Uitspraak
Zaaknummer: 76020/KG ZA 01-383
Vonnisdatum: 3 september 2001
303/CW
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
wier zetel is gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P. Heidinga,
advocaat mr. J.M. Gerretsen te Amsterdam,
-- tegen --
1. de vennootschap onder firma AANNEMERSCOMBINATIE WIG,
kantoorhoudende te Noordwijkerhout,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMTHORN CIVIEL B.V.,
statutair gevestigd te Katwijk, kantoorhoudende te Noordwijkerhout,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.L. VAN DE WETERING CULTUURTECHNIEK B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heesch, gemeente Bernheze,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. W.M.U. van der Blom,
advocaat mr. J.C.B.C. Geerts te Rosmalen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSPORTBEDRIJF JOH. GUYT B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Katwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. S.I. van der Staal,
advocaat mr. N. Brandsma te Hoogeveen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als respectievelijk de Gemeente, WIG cs en Guyt. Gedaagden 2 en 3 zullen afzonderlijk worden aangeduid als Imthorn respectievelijk Van de Wetering.
1. Verloop van de procedure
Ter terechtzitting van 27 augustus 2001 heeft de Gemeente overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven.
De Gemeente heeft meegedeeld haar eis te willen vermeerderen, in die zin dat het als voorschot gevorderde bedrag wordt verhoogd tot ƒ 2.360.600,-- (exclusief btw). Het door WIG cs tegen deze eisvermeerdering gemaakte procesrechtelijk bezwaar is door de president ter zitting gegrond geacht, en de vermeerdering is derhalve niet toegestaan.
WIG cs en Guyt hebben tegen de vordering in conventie verweer gevoerd en hebben vervolgens beiden een eis in reconventie ingesteld als hierna onder 5. respectievelijk 6. vermeld. De Gemeente heeft deze vorderingen bestreden.
Na verder debat in tweede termijn in conventie en reconventie hebben partijen vonnis op het griffiedossier gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan:
a. Ter plaatse van de VINEX-locatie Getsewoud te Nieuw-Vennep is in opdracht van de Gemeente in het najaar van 2000 begonnen met de aanleg van circa 10 hectare aan waterpartijen.
b. In de Haarlemmermeerpolder is sprake van een kwelsituatie, waarbij de door deze kwel veroorzaakte opwaartse druk tot opbarsting van de waterbodem kan leiden. Om dit te voorkomen heeft de Gemeente ervoor gekozen op de bodem van genoemde waterpartijen ballastmateriaal te laten aanbrengen.
c. Teneinde over het benodigde ballastmateriaal te kunnen beschikken heeft de Gemeente op 6 december 2000 een overeenkomst met WIG gesloten (hierna 'de overeenkomst' te noemen), waarbij WIG zich heeft verbonden tot verkoop en levering aan de Gemeente van tenminste 250.000 ton EKO-slakken, afkomstig van de staalfabriek Sidmar Gent in Zelzate, België. Deze slakken zijn een restproduct dat ontstaat bij de productie van staal.
d. In de aanhef van de Overeenkomst wordt WIG als volgt aangeduid:
De combinatie WIG, waarin verenigd de aannemers: Imthorm Civiel bv, te Noordwijkerhout, Cultuur Techniek b.v. Int. Transportbedrijf A.L. v.d. Wetering, te Heesch en transportbedrijf Guyt bv, te Katwijk aan den Rijn, (…)
e. Artikel 2 van Pro de Overeenkomst bepaalt met betrekking tot de te leveren EKO-slakken (aangeduid als 'de grond') het volgende:
2.1 De grond zal in ieder geval voldoen aan de in het Bouwstoffenbesluit Bodem- en Oppervlaktewaterbescherming gestelde eisen (AP04). De grond moet categorie I zijn, onderzocht als een niet vormgegeven bouwstof, m.b.v. de kolomproef, niet zijnde grond (in bijlage 1 en 2 worden de kwaliteitseisen van de door optienemer van optiebieder te kopen grond beschreven.). De soortgelijke massa van de grond moet tenminste 2500kg/m3 (verdicht volgens de in bijlage 2 genoemde methode en onder water gemeten) bedragen. De partijen verklaren zich akkoord met de inhoud van bijlagen 1 en 2.
2.2 Verkoper heeft de grond onderzocht op eventuele vervuiling (zie bijlage 1) en heeft geen van belang zijnde vervuiling aangetroffen in deze grond. Verkoper garandeert dat deze grond van zodanige kwaliteit is dat koper de grond kan gebruiken als bodemverzwaring van waterpartijen in Getsewoud, waarbij onderzoeksresultaten volgens protocol AP04 van het bouwstoffenbesluit en de daaraan verbonden toestemming van het bevoegd gezag: het Hoogheemraadschap van Rijnland, bepalend zijn.
