Uitspraak
Zaak- rolnummer: 84546/KG ZA 02-352
Vonnisdatum: 12 juli 2002
303/CW
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PELS & VAN LEEUWEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
eisende partij,
procureur mr. P. Heidinga,
advocaat mr. G.C. Kooijman te 's-Hertogenbosch,
-- tegen --
DE GEMEENTE HAARLEM,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
gedaagde partij,
procureur mr. M.E. Biezenaar.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pels & Van Leeuwen respectievelijk de Gemeente.
1. Het verloop van het geding
1.1 Ter terechtzitting van 3 juli 2002 heeft Pels & Van Leeuwen overeenkomstig de dagvaarding gesteld en, na verandering van haar eis buiten procesrechtelijk bezwaar van de wederpartij, gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tevens is de door de Gemeente ingeschakelde orgeldeskundige ir. H. Kooiker als informant gehoord.
1.3 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.
1.4 Pels & Van Leeuwen heeft er in toegestemd dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis neemt van de naar aanleiding van de onderhavige aanbesteding ingediende offertes en de op grond van deze stukken verkregen informatie aan zijn beslissing ten grondslag legt. In verband hiermee heeft de Gemeente bedoelde offertes na afloop van de zitting ter vertrouwelijke kennisname aan de voorzieningenrechter doen toekomen.
2. De vaststaande feiten
2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. De Gemeente heeft een uit 1875 daterend Cavaillé-Coll Orgel in eigendom dat voorheen in het Haarlemse Concertgebouw was geplaatst, maar thans is gedemonteerd.
b. Het orgel was van oorsprong mechanisch, maar is sinds 1939 van een geëlektrificeerde traktuur voorzien.
c. Pels & Van Leeuwen heeft sinds 1948 het onderhoud van het orgel verzorgd.
d. In 1999 heeft de Gemeente besloten het orgel door middel van restauratie terug te laten brengen in de oorspronkelijke, mechanische staat. Deze restauratie betekent onder meer dat mechanische delen die thans ontbreken opnieuw moeten worden ontworpen en vervaardigd, zoveel mogelijk naar het oorspronkelijk model.
e. Met het oog op de technische en artistieke begeleiding van deze restauratie heeft de Gemeente twee deskundigen ingeschakeld: ir. H. Kooiker, akoestisch en orgelbouwkundig adviseur, en J. Jongepier, organist. Deze orgeldeskundigen hebben in 2000 een restauratieplan en bestek gemaakt.
f. De Gemeente was in eerste instantie voornemens de restauratie onderhands aan te besteden en heeft in dat kader Flentrop Orgelbouw B.V. (hierna Flentrop te noemen) en Verschueren Orgelbouw Heythuysen B.V. (hierna Verschueren te noemen) uitgenodigd offertes uit te brengen.
g. Nadat Pels & Van Leeuwen tegen deze onderhandse aanbesteding protest had aangetekend, heeft de Gemeente besloten de restauratie-opdracht openbaar aan te besteden. Daartoe is op 10 oktober 2001 een publicatie in het Officiële Publicatie-blad van de EG verschenen (referentienummer 2001/S 203-139032).
h. In de publicatie wordt onder 'Minimumeisen' onder meer het volgende vermeld:
(…) c. De inschrijver dient financiële jaarverslagen op te nemen waaruit blijkt dat de jaaromzet gedurende de laatste 2 jaren minimaal 1 500 000 EUR, bedraagt en het eigen vermogen minimaal 500 000 EUR bedraagt.
