Uitspraak
Zaaknummer: 81894/KG ZA 02-138
Vonnisdatum: 3 mei 2002
303/CW
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eisende partij,
procureur mr. P. Heidinga,
advocaat mr. J.P. Hustinx te 's-Gravenhage,
-- tegen --
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETIUM TELECOM B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
gedaagde partij,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. R.S. Le Poole te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KPN respectievelijk Pretium
1. Het verloop van het geding en de beslissing over de verandering van eis
1.1 Ter terechtzitting van 17 april 2002 heeft KPN overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Pretium heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 KPN heeft haar eis ter zitting in die zin veranderd dat daar waar in het eerste onderdeel van het petitum van 'reclame-uiting' wordt gesproken hiervoor moet worden gelezen 'reclame-uitingen'. Het door Pretium tegen deze eisverandering gemaakte bezwaar wordt door de voorzieningenrechter ongegrond verklaard. Gezien het beperkte en overzichtelijke karakter van bedoelde eisverandering kan Pretium, anders dan zij heeft betoogd, niet worden geacht in haar verdediging te zijn geschaad doordat deze eisverandering eerst ter terechtzitting en niet op schrift naar voren is gebracht. Hieruit volgt dat de onderhavige eisverandering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde en bij de te geven beslissing kan worden betrokken.
1.3 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Partijen zijn elkaars concurrenten op de markt van aanbieders van (vaste) telefoondiensten.
b. Pretium is een carrier (pre)select aanbieder, hetgeen betekent dat de gebruiker om van de diensten van Pretium gebruik te kunnen maken (na aanmelding bij Pretium) voor elk telefoonnummer de cijfercombinatie 1637 dient te kiezen Deze keuze kan per nummer handmatig worden verricht, welke carrierselectdienst door Pretium '1637Select' wordt genoemd. Ook kan de keuze van deze cijfercombinatie door eenmalige instelling automatisch plaatsvinden, welke carrierpreselectdienst door Pretium '1637Superselect' wordt genoemd. Pretium brengt voor haar Selectdienst hogere tarieven in rekening dan voor haar Superselectdienst. Pretium hanteert verder een (lager) 'Happy Hours'-tarief gedurende een per dag van de week wisselend tijdsvak van een uur, te weten maandag van 22:00 tot 23:00 uur, dinsdag van 21:30 tot 22:30 uur, woensdag van 7:00 tot 8:00 uur, donderdag van 23:00 tot 24:00 uur, vrijdag van 7:00 tot 8:00 uur, zaterdag van 14:00 tot 15:00 uur en zondag van 15:00 tot 16:00 uur.
c. Naast telefoneren tegen van een basistarief (het Belbasistarief) biedt KPN de mogelijkheid een aantal nummers in te stellen waarnaar tegen een lager tarief gebeld kan worden, de zogenoemde 'VoordeelNummers'. Voor binnenlands telefoonverkeer kunnen tien voordeelnummers worden ingesteld, waarvan er één een mobiel nummer mag zijn, en voor buitenlands verkeer zijn dat er drie. Wat betreft buitenlands telefoonverkeer biedt KPN voor gesprekken naar een aantal grote buitenlandse steden vaste lagere tarieven aan, welke door KPN 'Citytarieven' worden genoemd.
d. In januari 2002 heeft KPN een folder verspreid met de titel 'Voordeel of vooroordeel - Overtuig uzelf waar u het goedkoopst belt'. In deze folder heeft KPN haar gesprekstarieven voor bellen binnen Nederland vergeleken met die van een drietal concurrenten. Pretium is niet in die vergelijking betrokken.
e. Pretium heeft in de landelijke dagbladen 'De Telegraaf' en het 'Algemeen Dagblad' op 4 februari 2002, respectievelijk 8 februari 2002 een paginagrote advertentie (hierna als 'de advertentie' aan te duiden) laten plaatsen met als koptekst in vetgedrukte letters 'Nederland moet weten wat KPN niet wil vertellen'. In deze advertentie maakt Pretium aan de hand van tabellen voor bellen binnen Nederland en naar het buitenland een vergelijking tussen haar Happy Hours-tarieven en de Voordeelnummers van KPN, alsmede een vergelijking tussen de 1637Superselect-tarieven en de basistarieven van KPN. De tekst van de advertentie bevat onder meer de volgende passages:
'Hebt u hem ook gezien, die folder waarin KPN Telecom onlangs de vergelijking aanging met carrierpreselecttarieven (…)
'KPN DURFT VERGELIJK MET PRETIUM TELECOM NIET AAN' (…)
'Echter, in de brochure van KPN wordt het telecombedrijf dat goedkoper is dan KPN Telecom angstvallig doodgezwegen. Dat telecombedrijf is Pretium Telecom'.
(…)
'In vergelijking met KPN Voordeelnummertarieven - alleen geldig voor een beperkt aantal nummers - biedt Pretium Telecom u Happy Hour-tarieven. Dat zijn extra lage tarieven gedurende bepaalde uren zonder dat u installatiekosten heeft zoals bij KPN Voordeelnummers. Zowel met de Happy Hour-tarieven als met de carrierselecttarieven van Pretium Telecom belt u veel voordeliger dan met de vergelijkbare tarieven van KPN Telecom'.
(…)
'Bellen met Pretium Telecom is aanzienlijk goedkoper dan met KPN Telecom'.
(…)
'Dat is de reden waarom u met Pretium Telecom belt en internet tegen de laagste tarieven van de markt!