Uit genoemde bijlage 1 volgt dat de EKO-slakken in de waterpartijen met een laagdikte van 2,5 meter zullen worden toegepast.
f. WIG heeft de EKO-slakken gekocht van haar toeleverancier Heros Recycling B.V. te Roosendaal (hierna 'Heros' te noemen).
g. Heros heeft aan Eerland Recycling Services B.V. (hierna 'Eerland' te noemen) de opdracht gegeven te onderzoeken of de betreffende EKO-slakken kunnen worden gecertificeerd als een categorie 1-bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit.
h. De EKO-slakken hebben een korrelgrootte van 7/32 mm. Om tot certificering te kunnen komen dienen monsters van de EKO-slakken op grond van protocol AP04 te worden vermalen tot 0/4 mm en dient de uitloging daarvan vervolgens te worden bepaald aan de hand van de zogenaamde kolomproef.
i. In afwachting van de resultaten van de kolomproef is de uitloging van de EKO-slakken, op basis van monsters met een gradering van 7/32 mm, in opdracht van Heros door AnalyseService B.V. onderzocht met behulp van een schudproef. Deze uitloogtest was niet conform het protocol AP04, maar de resultaten daarvan waren sneller beschikbaar. Op basis van de schudproef is AnalyseService tot de conclusie gekomen dat het materiaal certificeerbaar is als categorie 1-bouwstof.
j. De resultaten van de schudproef zijn besproken in een op 12 januari 2001 gehouden overleg tussen het Hoogheemraadschap van Rijnland (hierna 'het Hoogheemraadschap' te noemen), de Gemeente, WIG, Eerland en Heros. Namens het Hoogheemraadschap heeft de heer [x] aan dit overleg deelgenomen. Een terzake dit overleg door de Gemeente in het geding gebracht verslag vermeldt onder meer het volgende:
(…)
Gemeente:
Heeft veel haast, maar wenst ook zorgvuldigheid. Ze wil niet nog eens negatief met Getsenwoud in de krant. Materiaal moet categorie-1 bouwstof/toepassing zijn. Tijd voor een 6 maanden durende Wvo-procedure, bij een categorie-2 toepassing is er niet. (…)
Eerland
Heeft vastgesteld dat barium de meest kritieke parameter is voor de toepassingshoogte.
Gekozen is voor toepassing van de eco-slak, omdat uit de resultaten van de schudproef van de eerste partij (40.000 ton) blijkt dat een categorie 1 bij de gevraagde toepassingshoogte zeker mogelijk is. Eerland is overtuigd dat slak certificeerbaar is en dat kolomproef geen significante afwijkingen aangaande de immissie t.o.v. de schudproef te zien zal geven. (…)
Buijsman
Toepassing moet gemeld worden. Bij melding moeten gegevens worden overgelegd waaruit blijkt dat de slak voldoet aan de eisen van het Bsb, waaronder immissiegegevens berekend aan de hand van met de kolomproef verkregen uitlooggegevens. Schudproefgegevens worden niet geaccepteerd. (…)
k. Op 15 januari 2001 heeft de Gemeente aan het Hoogheemraadschap toestemming gevraagd voor de toepassing van een eerste partij EKO-slakken van 40.000 ton. Deze toestemming is op diezelfde datum telefonisch verleend. In een door de Gemeente aan het Hoogheemraadschap verzonden faxbericht d.d. 15 januari 2001 is deze toestemming als volgt bevestigd:
(…)
Hierbij bevestig ik onze telefonische afspraak, waarin we hebben afgesproken dat de partij eko-slakken, groot 40.000 ton, op basis van de reeds aangeleverde en vrijdag 12 januari 2001 besproken analyseresultaten, als categorie I bouwstof wordt aangemerkt. De gemeente Haarlemmermeer zal de bouwstof conform onze afspraak vanaf maandag 22 januari 2001 toepassen.
(…)
Een afschrift van dit bericht is op 17 januari 2001 per fax aan Imthorn en Heros verzonden.
l. Op 17 januari 2001 heeft de Gemeente WIG opgedragen vanaf 22 januari 2001 te beginnen met de levering van de eerste 40.000 ton EKO-slakken.
m. Tussen 22 januari en 6 maart 2001 heeft WIG aan de Gemeente (ruim) 75.000 ton EKO-slakken geleverd. Daarvan is circa 35.000 ton in de waterpartijen verwerkt.
n. In een op 9 februari 2001 gehouden overleg zijn de resultaten van de kolomproef besproken tussen WIG, Eerland, Heros en de Gemeente. Een door WIG cs als productie 13 hiervan overgelegd verslag luidt onder meer als volgt:
(…)
Aan de hand van de eerste uitloogproeven blijkt dat de L.D. Slakken Cat 1 zijn, echter toepasbaar tot ca. 70 cm dikte.
Om deze toch tot 2 m of meer toe te passen moet het bevoegd gezag zich kunnen vinden in een kolomtest op de fractie 7/32 i.p.v. op de fractie 0/4 mm.
Dit heeft een veel groter specifiek oppervlak en loogt daardoor veel meer uit. Om reden dat de fractie 7/32 in de praktijk niet wordt verkleind is het onterecht de kolomproef op de fractie 0/4 te doen.
(…)
Volgens het BSB kan i.o.m. het bevoegd gezag voor een project worden gecertificeerd met afwijkende procedures t.o.v. de BRL.
Besloten wordt met het bevoegd gezag te bespreken de kolomproef op de fractie 7/32 uit te voeren.
(…)
In de voorlaatste alinea van dit verslag wordt er melding van gemaakt dat op de vraag van Heros of de leveranties na het bereiken van de 40.000 ton moet worden gestopt van de zijde van de Gemeente is geantwoord dat 'gewoon moet worden doorgegaan met leveren'.
o. Op 13 februari 2001 heeft een overleg plaatsgevonden tussen het Hoogheemraadschap en Eerland, waarbij een conceptversie van het door Eerland opgemaakte rapport ERS 01-043 aan voornoemde heer [x] van het Hoogheemraadschap ter hand is gesteld. Verder is, blijkens een door WIG cs als productie 14 in het geding gebracht verslag, onder meer het volgende besproken:
(…) Besloten wordt het bariumgehalte in het werk te meten gezien de resultaten van het uitloogonderzoek. Als bariumgehalte oppervlaktewater goed is, lijken belemmeringen weggenomen. Er zijn geen belemmeringen om lopende werkzaamheden voort te zetten.
(…)
Onder meer het instituut RIZA is door [x] gevraagd zich uit te spreken over het product.
(…)
Op vrijdag 16 februari 2001 laat de heer [x] telefonisch weten dat het RIZA geen belemmeringen ziet voor de onderhavige toepassing.
(…)
p. Op 23 februari 2001 heeft Eerland met betrekking tot de EKO-slakken een productcertificaat uitgegeven. In dit certificaat worden de EKO-slakken bij een maximumtoepassingshoogte van 2,5 meter aangeduid als 'categorie 1'. Onder paragraaf 2.1 vermeldt het certificaat als toepassingsvoorwaarde onder meer:
(…)
· De kolomproef voor de bepaling van de uitloging wordt voor de productie controle op de ongebroken gradering gebruikt;
· Voor toepassing van het materiaal moet er overeenstemming zijn met het bevoegd gezag in verband met de ten opzichte van de BRL 9310 afwijkende proefmethodiek voor de uitloging.
(…)
q. Eerland heeft een op 26 februari 2001 gedateerd rapport met nummer ERS01-043 uitgebracht. Met betrekking tot de EKO-slakken wordt in het rapport gesignaleerd dat er grote verschillen bestaan tussen de gemeten uitloging van barium bij uitvoering van een kolomproef op basis van de fractie 0/4 mm en bij een standtest op basis van de fractie 7/32 mm. Als mogelijke verklaring vermeldt het rapport onder het kopje 'Hypothese':
(…)
Verschil tussen de meetmethoden is dat het specifiek oppervlak dat ter beschikking staat voor het uitloogproces bij de kolomproef kunstmatig is verveelvoudigd. Juist omdat de toegepaste gradering helemaal geen fractie 0/4 bevat, is deze meetmethode uitermate ongunstig.
Bij toepassing van de standtest, die relatief ten opzichte van de korrelgradering meer representatief is, maar die formeel niet mag worden toegepast, blijkt dat de uitloging van barium ruim voldoet aan de gestelde eisen (zelf gerapporteerd als lager dan de detectiegrens).
Hypothese is nu dat de vastgestelde uitloging door middel van de kolomproef voor de gradering 7/32 een nadelige weergave is van de praktijk, als gevolg van het kunstmatig vergroten van het specifiek oppervlak van de bouwstof. Hierdoor is het gedrag van een gradering 7/32 veel beter dan met de kolomproef aangetoond.
Na toetsing van deze hypothese wordt in het rapport tot de volgende conclusies gekomen:
(..)
1.De gradering Ekoslak 7/32 heeft in de praktijk een lagere emissie dan blijkt uit onderzoek met behulp van de kolomproef (NEN 7343).
2. De standtest is voor het beoordelen van een gradering 7/32 een veel betere proef dan de kolomproef.
3. De werkelijke emissie van Ekoslak 7/32 voldoet aan de gestelde norm.
r. In het weekend van 3 maart 2001 heeft zich een massale vissterfte voorgedaan. Volgens de Gemeente is deze vissterfte opgetreden in de waterpartijen waarin de EKO-slakken zijn toegepast. In de lezing van WIG cs heeft de vissterfte zich voorgedaan in watergangen buiten het betreffende werkgebied.
s. De Gemeente heeft bij haar productie 7 een verslag overgelegd van een op 13 maart 2001 ten kantore van het Hoogheemraadschap te Leiden gehouden bespreking, waaraan onder meer voornoemde heer [x] heeft deelgenomen. Dit verslag luidt onder meer als volgt:
(…)
Doel van het overleg is een antwoord te geven op de door [x] gestelde vraag: "Hoe om te gaan met de ingediende melding BsB, gelet op de ontwikkelingen."
(…)
Cris deelt mee dat hij op basis van de gegevens moet vaststellen dat er een ernstige omissie in het Bsb zit. Strikt formeel kan de partij administratief niet afgekeurd worden. Uitvoering handhavingsprotocol, bemonstering en analyse, wordt aanbevolen.
(…)
t. Een aan het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente gericht schrijven van het Hoogheemraadschap d.d. 12 april 2001 heeft onder meer de volgende inhoud:
(…)
Zoals u weet, heeft het in opdracht van uw gemeente toepassen van die EKO-slakken geleid tot zeer ernstige verontreiniging van het oppervlaktewater, in die zin dat er zelfs sprake was van een calamiteit. De eerste melding werd in het weekeinde van 3 op 4 maart gedaan.
Vanwege het uitlogen van grote hoeveelheden van de in de slakken aanwezige vrije kalk, als gevolg waarvan de pH-waarde (zuurgraad) opliep tot 12 à 13, is het ecologisch watermilieu sterk aangetast.
(…)
De overgelegde kwaliteitsgegevens geven ons aanleiding het volgende op te merken.
Met het KOMO-attest met producteercertificaat kunnen wij niet instemmen om de volgende redenen.
1. Rijnland is niet akkoord gegaan met de afwijkende proefmethodiek voor uitloging, zodat het producteercertificaat niet als uitgangspunt voor het toepassen van de EKO-slakken kan worden gehanteerd.
2. Hierdoor moesten de partijkeuringsgegevens van IWACO worden beoordeeld. Omdat er sprake is van een toepassingshoogte van meer dan 0,5 meter, kunnen de EKO-slakken, vanwege overschrijding van de immissiewaarden voor barium, niet als een categorie-1 bouwstof worden beschouwd. De slakken vallen daarom onder categorie-2 bouwstoffen. Hiervoor is een vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren vereist.
3. De gepresenteerde analyses hebben betrekking op een fractie 8/32, terwijl in het certificaat een fractie 7/32 is vermeld.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het producteercertificaat, dat de EKO-slakken aanmerkt als categorie-1 bouwstof, niet correspondeert met de achterliggende analyseresultaten, en derhalve niet gebruikt mag worden als autorisatie voor de toegepaste slakken.
(…)
De melding op grond van het Bouwstoffenbesluit betreffende de toepassing van genoemde slakken kan dan ook niet worden geaccepteerd.
(...)
Het zal u duidelijk zijn dat onder de hierboven geschetste omstandigheden geen sprake kan zijn van een Wvo-vergunning. Om hiervoor in aanmerking te komen mag de pH-waarde niet significant wijzigen. Naar verwachting zal de sterk verhoogde pH-waarde nog lang blijven bestaan (in orde grootte van jaren) voordat alle kalk uit de EKO-slakken is uitgeloogd. Om het ter plaatse aangetaste ecologische watermilieu op redelijke termijn te herstellen, zullen de slakken uit het oppervlaktewater moeten worden verwijderd.
(…)
Wij dringen er dan ook op aan op korte termijn maatregelen voor te bereiden.
u. Een in opdracht van de Gemeente uitgebracht rapport van Oranjewoud van juni 2001 vermeldt dat er in de sierwaterpartij te Getsewoud een zuurgraad is geconstateerd van pH 12. Volgens het rapport is de hoge waarde van de zuurgraad te wijten aan in de EKO-slakken aanwezige ongebluste (vrije) kalk, die een verbinding met het water is aangegaan.
v. De Gemeente heeft op 6 juli 2001 een bodemprocedure tegen gedaagden, alsmede Heros Sluiskil B.V., Heros Wink B.V. en Eerland Recycling Services B.V. aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert de Gemeente (kort samengevat), op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, hoofdelijke veroordeling tot betaling van schade nader op te maken bij staat, hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, ontbinding c.q. ontbondenverklaring van de overeenkomst en een verklaring van recht dat de gedaagden jegens haar wanprestatie hebben gepleegd en/of een onrechtmatige daad hebben gepleegd.
3. De vordering in conventie
De Gemeente vordert, zakelijk weergegeven, dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen voor dat deel zullen zijn bevrijd, zal veroordelen bij wege van voorschot op schadevergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te vergoeden een bedrag van NLG 1.950.000,-- (zegge: eenmiljoen negenhonderdvijftigduizend gulden), zijnde de kosten welke de Gemeente zal hebben te maken terzake het verwijderen van de reeds aan de Gemeente geleverde en in het sierwater verwerkte EKO-slakken, overeenkomstig de voorwaarden en bedingen als opgenomen in de daartoe tussen de Gemeente en de besloten vennootschap Vermeer Infrastructuur B.V. bestaande overeenkomst van aanneming van werk d.d. 7 juni 2001, althans gedaagden zal veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding als de president in goede justitie zal vermenen te behoren;
b. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen voor dat deel zullen zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.
De Gemeente legt aan deze vordering ten grondslag dat gedaagden jegens haar toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij stelt daartoe dat onderzoek door het Hoogheemraadschap heeft uitgewezen dat de door gedaagden geleverde EKO-slakken ten onrechte als categorie 1-bouwstof zijn gekwalificeerd en dat feitelijk sprake was van een categorie 2-bouwstof, waarvoor een vergunningsplicht bestaat in het kader van de Wet verontreining oppervlaktewater (Wvo). Gedaagden zijn in de visie van de Gemeente aansprakelijk voor de door haar ten gevolge van deze wanprestatie geleden schade. Naar aanleiding van de aanschrijving van het Hoogheemraadschap de EKO-slakken onverwijld te verwijderen, heeft de Gemeente een plan van aanpak opgesteld dat voorziet in de verwijdering van de verwerkte EKO-slakken en het gelijktijdig aanbrengen van nieuw ballastmateriaal. Volgens de Gemeente bestaat haar schade, naast de kosten ter beperking van de schade, uit de kosten van verwijdering en afvoer van de geleverde EKO-slakken, sanering van water en waterbodem en de aankoop en verwerking van ballastmateriaal. Daarnaast heeft de Gemeente, naar zij stelt, kosten moeten maken in het kader van onderzoek, begeleiding en advisering door derden. Het in kort geding gevorderde voorschot betreft de kosten van verwijdering van de EKO-slakken, de kosten van inrichting van speciale depots en opslagkosten van de EKO-slakken. De Gemeente stelt bij de onderhavige vordering spoedeisend belang te hebben omdat, gelet op de aanschrijving van het Hoogheemraadschap en uit oogpunt van de volksgezondheid, uitstel van het verwijderen van de EKO-slakken onverantwoord is. Ofschoon daartoe gesommeerd bij brief van 4 juli 2001, hebben gedaagden geweigerd tot betaling van een voorschot op de door haar gevorderde schadevergoeding over te gaan, aldus de Gemeente.
4. Het verweer in conventie
WIG cs en Guyt hebben, ieder afzonderlijk, tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De vordering in reconventie aan de zijde van WIG cs
WIG cs vorderen, zakelijk weergegeven, dat de president bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de Gemeente zal veroordelen om aan WIG cs te betalen uit hoofde van de openstaande facturen de somma van ƒ 1.604.838,70, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata tot op de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van enig ander door de president in goede justitie te betalen voorschotbedrag, zulks met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding;
de navolgende beslagen zal opheffen:
1. het op 2 augustus 2001 ten verzoeke van de Gemeente ten laste van Van de Wetering gelegde beslag onder de Coöperatieve Rabobank Bernheze U.A. te Loosbroek, gemeente Bernheze;
2. het ten laste van WIG en ten verzoeke van de Gemeente gelegde beslag:
· d.d. 12 juli 2001 onder de Coöperatieve Rabobank Alblasserwaard-Lekstreek U.A., gevestigd te Groot-Ammers, alsmede onder de ING Bank te Amsterdam;
· d.d. 12 juli 2001 onder ING Bank N.V. te Amsterdam;
· d.d. 3 augustus 2001 onder de Coöperatieve Rabobank Katwijk aan Zee U.A., gevestigd en kantoorhoudende te Katwijk;
· d.d. 3 augustus 2001 onder de Coöperatieve Rabobank Alblasserwaard-Lekstreek U.A., gevestigd te Groot-Ammers;
· d.d. 3 augustus 2001 onder de ING Bank N.V. te Amsterdam.
6. De vordering in reconventie aan de zijde van Guyt
Guyt vordert dat de president bij vonnis het beslag onder Rabobank Katwijk op de rekening(en) van Guyt zal opheffen, dan wel de Gemeente zal veroordelen tot opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom groot ƒ 10.000,-- per dag dat de Gemeente in gebreke blijft om het beslag op te heffen, te rekenen vanaf de dag der betekening van dit vonnis, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
7. Het verweer in reconventie
De Gemeente heeft tegen de beide vorderingen in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
8. Beoordeling van het geschil
Het komt de president doelmatig voor om allereerst in te gaan op de in reconventie, naar aanleiding van de vorderingen tot opheffing van de beslagen, aan de orde gestelde vraag of summierlijk van de deugdelijkheid van de door de Gemeente ingestelde vordering is gebleken.
In reconventie
Bij pleidooi heeft de Gemeente de grondslag van haar vordering vermeerderd met de stelling dat gedaagden tevens wanprestatie hebben gepleegd door EKO-slakken te leveren die hebben geleid tot een verhoging van de pH-waarde van het water tot een schadelijk niveau en dus niet van de gegarandeerde kwaliteit zijn die nodig is om de slakken als bodemverzwaring van waterpartijen in Getsewoud te kunnen gebruiken. Het door WIG cs tegen deze vermeerdering gemaakte procesrechtelijke bezwaar wordt ongegrond verklaard. Nu de raadsman van WIG cs op deze uitbreiding van de grondslag van de vordering in kort geding heeft geanticipeerd door in zijn pleitnota tegen de grondslag inhoudelijk verweer te voeren, kan niet worden gezegd dat WIG cs hierdoor onredelijk in hun verdediging zijn bemoeilijkt.
Ingevolge art. 705 lid 2 Rv Pro. kan de opheffing van een gelegd conservatoir beslag onder meer worden uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht.
Niettegenstaande de formulering van deze maatstaf is het aan degene die het vorderingsrecht pretendeert om dat recht voorshands aannemelijk te maken. Centraal staat dus de vraag of op voorhand aannemelijk is dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die de Gemeente lijdt in verband met de (volgens haar aanwezige) noodzaak om de EKO-slakken te verwijderen.