(…)
Overige te verstreken gegevens: a. Ruime aantoonbare ervaring in het restaureren van grote monumentale orgels, in het bijzonder uit de periode 1850-1900, die met goed gevolg zijn gerestaureerd. b. Aantoonbare affiniteit met het Frans romantisch idioom, in het bijzonder met dat van Cavaillé-Coll, of met dat van orgelmakers die deze invloed hebben ondergaan en in deze klankwereld eveneens instrumenten hebben gerealiseerd. c. Ruime ervaring met de nieuwbouw van grote orgels die mede zijn geïnspireerd door het Frans-romantisch idioom. Voor de onderdelen a, b en c dienen referenties te worden verstrekt van orgels met een mini-mum registeraantal van 35, met 3 klavieren en pedaal. (…) d. Informatie (waaronder namen en beroepskwalificaties) van de personen die met specifieke werkzaamheden worden belast, zoals pijpenmaker, mechaniekmaker, tekenaar en intonateur, waaruit blijkt dat deze werkzaamheden door eigen gespecialiseerde medewerkers worden uitgevoerd en de werkzaamheden van hoog niveau zijn e. Informatie over de werkplaats en de werkwijze, waaruit blijkt dat voor deze res-tauratie benodigde onderdelen zoals plaatwerk voor pijpen in elke gewenste samenstelling, pijpen, typische Cavaillé-Coll mechaniekdelen voor toets- en registertractuur, barkermachines, balgen, windladen en kasdelen op ambachtelijke wijze in de eigen werkplaats worden vervaar-digd. f. Een opgave van opdrachten tot restauratie en nieuwbouw van orgels die op het tijdstip van inschrijving in uitvoering of in portefeuille zijn, met vermelding van de stand van het werk en de afloopdata. (…)
i. De gunningscriteria worden in de publicatie als volgt weergegeven:
Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de volgende criteria: Ervaring met de restauratie van grote monumentale orgels (40 punten). Prijs (30 punten). Ervaring en affiniteit met het Frans-romantisch idioom (20 punten). Ervaring niet nieuwbouw orgels die mede zijn geïnspireerd door het Frans-romantisch idioom (20 punten). Ervaring en expertise van de betrokken pijpenmaker, mechaniekmaker, tekenaar en intonateur (20 punten). Outillage van de werkplaats en de ambachtelijke werkwijze (20 punten). Uitvoeringstermijn (20 punten). Tussen haakjes is het maximum aantal punten per criterium vermeld. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die totaal de meeste punten scoort.
j. Op de openbare aanbesteding hebben drie aanbieders ingeschreven, te weten Pels & Van Leeuwen, Flentrop en Verschueren.
k. De door de Gemeente ingeschakelde orgeldeskundigen hebben de offertes van de inschrijvers beoordeeld en met elkaar vergeleken en het resultaat daarvan in de volgende puntenmatrix weergegeven:
Criteria Max. Aantal punten Flentrop Pels & Van Leeuwen Verschueren
A (40) 40 10 20
B (30) 20 30 10
C (20) 15 10 20
D (20) 10 5 10
E (20) 20 5 20
F (20) 20 10 20
G (10) 10 10 0
Totaal (160) 135 80 100
l. Blijkens een bij deze matrix behorende toelichting staan de letters A. tot en met G. voor de volgende criteria, op basis waarvan de offertes zijn beoordeeld:
A: ervaring met de restauratie van grote romantische orgels;
B: prijs;
C: affiniteit met de Frans-romantische orgelbouw;
D: nieuwbouw grote instrumenten met Franse inslag;
E: expertise pijpenmaker, tekenaar en intonateur;
F: werkplaats;
G: levertijd.
Tevens is in deze toelichting met betrekking tot deze criteria de toekenning van het aantal punten per inschrijver verantwoord.
m. Op 24 mei 2002 is in het Haarlems Dagblad een artikel verschenen waarin wordt bericht dat de opdracht tot restauratie van het orgel aan Flentrop zal worden gegund.
n. In afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure heeft de Gemeente de (formele) besluitvorming omtrent gunning aangehouden.