Bij Pretium Telecom ook geen onaangename verrassingen zoals regelmatig bij KPN Telecom. Herinnert u zich nog gratis voicemail? Dat daarna dubbel (bij beller èn ontvanger) in rekening werd gebracht. Of de enorme verhoging onlangs met 23% van de ADSL tarieven? Volgens de Consumentenbond heeft KPN ADSL-klanten in de fuik laten lopen. Bent u ook benieuwd of KPN binnenkort weer zo'n 'verrassing' in petto heeft?'
(…)
'Want wie bijvoorbeeld internet en e-mailt met 'gratis' ISP's betaalt daar wel degelijk geld voor. Het inbellen naar deze internetaanbieders wordt namelijk in rekening gebracht via uw KPN-rekening zonder dat u ziet hoeveel elke internetsessie kost. Wilt u daar specificaties van, dan brengt KPN u daarvoor extra kosten in rekening.
Echter, bij Pretium Internet, de Internet Service Provider van Pretium Telecom, profiteert u van de allerlaagste inbeltarieven en gratis specificaties'.
(…)
'GEEN ONDOORZICHTIGE TELEFOONREKENINGEN
Zijn uw internetkosten een grote bron van zorg omdat ze een onbekend en onvoorspelbaar onderdeel zijn van uw maandelijkse uitgaven? En zijn uw KPN-rekeningen onverwacht hoog door de internetkosten van uw 'gratis' Internet Service Provider'? Bij Pretium ontvangt u gratis een overzicht van al uw bel- en internetkosten en ieder telefoongesprek en internetsessie wordt apart gespecificeerd met datum, tijdsduur en kosten. Geen verwarring of gebrek aan inzicht mogelijk.'
(…)
'Pretium Telecom is absoluut de voordeligste Carrierselectaanbieder en Internet Service Provider ineen. Daarbij maakt u gebruik van één van de modernste en meest geavanceerde telecomnetwerken. Dit netwerk met grote bandbreedte biedt u een zeer grote capaciteit in al zijn componenten. Tevens biedt het netwerk grote betrouwbaarheid door dual direction routing in geval van storing. Resulterend in een networkavailability van 99,98%, switch availability van 99,9999% en een call connection ratio van 99,99%. Voor u betekent dit altijd heldere verbindingen en nooit een onnodig 'in gesprek' signaal.'
(…)
f. KPN heeft Pretium bij faxbericht van haar raadsman d.d. 22 februari 2002 gesommeerd tot rectificatie van de advertentie over te gaan, hetgeen Pretium bij fax-bericht d.d. 26 februari 2002 heeft geweigerd.
3. De vordering en de grondslag daarvan
3.1 KPN vordert, na eiswijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Pretium zal verbieden, vanaf de betekening van dit vonnis, de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uitingen waarin bepaalde tarieven en diensten van Pretium met die van KPN worden vergeleken, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te maken of te doen maken;
2. Pretium zal bevelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis, aan de advocaat van KPN een volledige en door een registeraccountant geaccordeerde opgave over te leggen (i) van alle dag- en weekbladen, waarin Pretium de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uiting openbaar heeft gemaakt, onder vermelding van de publicatiedata en met bijsluiting van ko-pieën van deze reclame-uitingen, alsmede (ii) van alle overige reclame-uitingen die Pretium het afgelopen half jaar in enigerlei vorm heeft geuit ter aanprijzing van haar telecomdiensten (daaronder begrepen mailings en reclame-uitingen via inter-net), in het bijzonder (maar niet beperkt tot) die waarin een impliciete of expliciete vergelijking met de diensten of tarieven van KPN wordt gemaakt, onder vermel-ding van de verspreidingsgegevens (data, aantallen, etc.) en met bijsluiting van kopieën van de betreffende reclame-uitingen;
3. Pretium zal bevelen om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis, op dezelfde dag van de week waarop Pretium de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uiting openbaar maakte, op eigen kosten een paginagrote rectificatie op de achterpagina te doen opnemen in De Telegraaf, Algemeen Dagblad, en in alle andere dagbladen waarin Pretium de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uiting openbaar heeft gemaakt, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in een rood kader met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE":
"Geachte consument,
Recent hebben wij in deze krant een paginagrote advertentie geplaatst, waarin wij onze diensten en tarieven hebben vergeleken met die van KPN. Wij stelden daarin onder meer, dat bellen met Pretium Telecom aanzienlijk goedkoper is dan bellen met KPN.
Deze advertentie is door de rechter in kort geding misleidend en daarom onrechtmatig geoordeeld, omdat de feiten waarop wij onze tarievenvergelijking baseerden deels onjuist, en in ieder geval onvolledig waren. Ook de informatie die wij over onze eigen tarieven en diensten én die van KPN verstrekten, was deels onjuist en onvolledig.
De rechter heeft ons dan ook bevolen het verkeerde beeld dat wellicht op grond van onze misleidende mededelingen is ontstaan recht te zetten, en u daarom het volgende mede te delen:
· Wij vergeleken in onze advertentie KPN VoordeelNummers-tarieven met Pretium Telecom Happy Hour-tarieven. Daarbij hebben wij onvoldoende duidelijk gemaakt, dat KPN VoordeelNummers-tarieven 7 dagen per week en 24 uur per dag gelden, terwijl onze Happy Hour-tarieven slechts gelden op: maandag van 22:00 tot 23:00 uur, dinsdag van 21:30 tot 22:30 uur, woensdag van 7:00 tot 8:00 uur, donderdag van 23:00 tot 24:00 uur, vrijdag van 7:00 tot 8:00 uur, zaterdag van 14:00 tot 15:00 uur en zondag van 15:00 tot 16:00 uur.