Non-conformiteit 1
In dit verband is in de eerste plaats aan de orde de vraag of de geleverde EKO-slakken niet aan de overeenkomst hebben beantwoord omdat het onderzoek dat aan de certificering als categorie 1-bouwstof ten grondslag heeft gelegen niet overeenkomstig het protocol AP04 is uitgevoerd. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Met de verwijzing naar AP04 in art. 2 van Pro de overeenkomst wordt, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, de te volgen onderzoeksmethode gespecificeerd. Op grond van AP04 dient de kolomproef te worden uitgevoerd met materiaal dat is vermalen tot een gradering van 0/4 mm, terwijl het door Eerland verleende productcertificaat als toepassingsvoorwaarde vermeld dat de kolomproef wordt uitgevoerd op een ongebroken gradering. Met betrekking tot resultaten die op basis van de schudproef zijn verkregen heeft het Hoogheemraadschap zich, blijkens het door de Gemeente als productie 7 in het geding gebrachte verslag van de op 12 januari 2001 gehouden bespreking, op het standpunt gesteld dat deze gegevens niet worden geaccepteerd.
Dat brengt mee dat de door WIG cs opgeworpen vraag moet worden beantwoord of de Gemeente zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op deze non-conformiteit kan beroepen. Daarbij is het volgende van belang.
Op grond van de in het geding gebrachte producties is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het de Gemeente is geweest die er op heeft aangedrongen de levering van de EKO-slakken te bespoedigen, zoals WIG cs hebben betoogd, en dat spoedige levering, in verband met de voortgang van de werkzaamheden te Getsewoud, ook slechts in het belang was van de Gemeente.
Verder is door de Gemeente niet betwist dat de uitloogproef op basis van een gradering van 0/4 mm niet als representatief voor de feitelijke toepassing van de EKO-slakken kan worden aangemerkt, omdat bij een gradering van 0/4 een veel groter oppervlak van het materiaal met het oppervlaktewater in aanraking komt dan in geval van een proef met de gradering 7/32 en de uitloging van barium in het laatste geval dan ook beduidend lager zal zijn. Partijen hebben al dit punt tijdens het overleg van 9 februari 2001 onder ogen gezien (2.n.). Voorts lijkt tijdens de op 13 februari 2001 gehouden bespreking tussen het Hoogheemraadschap en Eerland te zijn afgesproken dat er geen belemmeringen meer zijn voor de afwijkende onderzoeksmethode als uit metingen blijkt dat het bariumgehalte van het oppervlaktewater goed is (2.o.). Niet gesteld of gebleken is dat het onderzoek naar het bariumgehalte voor het Hoogheemraadschap aanleiding heeft gegeven tot het maken van bezwaar tegen een van AP04 afwijkende onderzoeksmethode. Het Hoogheemraadschap lijkt zich, niettegenstaande de door [x] tijdens de bespreking van 12 januari 2001 gestelde voorwaarden, dan ook in zekere mate te hebben gecommitteerd aan toepassing van de EKO-slakken op basis van een van AP04 afwijkende vaststelling van de immissiewaarden, mits deze afwijking op deugdelijk onderzoek berust. De Gemeente heeft zich dienaangaande verdergaand gecommitteerd door in een situatie waarin nog geen volstrekte duidelijkheid bestond aan te dringen op voortzetting van de leveranties.
Op grond van het Bouwstoffenbesluit kan een hoge pH-waarde geen grond vormen om aan het materiaal de kwalificatie categorie 1-bouwstof te onthouden. Tegen de hiervoor onder 8.9 geschetste achtergrond wekt de aanschrijving van 12 april 2001 dan ook in zekere mate de indruk dat het Hoogheemraadschap de omstandigheid dat hij niet formeel akkoord is gegaan met een afwijkende proefmethodiek voor uitloging heeft aangewend om zijn materiële bezwaar tegen toepassing van de EKO-slakken als bouwstof, berustend op een te hoge pH-waarde van dit materiaal, handen en voeten te geven. Deze indruk wordt versterkt door het door de Gemeente bij productie 7 in het geding gebrachte verslag van een op 13 maart 2001 in aanwezigheid van [x] van het Hoogheemraadschap gehouden bespreking, bij gelegenheid waarvan is opgemerkt dat er een ernstige omissie in het Bouwstoffenbesluit zit en dat de partij strikt formeel niet kan worden afgekeurd.
De Gemeente kan zich wat betreft de levering van de eerste 40.000 ton EKO-slakken er in ieder geval niet op beroepen dat deze niet categorie 1 zijn, aangezien het Hoogheemraadschap formeel akkoord is gegaan met de toepassing van dit materiaal. Het is onder die omstandigheden minstgenomen twijfelachtig of het Hoogheemraadschap zich ten aanzien van deze 40.000 ton nog op het standpunt kan stellen dat een Wvo-vergunning is vereist, die niet kan worden verleend. In ieder geval kan de Gemeente de schadelijke gevolgen van een eventuele daaruit voortvloeiende plicht tot verwijdering niet op gedaagden afwentelen, nu gedaagden zijn gaan leveren na en op basis van een door de Gemeente gezonden telefonische bevestiging van de door het bevoegd gezag, het Hoogheemraadschap, verleende toestemming.
Met betrekking tot de volgende 35.000 ton EKO-slakken is vooraleerst van belang dat, als gezegd, de Gemeente tijdens de bespreking van 9 februari 2001 opdracht heeft gegeven de leveranties voort te zetten, ofschoon zij op dat moment bekend was met het resultaat van de kolomproef. Ook heeft de Gemeente er tijdens die bespreking mee ingestemd dat, ter certificering van de EKO-slakken, een van AP04 afwijkende uitloogtest wordt toegepast en hierover met het Hoogheemraadschap in overleg wordt getreden. In die situatie kan de Gemeente zich er ook ten aanzien van de voortgezette leverantie van EKO-slakken jegens gedaagden niet op beroepen dat dit materiaal op grond van AP04 niet als categorie 1-bouwstof kan worden gecertificeerd. In dit verband moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat in rechte zal worden geoordeeld dat de Gemeente en het Hoogheemraadschap, gegeven diens opstelling in de bespreking van 13 februari 2001, het accorderen van de toepassing van de EKO-slakken afhankelijk hebben gesteld van metingen van het bariumgehalte en dat gesteld noch gebleken is dat deze metingen grondslag vormen of zouden kunnen vormen voor bezwaren van het Hoogheemraadschap. Ook indien ten aanzien van deze 35.000 ton tot een andere conclusie zou worden gekomen, geldt overigens dat met de levering van de eerste 40.000 ton EKO-slakken de door de Gemeente gestelde schade reeds een feit was geworden, aangezien op het moment van stopzetting van de stortingen van EKO-slakken 35.000 ton van dit materiaal in het water was verwerkt.
De Gemeente kan voorts niet worden gevolgd in haar betoog dat het op 23 februari 2001 door Eerland afgegeven productcertificaat misleidend zou zijn omdat daarin als toepassingsvoorwaarde wordt gesteld dat de kolomproef wordt uitgevoerd op ongebroken gradering. Het Bouwstoffenbesluit biedt immers de mogelijkheid om met toestemming van het bevoegd gezag langs een van AP04 afwijkende, tenminste gelijkwaardige, wijze de uitloging vast te stellen. Tussen de betrokkenen kan het productcertificaat te minder als misleidend worden beschouwd, nu zij op het moment van afgifte van dit certificaat allen bekend waren met de resultaten van de op gradering 0/4 uitgevoerde kolomproef en de conclusie van Eerland dat de EKO-slakken op basis van een op gradering 7/32 uitgevoerde kolomproef wel certificeerbaar zouden zijn.
Non-conformiteit 2
Het betoog van de Gemeente dat gedaagden tevens een wanprestatie hebben gepleegd doordat de EKO-slakken hebben geleid tot een ernstige verhoging van de pH-waarde van het water berust op de stelling dat de in art. 2.2 van de overeenkomst gegeven garantie zich ook zou uitstreken over het zich in de EKO-slakken bevindende gehalte aan ongebluste kalk, dat tot verhoging van de pH-waarde kan leiden. Een dergelijke ruimere uitleg van de garantie ligt echter allerminst voor de hand, omdat in de tekst van het tweede lid van art. 2 verbinding Pro wordt gelegd met het eerste lid van die bepaling en omdat, in de lezing van WIG cs, het dan in de rede had gelegen om de gegarandeerde pH-waarde van de EKO-slakken concreet te omschrijven in de overeenkomst.
Causaal verband ten aanzien van non-conformiteit 1
Dat er causaal verband zou bestaan tussen het gegeven dat de geleverde EKO-slakken op grond van AP04 bij een toepassingsdikte van 2,5 meter niet als categorie 1-bouwstof kunnen worden gecertificeerd en het verwijderen van dit materiaal, zoals de Gemeente heeft verondersteld, is bepaald niet evident. De reden dat tot verwijdering van de EKO-slakken is overgegaan is, blijkens de aanschrijving van het Hoogheemraadschap d.d. 12 april 2001, immers niet de uitloging van barium geweest maar het feit dat de pH-waarde van het water aanzienlijk was verhoogd. De stelling van WIG cs dat het bariumgehalte van het water onder het landelijk gemiddelde lag en geen risico voor de volksgezondheid heeft opgeleverd is door de Gemeente niet weersproken. De certificeerbaarheid van de EKO-slakken als categorie 1-bouwstof zegt echter niets over de pH-waarde waarop de Gemeente mag rekenen.
Causaal verband ten aanzien van non-conformiteit 1 en 2
Ten aanzien van het causaal verband tussen de aanwezigheid van ongebluste kalk in de EKO-slakken en de verhoging van de pH-waarde in het water hebben WIG cs zich onder meer op het standpunt gesteld dat deze verhoging niet zou zijn opgetreden indien de Gemeente bij de verwerking van de EKO-slakken de voorschriften, zoals vervat in het terzake de werkzaamheden gemaakte bestek, de ontheffing van de desbetreffende Keur van het Hoogheemraadschap en de overeenkomst, in acht zou hebben genomen. Gelet op dit betoog, dat niet behoorlijk is weersproken, is evenmin aannemelijk dat sprake is van schade waarvoor WIG cs op moeten komen.
