januari 2011 aan QBuzz onder meer het volgende aangegeven:
"Eerste ziektedag 23-12-2010
Fysieke klachten en beperkingen.
Advies reeds met wg besproken.
Per 3 januari 75-100% vervangende werkzaamheden.
13 januari 50% eigen werk oppakken.
Per 24 januari volledig eigen werk oppakken en hersteld melden."
Bij schrijven van 10 januari 2011 heeft de bedrijfsarts QBuzz bericht:
"Vorige week uitspraak gedaan over de fysieke klachten en beperkingen. Wat betreft fysieke klachten geen veranderingen. Momenteel psychische klachten en gebruikt medicatie. Nog geen goed inzicht in ernst. Machtiging laten ondertekenen, vandaag of morgen overleg met huisarts en inschatting maken van belastbaarheid (eigen/vervangende werkzaamheden). M.i. neuropsychologisch onderzoek in gang zetten om psychische belastbaarheid in kaart te brengen. Indien akkoord werkgever, dit in gang zetten."
6.11 De kantonrechter kan uit die gegevens niet anders opmaken dan dat sprake was van fysieke en ook psychische klachten die naar het oordeel van de bedrijfsarts het verrichten van de eigen werkzaamheden in de weg stonden. Gelet op de brief van 10 januari 2011 oordeelde de bedrijfsarts kennelijk verder dat eerst een neuropsychologisch onderzoek diende te worden ingesteld. Niet gesteld of gebleken is dat dat is uitgevoerd.
6.12 QBuzz heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld voor het aannemen van arbeidsgeschiktheid dan het niet thuis aanwezig zijn op 15 december 2010 en de afgelegde verklaringen ter zake van de aanrijding.
In die feiten en omstandigheden kan allereerst al geen aanleiding worden gevonden om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen dan het algemene uitgangspunt als in het vorenstaande vermeld te weten dat de bewijslast in beginsel op QBuzz rust.
Nu QBuzz geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld die indien bewezen, wel tot de conclusie kunnen leiden dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [A], bestaat er ook geen aanleiding QBuzz een bewijsopdracht ter zake van die arbeids(on)geschiktheid te geven.
6.13 QBuzz mocht alvorens over te gaan tot het geven van ontslag op staande voet nader onderzoek instellen zodat het ontslag op staande voet in die zin wel onverwijld is gegeven. De door QBuzz gestelde feiten en omstandigheden kunnen echter niet tot de conclusie leiden dat [A] het ten onrechte heeft doen voorkomen dat hij arbeidsongeschikt was terwijl hij arbeidsgeschikt was. Daarmee is dan ook geen sprake van een dringende reden.
6.14 De vordering ter zake van de gefixeerde schadevergoeding dient om die reden dan ook te worden afgewezen.
6.15 Ter zake van de vordering ad € 8.977,67 uit hoofde van ten onrechte betaald loon wordt het volgende overwogen.
QBuzz stelt dat van arbeidsongeschiktheid vanaf de datum van ziekmelden tot het ontslag op staande voet geen sprake is geweest. Zoals in het vorenstaande overwogen, valt in ieder geval niet zonder meer aan te nemen dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was.
6.16 Verder speelt het navolgende. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629, zesde lid BW kan een werkgever geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Vaststaat dat QBuzz door de bedrijfsarts is geïnformeerd omtrent de bij [A] aangenomen fysieke en psychische beperkingen. Van QBuzz mag als goed werkgever dan verwacht worden dat QBuzz zich daaromtrent een oordeel vormt en indien er twijfels bestaan omtrent arbeidsongeschiktheid, zij nader onderzoek laat doen door haar bedrijfsarts.
Door eerst bij het ontslag op staande voet te stellen dat over de periode vanaf 8 december 2010 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid kon QBuzz als werkgever zich op dat moment gelet op vorenstaande artikel, er niet meer met recht op beroepen dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was. De verklaring van [C] is voor die aanname evenmin aan te merken als een startpunt. Die verklaring heeft immers geen betrekking op het al dan niet bestaan van arbeids(on)geschiktheid maar gaat over de toedracht bij een eventuele aanrijding. Dat is in casu niet beslissend temeer waar QBuzz immers beschikte over de gegevens van haar bedrijfsarts. De vordering tot terugbetaling van het betaalde loon tijdens arbeidsongeschiktheid komt derhalve evenmin voor toewijzing in aanmerking.