· Wij vergeleken in onze advertentie KPN basistarieven met onze Superselecttarieven. Echter niet met onze Selecttarieven. Die zijn aanzienlijk hoger dan onze Superselecttarieven, en hadden voor de volledigheid in de vergelijking betrokken moeten worden.
· Anders dan KPN, hanteert Pretium Telecom geen (lager) weekendtarief voor bel-len binnen de regio en bellen naar een KPN Mobile nummer. In die gevallen geldt bij Pretium het reguliere daluurtarief, dat altijd hoger is dan het KPN weekendta-rief. Wij hebben verzuimd om dit te vermelden.
· Wij vergeleken in onze advertentie onze tarieven met de tarieven van KPN voor verschillende buitenlandse bestemmingen. Daarbij hebben wij echter verzuimd te vermelden, dat KPN voor bellen naar een aantal businesscentra in de betreffende landen Citytarieven hanteert (die 25% lager liggen dan het betreffende landentarief).
· Wij hebben onvoldoende duidelijk gemaakt, dat de daluren voor nationaal verkeer naar een vaste verbinding bij Pretium Telecom pas om 20:00 uur ingaan, en bij KPN al om 19:00 uur. De gesprekstarieven van KPN zijn tussen 19:00 en 20:00 uur altijd voordeliger.
· Wij hebben onvoldoende duidelijk gemaakt, dat Pretium Telecom bij de afrekening van nationale gesprekken met een gespreksduur van onder de minuut een volle minuut in rekening brengt, terwijl KPN afrekent per seconde.
· Onze actie "de laagste telefoonkosten of dubbel het verschil terug" betreft niet zozeer een garantie van laagste individuele tarieven, maar een vergelijking op basis van het totale belprofiel (inclusief internet en mobiele kosten). Wij hebben bovendien niet vermeld, dat u pas voor deelname in aanmerking komt als u eerst heeft meegewerkt aan opstelling van een belprofiel, en dat wij ons het recht voorbehouden om deze profielen te gebruiken voor marketing doeleinden.
· Wij hebben in onze advertentie vermeld, dat KPN voor specificatie van internetkosten extra kosten in rekening brengt. KPN abonnees kunnen echter hun uitgesplitste telefoonkosten kosteloos bekijken via TelefoonrekeningOnline.
Wij hebben u er niet op gewezen, dat Pretium abonnees enkel een gratis notaspecificatie ontvangen voor iedere maand of meerdere opeenvolgende maanden waarin het verschuldigde bedrag ten minste € 30,- (excl. BTW) bedraagt.
· Ten onrechte hebben wij in onze advertentie gesuggereerd, dat de helderheid van de verbinding bij Pretium beter zou zijn dan bij KPN, en dat u met Pretium minder vaak een "in gesprek" signaal hoeft te verwachten. Wat betreft betrouwbaarheid en beschikbaarheid van het gebruikte netwerk bestaan tussen de diensten van Pretium en KPN geen verschillen.
Mogelijk bent u naar aanleiding van onze advertentie overgestapt van KPN naar Pretium Telecom. Wij maken u er op attent, dat u gemakkelijk weer kunt overschakelen naar KPN:
· Als u gebruik maakt van Pretium Telecom 1637 Select, laat u voortaan simpelweg het toetsen van de code achterwege.
· Hebt u Pretium Telecom 1637 Superselect ingesteld, bel dan 0800-1273 en kies in het menu één of twee maal 'KPN'. Hiermee schakelt u al uw nationale en/of internationale telefoonverkeer voor Superselect uit.
Pretium Telecom B.V."
En deze rectificatie evenzoveel malen te herhalen, met inachtneming van dezelfde tussenperiodes, als de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uiting door Pretium in de bewuste media oorspronkelijk openbaar werden gemaakt;
4. Pretium zal veroordelen tot (i) betaling van een dwangsom van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van
€ 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) per keer - zulks ter uitsluitende keuze van KPN - dat Pretium het sub 1. gevorderde verbod geheel of gedeeltelijk overtreedt, of (enig onderdeel van) de sub 2. en sub 3. gevorderde bevelen niet volledig en tij-dig nakomt, een en ander met een maximum van € 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro);
5. Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis aan allen, die zich als abonnee bij Pretium Telecom hebben aangemeld middels de bon die was opgenomen in de in het lichaam van de dagvaarding beschreven vergelijkende reclame-uiting, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, op twee enkelzijdig bedrukte A-4 vellen, met invoeging van een koptekst "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:
"Geachte abonnee,
Recent heeft u zich aangemeld als abonnee van Pretium Telecom door invulling van een bon in een door ons in uw krant geplaatste advertentie, waarin wij onze diensten en tarieven hebben vergeleken met die van KPN. Wij stelden daarin onder meer, dat bellen met Pretium Telecom aanzienlijk goedkoper is dan bellen met KPN.
Deze advertentie is door de rechter in kort geding misleidend en daarom onrechtmatig geoordeeld, omdat de feiten waarop wij onze tarievenvergelijking baseerden deels onjuist, en in ieder geval onvolledig waren. Ook de informatie die wij over onze eigen tarieven en diensten én die van KPN verstrekten, was deels onjuist en onvolledig.
De rechter heeft ons dan ook bevolen het verkeerde beeld dat wellicht op grond van onze misleidende mededelingen is ontstaan recht te zetten, en u daarom het volgende mede te delen:
· Wij vergeleken in onze advertentie KPN VoordeelNummers-tarieven met Pretium Telecom Happy Hour-tarieven. Daarbij hebben wij onvoldoende duidelijk gemaakt, dat KPN VoordeelNummers-tarieven 7 dagen per week en 24 uur per dag gelden, terwijl onze Happy Hour-tarieven slechts gelden op: maandag van 22:00 tot 23:00 uur, dinsdag van 21:30 tot 22:30 uur, woensdag van 7:00 tot 8:00 uur, donderdag van 23:00 tot 24:00 uur, vrijdag van 7:00 tot 8:00 uur, zaterdag van 14:00 tot 15:00 uur en zondag van 15:00 tot 16:00 uur.
· Wij vergeleken in onze advertentie KPN basistarieven met onze Superselecttarieven. Echter niet met onze Selecttarieven. Die zijn aanzienlijk hoger dan onze Superselect-tarieven, en hadden voor de volledigheid in de vergelijking betrokken moeten worden.
· Anders dan KPN, hanteert Pretium Telecom geen (lager) weekendtarief voor bellen binnen de regio en bellen naar een KPN Mobile nummer. In die gevallen geldt bij Pretium het reguliere daluurtarief, dat altijd hoger is dan het KPN weekendtarief. Wij hebben verzuimd om dit te vermelden.
· Wij vergeleken in onze advertentie onze tarieven met de tarieven van KPN voor verschillende buitenlandse bestemmingen. Daarbij hebben wij echter verzuimd te vermelden, dat KPN voor bellen naar een aantal businesscentra in de betreffende landen Citytarieven hanteert (die 25% lager liggen dan het betreffende landentarief).
· Wij hebben onvoldoende duidelijk gemaakt, dat de daluren voor nationaal verkeer naar een vaste verbinding bij Pretium Telecom pas om 20:00 uur ingaan, en bij KPN al om 19:00 uur. De gesprekstarieven van KPN zijn tussen 19:00 en 20:00 uur altijd voordeliger.
· Wij hebben onvoldoende duidelijk gemaakt, dat Pretium Telecom bij de afrekening van nationale gesprekken met een gespreksduur van onder de minuut een volle minuut in rekening brengt, terwijl KPN afrekent per seconde.
· Onze actie "de laagste telefoonkosten of dubbel het verschil terug" betreft niet zozeer een garantie van laagste individuele tarieven, maar een vergelijking op basis van het totale belprofiel (inclusief internet en mobiele kosten). Wij hebben bovendien niet vermeld, dat u pas voor deelname in aanmerking komt als u eerst heeft meegewerkt aan opstelling van een belprofiel, en dat wij ons het recht voorbehouden om deze profielen te gebruiken voor marketing doeleinden.
· Wij hebben in onze advertentie vermeld, dat KPN voor specificatie van internetkosten extra kosten in rekening brengt. KPN abonnees kunnen echter hun uitgesplitste telefoonkosten kosteloos bekijken via TelefoonrekeningOnline.
· Wij hebben u er niet op gewezen, dat Pretium abonnees enkel een gratis notaspecificatie ontvangen voor iedere maand of meerdere opeenvolgende maanden waarin het verschuldigde bedrag ten minste € 30,- (excl. BTW) bedraagt.
· Ten onrechte hebben wij in onze advertentie gesuggereerd, dat de helderheid van de verbinding bij Pretium beter zou zijn dan bij KPN, en dat u met Pretium minder vaak een "in gesprek" signaal hoeft te verwachten. Wat betreft betrouwbaarheid en beschikbaarheid van het gebruikte netwerk bestaan tussen de diensten van Pretium en KPN geen verschillen.
Mogelijk bent u naar aanleiding van onze advertentie overgestapt van KPN naar Pretium Telecom. Wij maken u er op attent, dat u gemakkelijk weer kunt overschakelen naar KPN:
· Als u gebruik maakt van Pretium Telecom 1637 Select, laat u voortaan simpelweg het toetsen van de code achterwege.
· Hebt u Pretium Telecom 1637 Superselect ingesteld, bel dan 0800-1273 en kies in het menu één of twee maal 'KPN'. Hiermee schakelt u al uw nationale en/of internationale telefoonverkeer voor Superselect uit.
Pretium Telecom B.V.";
6. Pretium zal veroordelen om binnen tien dagen na de betekening van dit vonnis aan de advocaat van KPN een verklaring te sturen, opgesteld op kosten van Pretium door een onafhankelijke registeraccountant, dat Pretium volledig en tijdig aan het sub 5. gevorderde bevel heeft voldaan;
7. Pretium zal veroordelen tot (i) betaling van een dwangsom van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per keer - zulks ter uitsluitende keuze van KPN - dat Pretium de sub 5. en 6. gevorderde bevelen niet volledig en tijdig nakomt, een en ander met een maximum van € 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro); en
8. Pretium zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2 Aan deze vordering legt KPN terzake de advertentie een aantal verwijten jegens Pretium ten grondslag die zich feitelijk als volgt laten onderscheiden:
I. de gemaakte vergelijking tussen de telefoontarieven van Pretium en die van KPN is misleidend;
II. de op deze vergelijking gebaseerde conclusies, welke er op neerkomen dat Pretium pretendeert over de gehele linie de voordeligste tarieven te hanteren, zijn onjuist;
III. de mededeling met betrekking tot de door Pretium gebruikte infrastructuur en de daarin besloten liggende - impliciete - vergelijking met de infrastructuur van KPN is misleidend;
IV. de mededeling met betrekking tot de notaspecificaties van Pretium en de vergelijking met de notaspecificaties van KPN is misleidend;
V. de advertentie moet worden aangemerkt als onrechtmatig afbrekende reclame.
3.3 KPN wenst, naar zij ter zitting heeft toegelicht, haar vordering primair beoordeeld te zien op de juridische grondslag dat Pretium op grond van vorenbedoelde verwijten onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Slechts subsidiair, voor het geval de vordering op basis van de primaire grondslag niet toewijsbaar is, legt KPN aan haar vordering ten grondslag dat het in de advertentie noemen van de merknaam 'KPN' een inbreuk op het aan haar toekomende merkrecht vormt.
4. Het verweer en de slotsom daarvan
Pretium heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van KPN in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
De verweten misleidende tarievenvergelijking
5.1 Bij de beoordeling van dit verwijt heeft als uitgangspunt te gelden het bepaalde in de Richtlijn 97/55/EG d.d. 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen, die overigens met ingang van 12 april 2002 is geimplementeerd door introductie van artikel 6:194a BW. Ingevolge bedoelde bepalingen is vergelijkende reclame, waaronder prijsvergelijking, onder voorwaarden toegestaan. Op grond van deze voorwaarden dient vergelijkende reclame te zien op één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken, niet de goede naam van concurrenten te schaden en geen oneerlijk voordeel op te leveren ten gevolge van de bekendheid van een merk of handelsnaam van de concurrent. Een vergelijking mag voorts niet misleidend zijn, waarbij onder meer in aanmerking dienen te worden genomen a) de kenmerken van de goederen of diensten, b) de prijs of wijze van prijsberekening, en c) de hoedanigheid en kwalificaties van de adverteerder.
5.2 Met de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (KG 2002,74) wordt overwogen dat de gecompliceerde tariefstructuren voor het totale belverkeer, waarbij het soms KPN en soms een concurrent is die goedkoper is, meebrengen dat het belgedrag van de gebruiker bepalend is voor de vraag bij welke aanbieder hij het voordeligst uit is. Er is derhalve een uitgebreide en gedetailleerde voorlichting door de aanbieders aan de consument nodig, en het nodige rekentalent aan de zijde van de consument, voordat in individuele gevallen vastgesteld kan worden bij welke aanbieder de consument het voordeligst uit is. Vergelijkende reclame waarbij de aanbieder de boodschap overbrengt dat bellen bij hem het voordeligst is en waarbij niet alle relevante gegevens van het eigen systeem en van dat van de concurrent vermeld worden, is onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens die concurrent.
5.3 Bij het hiervoor overwogene heeft de voorzieningenrechter nog betrokken dat bij telefoondiensten het product zelf - het door een telefoon kunnen spreken met iemand aan een telefoon elders of het via het telefoonnetwerk kunnen verzenden of ontvangen van elektronische data - bij de verschillende aanbieders in essentie identiek is en dat (nagenoeg) de enige variabele in de door de verschillende aanbieders aangeboden diensten is gelegen in de prijs, die op schier eindeloos verschillende manieren kan worden gedifferentieerd, bijvoorbeeld naar de duur van het gesprek, de wijze waarop die duur worden berekend, naar de plaats waarheen wordt gebeld, naar het tijdstip waarop wordt gebeld, naar de aard van het gebruik (het voeren van gesprekken of het verzenden/ontvangen van elektronische data) of een combinatie hiervan.
5.4 Ten aanzien van de markt voor telefoondiensten volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het een gebruiker over het algemeen zeer veel moeite zal kosten om in zijn of haar geval het resultaat van de verschillen in de tarieven van de diverse aanbieders zelf te achterhalen. Dit brengt mee dat een vergelijking van telefoontarieven, wil zij niet misleidend zijn, zo volledig en duidelijk mogelijk dient te zijn. De in de advertentie opgenomen vergelijking van de telefoontarieven van Pretium en die van KPN voldoet niet aan deze voorwaarde.
5.5 Zo is in de advertentie niet vermeld dat Pretium, naast de wel genoemde Happy Hours- en preselecttarieven, een (hoger) selecttarief hanteert en dat de (lagere) Superselecttarieven slechts van toepassing zijn indien een gebruiker deze zowel voor nationaal als internationaal telefoonverkeer instelt. Ook is ten onrechte niet vermeld dat op grond van het Belbasistarief van KPN voor bellen binnen de regio en naar mobiele nummers een lager weekendtarief wordt gehanteerd en dat voor het bellen naar een mobiel nummer van een andere aanbieder dan KPN andere tarieven gelden. Bij de vergelijking van de buitenlandtarieven had Pretium het City-tarief van KPN niet onvermeld kunnen laten. De vermelding in de voetnoot ("kleine lettertjes") van de advertentie dat op grond van het VoordeelNummerstarief een korting van 20% voor het bellen naar het buitenland wordt gehanteerd is onjuist, nu deze korting ten tijde van het plaatsen van de advertentie 25% bedroeg.
5.6 Niet in geschil is dat het Happy Hourstarief voor wat betreft haar structuur anders is dan het daarmee in de advertentie vergeleken VoordeelNummerstarief en dat ook het 1637Superslecttarief wat dat betreft niet identiek is aan het daarmee in de advertentie vergeleken KPN Belbasistarief. In hoeverre de in de advertentie met elkaar vergeleken tarieven in de praktijk op hetzelfde neerkomen, zal weer afhangen van het individuele belgedrag van de gebruiker en laat zich in het algemeen, bij gebreke aan gegevens over het totale belgedrag van alle betrokken gebruikers, niet vaststellen. Om die reden dienen in een reclame-uiting als de advertentie alle gehanteerde tarieven van de in de vergelijking betrokken aanbieders, onder vermelding van alle (mogelijk) relevante verschillen te worden genoemd. Of daarbij een verwijzing, bijvoorbeeld naar in de reclame-uiting opgenomen "kleine lettertjes" afdoende is om geen verwarring te laten ontstaan en de reclame niet misleidend te doen zijn, zal afhangen van de duidelijkheid van de reclame-uiting in zijn geheel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de "kleine lettertjes" van de advertentie daarvoor in het onderhavige geval in ieder geval onvoldoende. Daarbij heeft de voorzieningenrechter niet alleen de hiervoor genoemde foutieve vermelding in de kleine lettertjes betrokken, maar ook dat deze lettertjes zo klein zijn dat ze nauwelijks leesbaar zijn, terwijl ook de verdere vormgeving ervan niet snel tot het lezen van de desbetreffende voetnoot zal aanzetten.
5.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de in de advertentie opgenomen tarievenvergelijking als misleidend moet worden aangemerkt. Voor zover Pretium met haar betoog dat de voordelen verbonden aan het gebruik van de door KPN gehanteerde VoordeelNummers zo beperkt en specifiek zijn dat ze niet in de door KPN in haar hiervoor 2.d. genoemde folder hadden mogen worden meegenomen en dat dit voor Pretium één van de redenen is geweest om de advertentie te plaatsen, heeft willen aanvoeren dat de advertentie als afweervergelijkende reclame moet worden beschouwd en daarom milder moet worden beoordeeld, dient dit verweer te worden verworpen. Nu Pretium, zijnde een aanbieder met een slechts relatief gering marktaandeel, in bedoelde folder in het geheel niet wordt genoemd en ook niet is betrokken in de daarin door KPN gemaakte vergelijking, kan zij zich door die reclame-uiting van KPN niet onheus bejegend voelen en kan die folder ook geen rechtvaardiging vormen voor de in de advertentie opgenomen misleidende tarievenvergelijking.
De verweten onjuiste mededeling dat Pretium de goedkoopste aanbieder zou zijn
5.8 Anders dan zij heeft betoogd, wekt Pretium met in de advertentie opgenomen mededelingen, zoals 'het telecombedrijf dat goedkoper is dan KPN Telecom' (…) 'Bellen met Pretium Telecom is aanzienlijk goedkoper dan met KPN Telecom' (…) 'dat is de reden waarom u met Pretium Telecom belt en internet tegen de voordeligste tarieven in de markt', wel degelijk de suggestie dat zij in alle opzichten de voordeligste tarieven zou aanbieden.
5.9 Zoals hiervoor reeds is overwogen wordt het antwoord op de vraag wie voor een bepaalde gebruiker de voordeligste aanbieder is evenwel volledig bepaald door het individuele belgedrag van die gebruiker, zodat, mede bij gebreke aan gegevens over het totale belgedrag van alle betrokken gebruikers, aangenomen moet worden dat geen enkele aanbieder kan pretenderen in absolute zin de voordeligste te zijn. In ieder geval kunnen de in de advertentie gemaakte vergelijkingen van de telefoontarieven van Pretium en die van KPN een dergelijke conclusie niet rechtvaardigen, nu hiervoor is geoordeeld dat deze vergelijkingen niet volledig en derhalve misleidend zijn.
5.10 Het vorenoverwogene brengt mee dat de advertentie eveneens onrechtmatig is voor wat betreft de daarin vervatte mededeling dat Pretium de laagste tarieven zou hanteren.
De verweten misleidende mededeling omtrent de gebruikte infrastructuur
5.11 Met betrekking tot dit verwijt heeft KPN er op gewezen dat in de advertentie wordt gesteld dat Pretium gebruik maakt van één van de modernste en meest geavanceerde telecomnetwerken, dat in dit verband enige kengetallen worden genoemd en dat de lezer vervolgens wordt voorgehouden dat een en ander voor hem of haar altijd heldere verbindingen en nooit een in gesprek signaal betekent. In deze mededeling ligt volgens KPN besloten dat zulks bij het door haar gebruikte netwerk anders zou zijn, hetgeen ten enenmale onjuist is.
5.12 KPN kan in dit verwijt niet worden gevolgd. In de betreffende passage uit de advertentie wordt geen expliciete vergelijking met de infrastructuur van KPN gemaakt. Ook valt uit de gehele tekst van de advertentie, in afwijking van hetgeen de kop ervan zou kunnen doen vermoeden, niet op te maken dat alles wat daarin omtrent Pretium wordt gesteld in vergelijking moet worden gezien met hetgeen op dat punt voor KPN geldt. Dat hetgeen Pretium omtrent de door haar gebruikte infrastructuur stelt onjuist, of anderszins misleidend zou zijn, is in dit geding niet aannemelijk geworden.