3. De vordering en de grondslag daarvan
3.1 Pels & Van Leeuwen vordert na voormelde eisverandering, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
zal verbieden de opdracht tot restauratie van het Cavaillé Coll aan een ander te gunnen dan Pels & Van Leeuwen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000, -- euro bij overtreding van een door de voorzieningenrechter uit te spreken verbod;
of, indien reeds is gegund,
zal gebieden de overeenkomst tot restauratie/reparatie van het Cavaillé Coll orgel is gegund op te zeggen of te ontbinden, binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- bij niet-nakoming van een door de voorzieningenrechter uit te spreken gebod;
Subsidiair:
zal gelasten de heraanbesteding van de opdracht tot restauratie/reparatie van het Ca-vaillé Coll orgel binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte van dwangsom van € 1.000.000,-- bij overtreding van een door de voorzieningenrechter uit te spreken verbod;
Meer subsidiair:
zal verbieden de opdracht tot restauratie/reparatie van het Cavaillé Coll orgel te gunnen totdat een periode van 14 dagen is verstreken na het moment waarop door de Gemeente alle stukken met betrekking tot de aanbesteding (inschrijvingen, beoordelingen, rapportages en dergelijke) aan Pels & Van Leeuwen in handen zijn gesteld, zulks onder verbeurte van € 1.000.000,-- euro bij overtreding van een door de voorzieningenrechter uit te spreken verbod;
alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
3.2 Pels & Van Leeuwen legt aan haar vordering ten grondslag dat de onderhavige aanbesteding niet in overeenstemming is met de toepasselijke Europese Richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: Richtlijn Diensten) en voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan. Flentrop kan niet voor gunning in aanmerking komen omdat zij niet voldoet aan de in de publicatie gestelde minimumeis met betrekking tot het eigen vermogen van de inschrijver. Bij de beantwoording van de vraag aan wie de opdracht gegund dient te worden heeft de Gemeente verder criteria gehanteerd die slechts bij de aan de gunning voorafgaande selectie van aanbieders mogen worden gebruikt. Ook zijn de gehanteerde criteria vaag en subjectief. De lagere waardering van de offerte van Pels & Van Leeuwen is bovendien op een aantal punten aantoonbaar onjuist en ingegeven door oneigenlijke motieven.
4. Het verweer en de slotsom daarvan
De Gemeente heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Pels & Van Leeuwen in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
5.1 Nu de restauratie-opdracht nog niet is gegund ligt primaire slechts het gevorderde verbod de opdracht aan een ander dan Pels & Van Leeuwen te gunnen, ter beoordeling voor. Voor het treffen van een dergelijke voorziening kan slechts aanleiding zijn indien buiten twijfel is dat de opdracht aan Pels & Van Leeuwen had moeten worden gegund. Dit laatste is evenwel niet door Pels & Van Leeuwen gesteld, zodat de pri-maire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
5.2 Met betrekking tot de subsidiaire vordering wordt het volgende overwogen.
5.3 Pels & Van Leeuwen heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Flentrop ten onrecht tot de gunning is toegelaten aangezien zij niet voldoet aan de minimumeis dat haar eigen vermogen minimaal € 500.000,-- euro dient te bedragen. In dit verband heeft Pels & Van Leeuwen er op gewezen dat uit de meest recent gepubliceerde jaarrekening van Flentrop blijkt dat diens eigen vermogen ƒ 400.000,-- bedraagt.
5.4 Dit betoog faalt. Uit de bij de offerte van Flentrop gevoegde jaarstukken van Flentrop Beheer B.V., de moedervennootschap van Flentrop, blijkt dat er met betrekking tot de groep waartoe Flentrop behoort sprake is van een geconsolideerde jaarrekening in de zin van artikel 2:403 BW Pro. Bij die stand van zaken mag worden aangenomen dat er tevens sprake is van een door de moeder afgegeven aansprakelijkheidsstelling in de zin van artikel 2:403 lid Pro 1, sub f., BW, zodat de moeder instaat voor de verplichtingen van de dochter. Niet in geschil is dat het eigen vermogen incl. stille reserves van Flentrop Beheer ¦ 1.383.550,-- bedraagt. Een en ander brengt mee dat aan het vereiste met betrekking tot het minimale eigen vermogen wordt voldaan.