6.17 Gelet op vorenstaande overwegingen komt evenmin de vordering voor de onderzoekskosten van onderzoeksbureau [D] en de gestelde juridische kosten in dat kader voor toewijzing in aanmerking. Bij onduidelijkheid over de vraag of er al dan niet sprake was van een, voortdurende, arbeidsongeschiktheid had van QBuzz verwacht mogen worden dat zij een ander onderzoek, bijvoorbeeld door haar bedrijfsarts, had laten instellen.
De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten komt om voormelde redenen evenmin voor toewijzing in aanmerking.
6.18 Omtrent de vordering tot bekend maken van de naam van de persoon die de aanrijding heeft veroorzaakt wordt het volgende overwogen. Het had op de weg van QBuzz gelegen bij het instellen van die vordering die vordering te onderbouwen en te documenteren. Het gestelde geeft onvoldoende inzicht in het belang dat QBuzz stelt te hebben. Die vordering komt om die reden al niet voor toewijzing in aanmerking.
-in reconventie
6.19 QBuzz heeft zich er allereerst op beroepen dat de vorderingen ter zake van kennelijk onredelijk en onregelmatig ontslag zijn verjaard.
Overwogen wordt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:683 verjaart Pro iedere rechtsvordering krachtens artikel 7:677, vierde lid, 7:681 eerste lid en 7:682 eerste lid BW na verloop van zes maanden.
[A] wist, althans had op grond van de brief van 24 februari 2011 kunnen weten dat QBuzz voornemens was het loon vanaf 9 december 2010 terug te vorderen of te verrekenen en tevens dat zij jegens hem aanspraak maakte op grond van de gefixeerde schadevergoeding wegens schadeplichtigheid. Het was dan aan [A] om zich na het ontslag op staande voet daarover desgewenst juridisch te laten adviseren en zo nodig ter bewaring van zijn rechten, stappen te laten zetten. Dat dat niet is gebeurd blijft voor rekening en risico van [A]. Hetgeen [A] heeft gesteld is in ieder geval ontoereikend om tot de conclusie te kunnen komen dat QBuzz zich op de door hem gestelde gronden niet op verjaring mag beroepen nu zij eerst tegen het einde van de verjaringstermijn daarop opnieuw aanspraak heeft gemaakt. De vorderingen ter zake van onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag zijn dan ook verjaard.
6.20 [A] heeft tevens gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van de kant van QBuzz.
Overwogen wordt dat de verjaringstermijn van zes maanden in zoverre niet van toepassing is op een vordering op basis van onrechtmatige daad (Hoge Raad 3 december 1999, NJ 2000/235).
6:21 De kantonrechter stelt echter vast dat [A] geen andere feiten en omstandigheden of een andere opstelling of gedragingen van QBuzz stelt dan aangevoerd voor de stelling dat sprake is van onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag. Die gedragingen en opstelling van QBuzz waren [A] echter al bij het ontslag op staande voet bekend. Het enkele feit dat QBuzz vervolgens gewacht heeft met het instellen van de onderhavige vorderingen levert in ieder geval niet de door [A] gestelde, door QBuzz betwiste, onrechtmatige daad op. De vordering uit onrechtmatige daad wordt derhalve eveneens afgewezen. Al om die reden wordt ook de vordering ter zake van de juridische kosten afgewezen.
7 Proceskosten
QBuzz wordt in conventie, [A] in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie wordt het bedrag aan salaris gemachtigde op het zelfde bedrag gesteld.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie:
-wijst de vorderingen van QBuzz af;
-veroordeelt QBuzz in de kosten van het geding aan de zijde van [A] begroot op
€ 1.200,00 aan salaris gemachtigde.
in reconventie:
-wijst de vorderingen van [A] af;
-veroordeelt [A] in de kosten van het geding aan de zijde van QBuzz begroot op
€ 1.200,00 aan salaris gemachtigde.
-verklaart dit vonnis zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 11 december 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: BvdB
coll: