Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM
Fungerend president
U I T S P R A A K
op een verzoek om een voorlopige voorziening ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
reg.nr.: 99/3892
Inzake:
Libertel B.V., gevestigd te Maastricht, verzoekster,
tegen
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, verweerders.
1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij besluit van 6 mei 1999, kenmerk 9903692, verzonden op 7 mei 1999, hebben verweerders verzoekster gelast 12 in het besluit genoemde zendinstallaties binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit te verwijderen en verwijderd te houden op verbeurte van een dwangsom van ¦ 5000,-- per zendinstallatie per dag, tot een maximum van ¦ 200.000,-- per bouwwerk.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 20 mei 1999 bezwaar gemaakt.
Bij fax van 20 mei 1999 heeft zij de president van deze rechtbank gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 21 mei 1999, bij de griffie ingekomen op 26 mei 1999, hebben verweerders op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Het geding is op 28 mei 1999 behandeld ter zitting, alwaar voor verzoekster is verschenen mr H.H.B. Lamers, advocaat te Maastricht, vergezeld van mr. L.H.H. van Dam. Verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen door mr R. van der Keur, mr B.M. Weilers en R.A. Steensma, allen ambtenaar der gemeente.
2. OVERWEGINGEN.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
Vaststaande feiten.
Op 14 april 1998 heeft verzoekster bij verweerders een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor het plaatsen van een antenne-installatie te Hoofddorp.
Nadat verweerders bij brief van 29 april 1998 hadden laten weten dat het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan, hebben zij bij brief van 10 juni 1998 bericht dat zij, om te voorkomen dat er onnodig veel antenne- installaties op flats en antennemasten in de gemeente komen, hetgeen stedenbouwkundig niet aanvaardbaar is, terzake een beleid gaan ontwikkelen.
Op 26 november 1998 heeft verzoekster bij verweerders een aanvraag voor een bouwvergunning voor het plaatsen van een GSM-antenne- installatie op een ander perceel ingediend.
Bij brief van 3 december 1998 hebben verweerders aan verzoekster medegedeeld, dat het bouwwerk, waarop laatstgenoemde aanvraag betrekking heeft, in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming, omdat deze geen commerciële zendinstallatie toestaat. Vervolgens hebben verweerders aangegeven, dat zij de aanvraag aan het beleid voor GSM-installaties zullen toetsen en deze daarna aan de welstandscommissie zullen voorleggen.
Bij brief van 16 februari 1999 hebben verweerders onder meer te kennen gegeven, dat voormelde aanvragen aan het beleid voldoen, dat een procedure ex artikel 19 van Pro de WRO wordt gestart en dat de installaties uit een oogpunt van welstand geen bezwaar ontmoeten.
"Overeenkomstig uw verzoek verklaren wij dat wij hierbij geen bestuursdwang zullen toepassen indien u vooruitlopend op de verlening van de aangevraagde bouwvergunningen overgaat tot plaatsing van de installaties." Wel zij vermeld dat het bouwen op eigen risico geschiedt.
Nadat verzoekers de bouw van voormelde zendinstallaties hadden voltooid, hebben zij voormelde aanvragen om een bouwvergunning ingetrokken.
Verweerders hebben bij brief van 23 april 1999 verzoekster medegedeeld, dat zij van plan zijn binnenkort bijgaande concept-aanschrijving vast te stellen en verzoekster uitgenodigd hierop te reageren.
Bij brief van 26 april 1999 heeft verzoekster gevraagd met het uitvaardigen van de beschikking te wachten tot de operators op 10 mei 1999 bijeen zijn geweest. Opmerkingen over de concept-aanschrijving bevat de brief niet.
Standpunten van partijen.
Verzoekster heeft aangevoerd dat het besluit dient te worden geschorst om de volgende redenen.
Zij bestrijdt dat de antennes met de bijgeplaatste voorzieningen vergunningplichtig zijn. Immers, de antenne in enge zin valt onder artikel 43, eerste lid, onder i van de Woningwet en de schakelkast met de elektronica is eveneens vergunningvrij, omdat dit bouwwerk een verandering van niet-ingrijpende aard is als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, en tevens een bouwwerk van beperkte omvang in de zin van artikel 43, eerste lid onder f. Daarbij heeft verzoekster opgemerkt, dat aan de in onderdeel f beschreven situering geen groot gewicht moet worden toegekend, omdat het uit stedenbouwkundig oogpunt veel belangrijker is dat de bouwwerken uit het zicht staan.
Voorts heeft zij aangevoerd, dat verweerders, met name gezien het uiterst bezwarende karakter van het besluit, in het kader van de verplichting neergelegd in artikel 3:2 van Pro de Awb, per zendmast hadden moeten onderzoeken en motiveren waarom de zendmast vergunningplichtig is en waarom het plaatsen daarvan in strijd met het bestemmingsplan is. Zo hebben verweerders ook niet beoordeeld of legalisering door middel van een binnenplanse vrijstelling mogelijk is.
De dwangsombeschikking is met name gebaseerd op beleid zoals neergelegd in de Gemeentelijke Nota van februari 1999. Dit beleid dat geen overgangsregeling bevat, wordt ten onrechte met terugwerkende kracht toegepast op voor de datum van inwerkingtreden van het beleid geplaatste antennes. De onderhavige antennes zijn immers grotendeels in de periode 1996/1997 geplaatst. Het kan niet zo zijn, dat verweerders verzoekster alsnog confronteren met een vergunningplicht. Bij verzoekster is in voornoemde periode zonder meer het vertrouwen gewekt, dat de installaties vergunningvrij waren. Zo aan dat beleid al terugwerkende kracht moet worden toegekend, is er in dit geval alle aanleiding toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb.
Ook de belangenafweging deugt niet, aldus verzoekster. Zij heeft principiële bezwaren tegen het indienen van aanvragen om een vergunning, omdat er geen garantie is dat de vergunning wordt verleend, althans zonder aanpassing van de installatie.
Verzoekster wijst ook op belangen van derden die moeten worden meegewogen, indien de vergunning met toepassing van een vrijstelling wordt verleend. Voorts wijst zij op de vertraging die het aanvragen van een vergunning tot gevolg kan hebben.
Eerst dient in bezwaar en zo nodig in beroep vast komen te staan, of elke zendinstallatie wel bouwvergunningplichtig is. Zolang dat niet vaststaat en de mogelijkheid bestaat dat alle zendinstallaties, of een deel daarvan, vergunningvrij zijn, is er geen belang om hangende de procedure de installaties te verwijderen. Vergeleken met het belang van verzoekster, is het belang van verweerders dan ook gering.
Verzoekster heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 1994, AB 1994/447, aangevoerd, dat verweerders via de oneigenlijke weg van een dwangsombeschikking het indienen van een vergunningaanvraag afdwingen. Voorts is de hoogte van de dwangsom zelfs niet summier gemotiveerd, hetgeen in strijd is met artikel 5:32, vierde lid. Bovendien is de hoogte excessief en disproportioneel, zeker nu het installaties betreft die, met medeweten van verweerders, enige of zelfs geruime tijd aanwezig zijn. Tot slot acht zij de begunstigingstermijn te kort.
Verweerders hebben betoogd, dat de zendinstallaties vergunningplichtige bouwwerken zijn en dat zij, omdat verzoekster deze zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunningen heeft opgericht, bevoegd zijn op te treden.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden. Legalisering is onmogelijk omdat verzoekster ondanks herhaald aandringen de daartoe benodigde aanvragen bouwvergunning niet wenst in te dienen. Zoals in het besluit is verwoord, zijn de bouwwerken in strijd met de bestemming, maar zijn verweerders bereid planologische medewerking te verlenen. In verband hiermee hebben zij een beleid betreffende de plaatsing van GSM-installaties vastgesteld, dat zij aan verzoekster in diverse overlegsituaties hebben kenbaar gemaakt.
Wettelijk kader.
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet luidt:
Het is verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van
burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Artikel 43 van Pro de Woningwet, voor zover hier van belang, luidt:
1 In afwijking van artikel 40, eerste lid, is voorts geen bouwvergunning
vereist voor:
e. het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd;
f. het bouwen van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, van beperkte omvang op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater en in de daarbij behorende bermen ten dienste van het weg-, spoorweg-, water- of luchtverkeer, de waterhuishouding, de energievoorziening of het telecommunicatieverkeer, alsmede het plaatsen van straatmeubilair;
i. het achter de voorgevelrooilijn plaatsen van een antenne, waaronder begrepen een schotelantenne met een doorsnede van ten hoogste 1 m, waarvan de hoogte, gemeten vanaf de voet van de antenne, niet meer is dan 5 m.
Artikel 5:32 van Pro de Awb, voor zover hier van belang, luidt:
1 Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding voorkomen.
2 Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
De president overweegt als volgt.
In de eerste plaats houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of voor het oprichten van de onderhavige zendinstallaties een bouwvergunning is vereist.
Gesteld noch gebleken is dat de installaties zijn gebouwd op of over een (openbare) weg, een spoorweg of in een (openbaar) vaarwater of in de daarbij behorende bermen, zodat reeds om die reden artikel 43, eerste lid, onder f van de Woningwet toepassing mist.
Een zendinstallatie bestaat in elk geval uit een antenne in enge zin, een mast of sokkel en een techniekkast. De onderdelen zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, zie onder meer de uitspraak van 2 november 1995, Gst 7039, dient mede in het belang van de rechtsbescherming een restrictieve uitleg te worden gegeven aan vorenweergegeven uitzonderingen op het vereiste van bouwvergunning.
Ingevolge artikel 43, eerste lid, onder i, dat recent is gewijzigd, is nog steeds slechts een antenne in enge zin die niet hoger is dan 5 m vergunningvrij. De mast en/of sokkel en de techniekkast vallen buiten de reikwijdte van onderdeel i. GSM-installaties als zodanig zijn, anders dan bijvoorbeeld de elektronische sirenes, bij de recente wetswijziging niet alsnog onder het bereik van artikel 43 gebracht Pro. Mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 1 april 1996, Gst 7068, dienen de antenne in enge zin, de mast en/of sokkel en de techniekkast niet los van elkaar te worden gezien. Door plaatsing van een antenne en een mast/sokkel op een kantoor/hotel/brugwachtershuisje/terminal op Schiphol/boerderij en een techniekkast ergens in, op of naast het gebouw, krijgt dit gebouw er een wezensvreemde functie bij, waardoor het verandert in de zin van artikel 43, eerste lid onder e, van de Woningwet. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 11 juni 1998, BR 1998, p 754.
Zoals bekend, dient de term van niet-ingrijpende aard ook in stedenbouwkundige zin te worden opgevat. Onder meer om stedenbouwkundige redenen willen verweerders het plaatsen van zendinstallaties binnen hun grondgebied structureren. Er zijn thans 150 zendinstallaties en verweerders verwachten op korte termijn een verdrievoudiging van het aantal. Zoals verzoekster terecht heeft opgemerkt, hebben verweerders in het bestreden besluit de betrokken bestemmingen niet vermeld. Zij hadden de kaarten en bestemmingsplannen wel mee naar de zitting gebracht. Verzoekster beschikt ook over de bestemmingsplannen en heeft, hoewel daartoe ter zitting uitgenodigd, niet aangegeven welke bestemming volgens haar een commerciële zendinstallatie toelaat. Onder deze omstandigheden wordt het ervoor gehouden, dat de installaties in strijd zijn met de betrokken bestemmingen. Omdat in die situatie bouwvergunning slechts kan worden verleend met toepassing van artikel 19 van Pro de WRO, hebben verweerders voormeld GSM-installatiebeleid ontwikkeld. Daarbij hebben zij het grondgebied in 5 doelgebieden verdeeld met eigen richtlijnen. Er is geen grond voor het oordeel, dat dit beleid kennelijk onredelijk is.
Het vorenstaande in aanmerking genomen, is een zendinstallatie, als thans aan de orde, hoewel de antenne in enge zin vergunningvrij is, antenne en mast/sokkel doordat zij op aanmerkelijke hoogte zijn geplaatst, veelal niet in het oog lopen en de bijbehorende techniekkast van buiten vaak niet zichtbaar en op zichzelf veelal beperkt van omvang is, niet aan te merken als een verandering van niet-ingrijpende aard in de zin van artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet. Voor het plaatsen van deze zendinstallaties was derhalve bouwvergunning vereist. Nu verzoekster deze heeft doen plaatsen zonder daarover te beschikken, konden verweerders verzoekster op verbeurte van een dwangsom gelasten de overtredingen ongedaan te maken.
Alleen in een bijzonder geval kan van het bestuursorgaan worden verlangd, dat het afziet van handhavend optreden tegen de illegale situatie.
Een bijzonder geval kan aanwezig zijn, indien er uitzicht is op legalisatie op korte termijn.
Om legalisatie mogelijk te maken, hebben verweerders onder meer voormeld beleid vastgesteld, dat, naar verweerders ter zitting hebben verklaard, de instemming heeft van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland en hebben zij de gemeenteraad gevraagd de vereiste voorbereidingsbesluiten te nemen. Voorts staan verweerders op het standpunt, dat de onderhavige zendinstallaties passen binnen het beleid. Verzoekster heeft principiële bezwaren tegen het indienen van bouwaanvragen.
Het moge zo zijn dat het aanvragen van bouwvergunning voor verzoekster bezwaarlijk is, maar zolang zij voor de onderhavige installaties geen vergunning aanvraagt, ligt legalisatie niet in het verschiet. Van in rechte te honoreren vertrouwen dat geen vergunning nodig was, is niet gebleken, reeds omdat mr. van Dam ter zitting heeft verklaard, dat ambtenaren van verweerders tegen hem hebben gezegd dat vergunning zou worden verleend. Voor de gestelde vertraging behoeft in dit geval niet te worden gevreesd nu verweerders, indien verzoekster tijdig een aanvraag indient, de installaties tijdelijk zullen gedogen. Dit aanbod was ook al vervat in de brief van 16 februari 1999. Verweerders hebben zich terecht op het standpunt gesteld, dat onder deze omstandigheden van hen niet worden verlangd dat zij afzien van handhavend optreden.
Bij het opleggen van een last onder dwangsom gaat het om een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft, dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit.
Anders dan in het door verzoekster genoemde geval, hebben verweerders de verbeurte van een dwangsom niet afhankelijk gesteld van het indienen van een aanvraag. Verweerders hebben een last onder dwangsom uitgevaardigd en daarbij kenbaar gemaakt dat indien verzoekster binnen 2 weken na verzenddatum van het besluit alsnog een aanvraag zou hebben ingediend, zij de aanschrijving voor dat deel zullen intrekken.
De in voormeld artikel 5:32, vierde lid, van de Awb neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop verweerders gebruik hebben gemaakt van deze beoordelingsvrijheid zal dan ook terughoudend worden getoetst. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 19 september 1996, AB 1997/91.
Blijkens het verhandelde ter zitting is de hoogte van de dwangsom gerelateerd aan de bouwkosten. Voorts blijkt uit de opstelling van verzoekster dat zij vooralsnog niet van zins is spontaan mee te werken aan het bereiken van een situatie die uit een juiste toepassing van de voorschriften voortvloeit, te weten het verwijderen van de zendinstallaties, dan wel het legaliseren daarvan op korte termijn. Een derde weg is er niet (meer).
Er is in dit geval geen grond voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid de hoogte van de dwangsom hebben kunnen vaststellen op de in het besluit genoemde bedragen.
Verzoekster acht de begunstigingstermijn te kort. Mede in aanmerking genomen, dat zij heeft nagelaten inhoudelijk op de conceptaanschrijving te reageren, is er geen grond voor het oordeel, dat verweerders een termijn hebben gesteld die onredelijk kort was.
Inmiddels zijn er enige weken verstreken en verkeert verzoekster wederom in de positie waarin zij op de dag waarop het besluit werd verzonden verkeerde. Verweerders hebben haar een nieuwe termijn van 14 dagen gegeven om af te breken en een nieuwe termijn van 14 dagen om bouwvergunning aan te vragen.
Nu de voorgedragen grieven falen, zal het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.
Proceskosten.
De president acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
3. BESLISSING.
De president,
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr A.C. Terwiel-Kuneman, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr A.P. Vonk als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.
Afschrift verzonden op:
RECHTSMIDDEL.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.