De verweten misleidende mededelingen omtrent de notaspecificaties
5.13 Dit verwijt richt zich tegen mededeling in de advertentie dat KPN voor een specificatie van internetkosten extra kosten in rekening zou brengen, terwijl Pretium dit niet zou doen. Volgens KPN is deze mededeling in de eerste plaats misleidend omdat Pretium heeft nagelaten te vermelden dat KPN-abonnees de mogelijkheid hebben om hun uitgesplitste telefoonkosten kosteloos op internet via Telefoonrekening.nl te bekijken. Daarnaast is deze mededeling naar de mening van KPN misleidend omdat Pretium daarbij niet heeft vermeld dat haar klanten volgens haar algemene voorwaarden slechts kosteloos een notaspecificatie ontvangen 'voor iedere maand of meerdere opvolgende maanden waarin het verschuldigde bedrag tenminste € 30,- (excl. BTW) bedroeg, tenzij het gemiddelde verschuldigde bedrag over de betreffende maanden minder dan € 5,- (excl. BTW) bedroeg'.
5.14 De juistheid van hetgeen Pretium in de advertentie omtrent haar eigen notaspecificaties stelt, te weten dat deze - hoewel ze in geval van zeer beperkt uitgaand telefoon-verkeer slechts éénmaal per jaar worden ontvangen - kosteloos zijn, is op zich door KPN niet betwist. Evenmin betwist is dat KPN voor specificaties van de kosten van internetsessies kosten in rekening brengt. Het in dat verband niet vermelden van het feit dat voor - overigens slechts een deel van - de internetgebruikers onder de KPN-abonnees de mogelijkheid bestaat om via internet gratis die specificaties te verkrijgen, is vooralsnog niet een onvolledigheid die de betreffende mededeling onrechtmatig doet zijn. Hierbij is van belang dat het zonder meer thuisgestuurd krijgen van een notaspecificatie iets anders is dan het hebben van de mogelijkheid om via internet inzage in de verschillende gemaakte kosten te verkrijgen, hetgeen bovendien niet geheel kosteloos is omdat hieraan op zich weer telefoonkosten zijn verbonden.
De verweten onrechtmatig afbrekende reclame
5.15 In dit verband heeft KPN met name gewezen op de passage uit de advertentie waarin gerefereerd wordt aan de tariefwijzigingen die zij met betrekking tot haar voicemail- en ASDL diensten heeft doorgevoerd en de daarbij gemaakte opmerkingen 'Bij Pretium Telecom ook geen onaangename verrassingen zoals regelmatig bij KPN Telecom' en 'Bent u ook zo benieuwd of KPN binnenkort weer zo'n 'verrassing' in petto heeft?' Deze mededeling heeft volgens KPN geen enkele relevantie voor de in de advertentie weergegeven (tarieven)vergelijking en zijn derhalve kennelijk slechts gedaan om haar reputatie te besmeuren. Daarnaast heeft KPN gewezen op de mededeling 'Zijn uw internetkosten een grote bron van zorg omdat ze een onbekend en onvoorspelbaar onderdeel zijn van uw maandelijkse uitgaven? En zijn uw KPN rekeningen onverwacht hoog door de internetkosten van uw "gratis" Internet Service Provider?', welke mededeling in haar visie ten onrechte suggereert dat zij ondoorzichtige telefoonrekeningen zou sturen. Beide mededeling zijn bovendien, zo heeft KPN betoogd, in nodeloos denigrerende bewoordingen gesteld.
5.16 Ten aanzien van evenbedoelde tariefwijzigingen van KPN wordt overwogen dat niet ter discussie staat dat hetgeen daaromtrent in de advertentie wordt vermeld feitelijk juist is. Voorts kan niet worden gezegd dat deze mededeling voor de geadresseerden zonder zakelijk belang is geweest, nu het een feit van algemene bekendheid is dat veel abonnees van KPN onaangenaam verrast waren door de afschaffing van gratis voice-mail en de verhoging van de ASDL-tarieven. Pretium heeft met het noemen van deze tariefwijzigingen klaarblijkelijk aan de geadresseerden willen duidelijk maken dat een dergelijke handelwijze met betrekking tot de telefoontarieven van haar niet verwacht behoeft te worden. Weliswaar is bedoelde mededeling niet in de meest zakelijke bewoordingen gesteld, maar niet kan worden gezegd dat deze bewoordingen ongepast zijn, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de onderhavige advertentie zich richt tot het lezerspubliek van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad. Met betrekking tot de mededeling terzake de onverwacht hoog uitgevallen telefoonrekening wordt overwogen dat de daarin door KPN gestelde afbrekende suggestie in deze mededeling niet kan worden ontwaard. Ook overigens kan de bewoording van de advertentie niet als onnodig grievend worden aangemerkt.
De merkenrechtelijke grondslag
5.17 Voor zover hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van door Pretium gepleegd onrechtmatig handelen kan de merkenrechtelijke grondslag van de vordering niet tot een ander oordeel leiden. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat KPN geen vordering heeft ingesteld met betrekking tot het gebruik van het haar toekomende merk. Voorts geldt dat voor zover de mededelingen in de advertentie niet als mislei-dende of onrechtmatig afbrekende reclame zijn geoordeeld, Pretium deze mededelin-gen niet heeft kunnen doen zonder gebruik te maken van het merk 'KPN' en zij der-halve in zoverre een geldige reden voor dat gebruik heeft gehad.