5.5 Verder heeft Pels & Van Leeuwen er op gewezen dat het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige aanbieding' is uitgewerkt in een zevental criteria, waarvan er maar liefst vier betrekking hebben op de ervaring van de inschrijver. Deze vier criteria hebben echter geen economische dimensie en mogen binnen het systeem van de Richtlijn Diensten enkel als geschiktheidscriteria, niet de gunningscriteria worden gehanteerd. Aangezien de vraag naar de geschiktheid van een inschrijver slechts bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord had de Gemeente geen extra punten kunnen toekennen aan inschrijvers die in haar visie over meer dan het minimaal verlangde niveau van ervaring beschikken, aldus Pels & Van Leeuwen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.6 Artikel 23 van Pro de Richtlijn Diensten maakt, evenals de andere Europese aanbeste-dingsrichtlijnen, een principieel onderscheid tussen criteria betreffende de geschiktheid van de aannemers en criteria voor de gunning van de opdracht. Artikel 23 van Pro de Richtlijn Diensten bepaalt: 'De gunning geschiedt, met inachtneming van artikel 24, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van art. 29 zijn Pro uitgesloten door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.'
5.7 De Richtlijn Diensten splitst met opname van de artikelen 31 en 32 de beoordeling van de geschiktheid van de dienstverleners vervolgens in twee onderdelen: de financiële en economische draagkracht (artikel 31) en de geschiktheid om diensten te verrichten (artikel 32). Beide bepalingen geven een aantal criteria aan de hand waarvan draagkracht respectievelijk geschiktheid kunnen worden beoordeeld. Wat betreft het laatste gaat het met name om de vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.
5.8 De centrale bepaling van hoofdstuk 3 van de Richtlijn Diensten is artikel 36. Deze bepaling kent, evenals haar evenknieën in de andere Europese aanbestedingsrichtlijnen, twee gunningscriteria: hetzij alleen de prijs, hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, een samenstel van beoordelingscriteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van en termijn voor levering en de prijs. Naar heersende opvatting geeft artikel 36 voor Pro het geval waarin gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt weliswaar geen limitatieve opsomming van de in aanmerking komende beoordelingscriteria maar stelt de bepaling wel een voor al deze criteria geldend vereiste: zij dienen betrekking te hebben op de aard van de te verrichten prestatie of op de wijze van uitvoering ervan. Niet toegelaten zijn overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht (Con-clusie A-G Darmon bij HJEG 20 september 1988, zaak 31/87). Deze beperking in de toelaatbaarheid van gunningscriteria hangt samen met het onderscheid in de Europese aanbestedingsrichtlijnen - waaronder de Richtlijn Diensten - tussen de beslissing omtrent de selectie van inschrijvers enerzijds en die omtrent de gunning anderzijds. De eerste beslissing ziet op de geschiktheid van de meedingende inschrijvers om de te gunnen opdracht uit te voeren, terwijl de tweede beslissing ziet op de kwaliteit van het door de verschillende inschrijvers gedane aanbod.
5.9 Het vorenstaande brengt mee dat de klacht van Pels & Van Leeuwen gegrond moet worden geacht voor zover de bedoelde beoordelingsmaatstaven enkel zien op zuivere ervaringseisen. Gelet op de wijze waarop de hiervoor onder 2.l. bedoelde maatstaven E. en F. zijn toegelicht en door de orgeldeskundigen zijn gehanteerd hebben deze maatstaven echter mede betrekking op de wijze van uitvoering van de restauratie. Dat is anders wat betreft de maatstaven A., C. en D, die zuivere geschiktsheidseisen vormen. In zoverre zou wellicht geoordeeld moeten worden dat de onderhavige aanbesteding niet in alle opzichten in overeenstemming met de Richtlijn Diensten is uitgevoerd.
5.10 Pels & Van Leeuwen heeft voorts aangevoerd dat de Gemeente een te groot gewicht aan de in het bestek gestelde ervaringseisen heeft toegekend.
5.11 Wat dit betreft wordt overwogen dat in zijn algemeenheid de klacht niet kan zijn dat geschiktheidseisen in relatie tot de gunningscriteria een te grote rol spelen. De geschiktheidseisen dienen te worden getoetst aan de maatstaf van artikel 32 lid 4 van Pro de Richtlijn Diensten, inhoudende dat de aanbestedende dienst niet verder mag gaan 'dan gezien de inhoud van de opdracht verantwoord is'. Een dergelijke toetsing kan weliswaar tot het oordeel leiden dat de geschiktheiseisen overtrokken zijn, maar daarbij dient geen relatie te worden gelegd met de gunningscriteria doch met de aard van de opdracht.
5.12 Uit het per beoordelingsmaatstaf maximaal toe te kennen punten en de op deze maatstaven ter zitting gegeven toelichting blijkt dat de Gemeente veel belang hecht aan de geschiktheid van de inschrijver voor het verrichten van de op te dragen werkzaamheden. Daartoe bestaan ook goede gronden, nu de aan te besteden werkzaamheden de restauratie en reconstructie van een bijzonder orgel betreffen. Aan het onder 2.e. genoemde restauratieplan wordt in dit verband het volgende ontleend: 'Het is goed om te beseffen, dat de komst van dit specifieke orgel voor een groep organisten, en zeker niet de minste in de tijd, werd gezien als een noodzakelijk doorbraak. Men had zich internationaal geöriënteerd en was er zeker van, dat Nederland met dit orgel een instrument zou krijgen, dat verre boven alle andere orgels uitsteeg.'
5.13 Gezien de aard van een dergelijk werk moet aan een aanbestedende dienst de vrijheid worden gelaten om de meest geschikte of - indien het totaal aantal behaalde punten op de criteria die toelaatbaar zijn om de geschiktheid te toetsen dicht bij elkaar liggen - de twee meest geschikte inschrijvers te selecteren, teneinde de gunning vervolgens aan (een van) die inschrijver(s) te doen plaatsvinden. De Richtlijn Diensten beoogt immers de eerlijke concurrentie tussen de aanbieders van diensten te bevorderen. Voor een opdracht als de onderhavige, waarvan het resultaat zozeer wordt beïnvloed door de bijzondere ambachtelijke kwaliteiten van de dienstverlener en de essentie van het nagestreefde resultaat - in termen van onder meer klank, toucher en speelbaarheid - zich niet goed in een bestek laat omschrijven, zal die concurrentie met name plaatsvinden, en ook moeten plaatsvinden, op het vlak van de geschiktheid van de aanbieder. Alle overige criteria kunnen op goede gronden als hieraan ondergeschikt worden aange-merkt.
5.14 Daarmee faalt de onder 5.10 weergegeven klacht en komt het in beginsel aan op de vraag of door het cumulatief hanteren van geschiktheids- en gunningscriteria, zoals de Gemeente heeft gedaan, aan de onderhavige aanbesteding een zodanig ernstig gebrek kleeft dat tot heraanbesteding moet worden overgegaan. Hier gaat echter de vraag aan vooraf of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat heraanbesteding alsnog tot gun-ning aan Pels & Van Leeuwen kan leiden.
5.15 Op die vraag zal de voorzieningenrechter zich in het navolgende concentreren. Daarbij zal worden aangenomen dat zich bij een eventuele heraanbesteding geen andere inschrijvers melden dan bij de onderhavige aanbesteding hebben meegedaan, dat in een heraanbesteding dezelfde aanbiedingen worden gedaan en dat deze zullen worden beoordeeld aan de hand van de geschiktheids- en gunningscriteria die in de onderhavige aanbesteding zijn gehanteerd. Binnen de grenzen van deze uitgangspunten zal worden nagegaan of de kritiek die Pels & Van Leeuwen op de beoordeling van haar geschikt-heid - in relatie tot die van de overige inschrijvers - heeft geuit op een zodanig aantal punten steekhoudend is dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat herbeoordeling van inschrijvingen in het licht van die kritiek in termen van het relatieve resultaat ten opzichte van de overige inschrijvers tot een andere beslissing omtrent gunning zou kunnen leiden. Indien dat niet het geval is, moet worden geconcludeerd dat Pels & Van Leeuwen niet voldoende belang heeft bij de door haar subsidiair gevraagde voorziening.
5.16 Dit brengt dus mee dat waardering van de offerte van Pels & Van Leeuwen door de gemeente op haar deugdelijkheid wordt getoetst. Daarbij verdient aantekening dat het hier in wezen gaat om de toetsing van een door het College van Burgemeester en Wethouders overgenomen deskundigenadvies. Dat de beide opstellers van dit advies als autoriteiten op hun respectieve vakgebieden hebben te gelden is door Pels & Van Leeuwen niet in twijfel getrokken en staat ook overigens buiten kijf. Uit de aard der zaak volgt voorts dat een dergelijk advies in het kader van de onderhavige procedure niet anders dan marginaal kan worden getoetst. Waar deze toetsing op neerkomt is derhalve of de tegenwerpingen die Pels & Van Leeuwen naar aanleiding van de be-oordeling van hun offerte naar voren hebben gebracht door de orgeldeskundige ir. H. Kooiker ter zitting voldoende gemotiveerd zijn weerlegd.
A: Ervaring met de restauratie van grote romantische orgels
5.17 In de toelichting op de puntentoekenning wordt onder dit criterium met betrekking tot Pels & Van Leeuwen vermeld: 'Gent is in principe een Frans romantisch orgel, vallend binnen de gewenste referenties, maar nog niet gereed, verder geen relevante referenties.'
5.18 De opmerking van Pels & Van Leeuwen dat in de publicatie als vereiste is vermeld 'ervaring met de restauratie van grote monumentale orgels' terwijl bij de beoordeling van de offertes, blijkens de daarop gegeven toelichting, is uitgegaan van het criterium 'ervaring met de restauratie van grote romantische orgels' kan haar niet baten nu niet aannemelijk is geworden dat dit verschil bij de beoordeling tot een relevante wijziging van de blikrichting heeft geleid. Voorts wordt met de vermelding 'geen relevante referentie' gedoeld op het ontbreken van restauratieprojecten die kwalitatief van dien aard worden geacht dat ze tot toekenning van punten kunnen leiden. De door Pels & Van Leeuwen als referentie genoemde restauratie te Roeselare is volgens Kooiker wel bij de beoordeling betrokken maar de waardering daarvan is niet in de toelichting aangegeven en kon door Kooiker ook niet ter zitting worden vermeld. De referentie Schijndel is volgens Kooiker niet in de verantwoording genoemd omdat dit orgel door de deskundigen als een negatieve referentie werd gezien. Omtrent de referentie Maassluis heeft Kooiker onvoldoende weersproken opgemerkt dat dit orgel niet vergelijkbaar is omdat het orgel uit omstreeks 1740 dateert en meer nieuwe onderdelen heeft. De referentie Gent kon, aldus Kooiker, niet door de deskundigen worden beoordeeld omdat de restauratie van dit orgel nog niet was voltooid. In dit verband strookt de mogelijk-heid het resultaat van de restauratie te kunnen beoordelen met de vereiste uit de publicatie: 'ruime aantoonbare ervaring in het restaureren van grote monumentale orgels (…) die met goed gevolg zijn gerestaureerd.'
5.19 Pels & Van Leeuwen heeft niet bestreden dat Flentrop drie restauratieprojecten heeft kunnen noemen die binnen de omschrijving van een relevante referentie vallen. Ook hebben de orgeldeskundigen bijzondere betekenis kunnen toekennen aan het gegeven dat één van die referenties het door Flentrop gerestaureerde orgel in het Amsterdamse Concertgebouw is.
5.20 Het voorgaande voert de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de onderscheiden puntentoekenningen op criterium A in zoverre geen adequate uitdrukking zijn van de mate waarin aan deze geschiktheidseis wordt voldaan, dat niet kenbaar is hoe de orgeldeskundigen de referentie Roeselare hebben beoordeeld. Bij die stand van zaken is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom Pels & Van Leeuwen op het criterium 'ervaring met de restauratie van grote monumentale orgels' een lager aantal punten dan Verschueren heeft behaald.
C: Affiniteit met Frans-romantische orgelbouw
5.21 Aan Pels & Van Leeuwen is tegengeworpen dat zij deze affiniteit niet heeft aangetoond en dat zij, anders dan de overige inschrijvers, geen onderzoek aan het instrument heeft verricht. Blijkens de door Kooiker gegeven toelichting hebben Flentrop en Verschueren bedoeld onderzoek echter verricht in het kader van het aanvankelijk ingezette onderhandse aanbestedingstraject, waarvoor Pels & Van Leeuwen niet was uitgenodigd. Onbestreden is voorts dat het orgel ten tijde van de openbare aanbesteding reeds was gedemonteerd en derhalve door Pels & Van Leeuwen niet meer kon worden onderzocht op aspecten waarmee zij niet reeds uit hoofde van het door haar gepleegde onderhoud bekend was. Dat Kooiker voorafgaand aan de openbare aanbesteding in een telefonisch onderhoud aan Pels & Van Leeuwen de suggestie heeft gedaan om een offerte voor demontage van het orgel uit te brengen kan in dit verband niet aan haar worden tegengeworpen aangezien hij daarbij tevens heeft aangegeven dat de Gemeente voornemens was om Pels & Van Leeuwen te passeren. Nu bovendien aannemelijk is dat Pels & Van Leeuwen op basis van het door haar sinds 1948 aan het orgel uitgevoerde onderhoud bekend was met de staat van het pijpenwerk, moet worden geconcludeerd dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom aan Pels & Van Leeuwen op criterium C een lager aantal punten is toegekend dan aan Flentrop.
D: Ervaring met nieuwbouw grote instrumenten met Franse inslag
5.22 In de verantwoording van de beoordeling op dit criterium is over de offerte van Pels & Van Leeuwen opgemerkt dat slechts de referentie Taiwan deels kan doorgaan voor een Frans romantisch orgel. Pels & Van Leeuwen heeft hiertegen ingebracht dat het door haar ten behoeve van het Muziekcentrum Frits Philips te Eindhoven gebouwde orgel ten onrechte niet als een relevante referentie is aangemerkt, aangezien dit orgel is geïnspireerd op het Frans-romantisch orgel. Volgens Pels & Van Leeuwen liggen de door haar in Taiwan, Zweden en de Verenigde Staten gebouwde orgels in het verlengde van het Eindhovense orgel en dienen deze orgels daarom eveneens als relevante referenties te worden beschouwd.
5.23 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft Pels & Van Leeuwen op basis van de wijze waarop dit criterium in de publicatie is verwoord aangenomen dat de geschiktheid onder dit criterium wordt afgemeten aan de ervaring van de inschrijver met de nieuwbouw van orgels die - hoewel modern voor wat betreft constructie, materiaalkeuze en dergelijke - een klank en speeleigenschappen bezitten die men ook bij Frans romantische orgels aantreft. Op grond van de door Pels & Van Leeuwen bij haar offerte over-gelegde referenties is aannemelijk dat het door Pels & Van Leeuwen genoemde referentie-orgel in het Muziekcentrum te Eindhoven aan deze omschrijving voldoet. Zo schrijft Marie-Claire Alain over dit orgel: 'Un très bel orgue (…) qui sonne très "francais".' Voorts is op zich niet weersproken dat de door Pels & Van Leeuwen in Zweden en Taiwan gebouwde orgels op dit orgel zijn geïnspireerd. Ook voor wat betreft criterium D is derhalve onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom aan Pels & Van Leeuwen een lager aantal punten is toegekend dan aan Flentrop.
E/F: Expertise ambachtslieden en Werkplaats
5.24 Ter toelichting van de puntentoekenning op de criteria 'expertise pijpenmaker, tekenaar en intonateur' en 'Werkplaats' heeft Kooiker benadrukt dat de pijpen het hart van het orgel zijn omdat ze in belangrijke mate de klank bepalen. Naar de opvatting van Kooiker is de attitude van de orgelbouwer ten aanzien van het maken van pijpen dan ook een belangrijk ijkpunt voor diens attitude ten aanzien van de restauratie als geheel. Ook heeft Kooiker aangegeven dat bij de beoordeling van de offertes op dit aspect de eigen wetenschap van de orgeldeskundigen omtrent de werkwijze van de inschrijvers is betrokken. Deze beoordeling en werkwijze komen de voorzieningen-rechter aanvaardbaar voor.