Schadebeperkingsplicht
Anders dan de Gemeente heeft betoogd, is tenslotte niet evident dat de Gemeente heeft voldaan aan haar verplichting tot beperking van de schade. Het komt de president voor dat de commotie die is ontstaan doordat zich in het water van een nieuwbouwwijk een massale vissterfte heeft voorgedaan, voor de betrokken overheidsinstanties aanleiding is geweest om onmiddellijk voor verwijdering van de EKO-slakken te kiezen. Dat is vanuit politiek/bestuurlijk opzicht bezien wellicht begrijpelijk, maar, brengt bij de mogelijke aanwezigheid van minder kostbare alternatieven, niet direct mee dat de daarmee verband houdende kosten zonder behoorlijk onderzoek naar de merites van die alternatieven ten laste van gedaagden kunnen worden gebracht.
Slotsom
Op grond van al het voorgaande moet worden geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken, zodat de vorderingen tot opheffing van de gelegde beslagen dienen te worden toegewezen.
In conventie
Nu de grondslag van de door de Gemeente in de bodemzaak ingestelde vordering vooralsnog onvoldoende deugdelijk wordt geacht om de Gemeente het recht te geven die vordering door middel van conservatoir beslag ten laste van gedaagden te verzekeren, is er te minder sprake van een situatie waarin grond bestaat voor toewijzing van een voorschot op de in de bodemzaak gevorderde schadevergoeding. In die situatie kan het door Guyt gevoerde verweer dat zij geen vennoot van WIG is geweest hier in het midden blijven.
De vordering van de Gemeente zal derhalve worden afgewezen.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van WIG cs en Guyt.
In reconventie verder
In aanmerking genomen de terughoudendheid die in acht dient te worden genomen met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in betaling van een geldsom, is ook de door WIG cs in reconventie ingestelde incassovordering niet toewijsbaar. Hoewel, naar uit het voorgaande blijkt, vooralsnog moet worden geoordeeld dat de Gemeente zich tegen de vorderingen tot nakoming ten onrechte met een beroep op wanprestatie verweert, is niet uitgesloten dat een nader onderzoek in de bodemprocedure tot andere inzichten zou kunnen leiden. Het betreft een gecompliceerde materie. Uit het gegeven dat WIG cs een voorlopig getuigenverhoor hebben verzocht kan worden opgemaakt dat ook zij dit hebben onderkend. Vast staat dat de Gemeente, zo het door WIG cs gevorderde in een bodemprocedure zal worden toegewezen, verhaal zal bieden. Dat WIG cs bij hun incassovordering spoedeisend belang hebben is dan ook onvoldoende gebleken.
Slotsom is dat de door WIG cs in reconventie ingestelde geldvordering dient te worden afgewezen.
Nu de Gemeente en WIG cs over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de tussen deze partijen gevallen proceskosten op na te melden wijze worden gecompenseerd.
De Gemeente zal voorts op na te melden wijze worden veroordeeld in de proceskosten van Guyt, aangezien diens reconventionele vordering zal worden toegewezen.
9.Beslissing
De president:
In conventie:
Wijst de vordering af.
Veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van WIG cs begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en op ƒ 1.550,-- aan salaris van de procureur en aan de zijde van Guyt begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en op ƒ 1.550,-- aan salaris voor de procureur.
In reconventie:
Heft op het ten verzoeke van de Gemeente:
3. op 2 augustus 2001 ten laste van Van de Wetering gelegd beslag onder de Coöperatieve Rabobank Bernheze U.A. te Loosbroek, gemeente Bernheze;
4. op 12 juli 2001 ten laste van Imthorn en Guyt gelegd conservatoir bankbeslag onder de Coöperatieve Rabobank Alblasserwaard-Lekstreek U.A., te Groot-Ammers;
5. op 12 juli 2001 ten laste van Imthorn en Guyt gelegd conservatoir beslag onder de ING Bank N.V. te Amsterdam;
6. op 3 augustus 2001 ten laste van Imthorn en Guyt gelegd conservatoir beslag onder de Coöperatieve Rabobank Katwijk aan Zee U.A. te Katwijk;
7. op 3 augustus 2001 ten laste van Imthorn en Guyt gelegd conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank Alblasserwaard-Lekstreek U.A., te Groot Ammers;
8. op 3 augustus 2001 ten laste van Imthorn en Guyt gelegd conservatoir beslag onder ING Bank N.V., te Amsterdam
Veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Guyt begroot op nihil.
Compenseert de tussen de Gemeente en WIG cs gevallen proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Wijst af het anders of meer gevorderde.
In conventie en in reconventie:
Verklaart dit vonnis wat betreft het onder 9.2 en 9.3 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, fungerend-president van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 3 september 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.