De vordering voor het overige
5.18 Het onder 1. gevorderde verbod is te ruim geformuleerd en komt als zodanig niet voor toewijzing in aanmerking. Wel bestaat aanleiding tot het geven van een verbod tot het herhalen van de publicatie van de advertentie als hierna te melden.
5.19 Voorts komt de onder 2. gevorderde opgave niet voor toewijzing in aanmerking. Daartoe redengevend is dat Pretium met nadruk heeft gesteld dat zij de advertentie slechts twee maal heeft gepubliceerd, te weten in De Telegraaf en het Algemeen Dagblad op 4, respectievelijk 8 februari 2002. KPN heeft dit niet weersproken en heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de advertentie elders zou zijn verschenen, ofschoon zij dit betrekkelijk eenvoudig had kunnen controleren.
5.20 Het vorenoverwogene brengt tevens mee dat de onder 3. gevorderde rectificatie slechts in De Telegraaf en het Algemeen Dagblad dient te worden gepubliceerd. De tekst van deze rectificatie wordt met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen vastgesteld als hierna te melden.
5.21 Het onder 5. gevorderde bevel tot het verzenden van een rectificatiebrief zal worden toegewezen, waarbij de tekst van deze brief eveneens zal worden aangepast met in-achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en de termijn waarbinnen aan dit bevel voldaan dient te zijn op vier weken wordt gesteld. De onder 6. gevorderde veroordeling tot het verstrekken van een door een accountant opgemaakte opgave zal worden toegewezen omdat dit een doelmatige middel is om te verifiëren of Pretium dit bevel heeft nageleefd.
5.22 De onder 4. en 7. gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat deze worden gematigd en gemaximeerd als hierna te melden en dat slechts een dwangsom wordt verbeurd voor iedere dag dat Pretium zich niet aan het gegeven verbod dan wel de gegeven bevelen houdt.
5.23 Tenslotte zal Pretium als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Verbiedt Pretium, vanaf de betekening van dit vonnis, de hiervoor onder 2.e. bedoelde advertentie te herhalen of op enigerlei andere wijze openbaar te maken.
6.2 Beveelt Pretium om na betekening van dit vonnis in de eerst mogelijke editie van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad op eigen kosten de navolgende advertentie te plaatsen ter grootte van omstreeks 20 cm bij 25 cm, opgemaakt naar goed drukkersgebruik, in een rood kader met het logo van Pretium, zonder enig commentaar of toevoegingen in welke vorm dan ook, en met de koptekst 'RECTIFICATIE' in letters ter grootte van 2 cm:
In februari van dit jaar hebben wij in dit dagblad een advertentie laten plaatsen waarin wij onder meer onze telefoontarieven hebben vergeleken met die van KPN Telecom. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem heeft bij vonnis in kort geding van 3 mei 2002 geoor-deeld dat deze vergelijking onvolledig en daarmee misleidend is.
Ook heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat wij in deze advertentie ten onrechte de suggestie hebben gewekt dat onze telefoontarieven in alle opzichten de voordeligste zijn, zulks omdat het antwoord op de vraag wie voor een bepaalde consument de voordeligste aanbieder is volledig wordt bepaald door het individuele belgedrag van die consument.
De voorzieningenrechter heeft ons bij genoemd vonnis bevolen u dit mee te delen, hetgeen wij hierbij doen.
Pretium Telecom
6.3 Veroordeelt Pretium tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- (vijftigduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis niet aan het onder 6.2 gegeven bevel voldoet, zulks tot een maximum van € 500.000,-- (vijfhonderdduizend euro).
6.4 Beveelt Pretium om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan allen, die zich als abonnee bij Pretium hebben aangemeld middels de bon die was opgenomen in de onder 2.e. genoemde advertentie, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook en met de koptekst 'RECTIFICATIE' in letters ter grootte van 2 cm:
Geachte abonnee,
Recent heeft u zich aangemeld als abonnee van Pretium Telecom door invulling van een bon in een door ons in uw krant geplaatste advertentie, waarin wij onder meer onze telefoontarieven hebben vergeleken met die van KPN Telecom. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem heeft bij vonnis van 3 mei 2002 geoordeeld dat deze vergelijking onvolledig en daarmee misleidend is.
Ook heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat wij in deze advertentie ten onrechte de suggestie hebben gewekt dat onze telefoontarieven in alle opzichten de voordeligste zijn, zulks omdat het antwoord op de vraag wie voor een bepaalde consument de voordeligste aanbieder is volledig wordt bepaald door het individuele belgedrag van die consument.
De voorzieningenrechter heeft ons bij genoemd vonnis bevolen u dit mee te delen, hetgeen wij hierbij doen.
Hoogachtend,
Pretium Telecom B.V.
6.5 Veroordeelt Pretium om binnen zes weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat van KPN een verklaring te sturen, opgesteld op kosten van Pretium door een onafhankelijke registeraccountant, dat Pretium volledig en tijdig aan het onder 6.4 ge-geven bevel heeft voldaan.
6.6 Veroordeelt Pretium tot betaling van een dwangsom van € 25.000,-- (vijfentwintigdui-zend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Pretium het/de onder 6.4 en 6.5 gegeven bevel respectievelijk veroordeling niet volledig en tijdig nakomt, tot een maximum van € 500.000,-- (vijfhonderdduizend euro).
6.7 Veroordeelt Pretium in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van KPN begroot op € 258,18 aan verschotten en € 703,36 aan salaris voor de procureur.
6.8 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
6.9 Wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 3 mei 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.