5.25 Na vertrouwelijke kennisname van de offertes van Flentrop en Verschueren brengt een vergelijking van deze offertes met die van Pels & Van Leeuwen de voorzieningenrechter tot het oordeel dat Kooiker niet ten onrechte staande houdt dat de offertes van Flentrop en Verschueren aanzienlijk meer informatie bevatten over de wijze waarop de pijpen zullen worden gerestaureerd en aanzienlijk meer licht werpen op de in dat verband mede van belang zijnde filosofie over het ambacht. Zo specificeert de offerte van Flentrop welke medewerker met welk onderdeel van de restauratiewerkzaamheden zal worden belast en bevat deze een korte omschrijving van de achtergrond van de betrokkenen. Ook bevat deze offerte een uiteenzetting van de filosofie achter de organisatie van de pijpenmakerij en de andere werkplaats, waarbij in de context van het laatste mede wordt ingegaan op de relatie van die filosofie tot de onderhavige restauratie-opdracht. In de offerte van Verschueren is het globaal bestek geciteerd en op diverse punten aangevuld met eigen beschouwingen. Zo wordt onder meer ingegaan op de restauratie van het ladenwerk, speel- en registertraktuur, pijpwerk en (zeer uitgebreid) balgen en windvoorziening. Op grond van een en ander wordt geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de puntentoekenning op deze aspecten niet strookt met de relatieve geschiktheid van de inschrijvers.
5.26 Anders dan Pels & Van Leeuwen heeft gesuggereerd is er geen grond voor twijfel dat de door de adviseurs gemaakte afwegingen ook daadwerkelijk gerelateerd zijn aan criteria op basis waarvan de (relatieve) geschiktheid van de inschrijvers volgens de publicatie zou worden getoetst. Die afwegingen kunnen weliswaar niet op alle punten de toets der kritiek doorstaan, maar de gesignaleerde gebreken in aanmerking genomen zal Pels & Van Leeuwen bij herbeoordeling qua score nog steeds aanzienlijk bij Flentrop achterblijven. De hiervoor geconstateerde gebreken in de toekenning van punten zouden tot bijtelling van 20, in het voor Pels & Van Leeuwen gunstigste geval 30 punten (moeten) leiden, hetgeen nog steeds een verschil van 30 tot 40 punten ten voordele van Flentrop betekent.
5.27 Concluderende overwegingen
5.28 Het moet aldus bezien onwaarschijnlijk worden geacht dat Pels & Van Leeuwen bij een heraanbesteding als de meest geschikte aanbieder uit de bus zal komen. Zelfs is niet aannemelijk dat zij tweede in de rangorde zal worden.
5.29 Tenslotte is het verschil tussen Flentrop en Pels & Van Leeuwen dermate groot dat het binnen de door de Gemeente gehanteerde ongesplitste puntentelling niet wordt gecompenseerd door de in het voordeel van Pels & Van Leeuwen uitgevallen beoordeling op de aspecten 'Prijs' en 'Levertijd'. Binnen een dergelijke puntentelling zou Pels & Van Leeuwen wel van Verschueren winnen, maar dat gegeven brengt nog niet een voldoende belang bij herbeoordeling, laat staan heraanbesteding, mee.
5.30 Het vorenoverwogene leidt tot het resultaat dat niet aan de onder 5.15 genoemde maatstaf is voldaan zodat geoordeeld moet worden dat Pels & Van Leeuwen onvol-doende belang heeft bij de door haar subsidiair gevraagde voorziening. Gegeven het ontbreken van dat belang heeft Pels & Van Leeuwen evenmin belang bij het meer subsidiair gevorderde verbod de opdracht te gunnen zolang zij niet over alle op de aanbesteding betrekking hebbende stukken kan beschikken. Een zodanig veelomvattend recht op informatie kan overigens aan art. 12 lid 1 van Pro de Richtlijn Diensten ook niet worden ontleend.
5.31 Slotsom is derhalve dat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
5.32 Pels & Van Leeuwen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Weigert de gevraagde voorzieningen.
6.2 Veroordeelt Pels & Van Leeuwen in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 193,-- aan verschotten en € 703,36 aan salaris voor de procureur.
6.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van deze recht-bank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 12 juli 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.