Uitspraak
Zaaknummer: 85015/KG ZA 02-400
Vonnisdatum: 8 augustus 2002
303/CW
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETIUM TELECOM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eisende partij,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. R.S. Le Poole te Amsterdam,
-- tegen --
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde partij,
procureur mr. P. Heidinga,
advocaat mr. W.J.M. Diekman te Den Haag.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pretium respectievelijk KPN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Ter terechtzitting van 25 juli 2002 heeft Pretium overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd, met dien verstande dat Pretium haar eis aldus heeft verminderd dat zij het in het petitum van de dagvaarding onder 1. gevorderde niet heeft gehandhaafd. Pretium heeft haar vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens heeft KPN tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 Tijdens het debat in tweede termijn heeft Pretium haar eis buiten procesrechtelijk bezwaar van de wederpartij veranderd, waardoor deze is komen te luiden als hierna onder 3. weergegeven.
1.3 Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 8 augustus 2002 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De vaststaande feiten
2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Partijen zijn elkaars concurrenten op de markt van aanbieders van vaste telefoondiensten.
b. Pretium is een carrier (pre)selectaanbieder (hierna: CPS-aanbieder), hetgeen betekent dat de gebruiker om van de diensten van Pretium gebruik te kunnen maken (na aanmelding bij Pretium) voor elk telefoonnummer de cijfercombinatie 1637 dient te kiezen Deze keuze kan per nummer handmatig worden verricht, welke carrierselectdienst door Pretium '1637Select' wordt genoemd. Ook kan de keuze van deze cijfercombinatie door eenmalige instelling automatisch plaatsvinden, welke carrierpreselectdienst door Pretium '1637Superselect' wordt genoemd.
c. Op de Nederlandse markt van vaste telefoondiensten heeft KPN een marktaandeel van 89,4%. De resterende 10,6% zijn verdeeld onder 23 CPS-aanbieders.
d. Naast het aanbieden van telefoondiensten houdt KPN zich bezig met het beheer van het landelijk telefoonnetwerk, waarvan ook de (grote meerderheid van) CPS-aanbieders gebruik maken. Vanwege deze dubbele taakstelling is de door KPN gedreven onderneming in twee afdelingen gesplitst: 'KPN Wholesale' en 'KPN Retail'. KPN Wholesale brengt ten behoeve van CPS-aanbieders de aansluiting op het telefoonnetwerk van KPN tot stand (de zogenaamde interconnectie). In zoverre is KPN Wholesale een dienstverlener aan de CPS-aanbieders. Voor deze dienst zijn de CPS-aanbieders aan KPN een vergoeding verschuldigd die is gerelateerd aan het telefoonverkeer van hun abonnees. In verband hiermee beschikt KPN Wholesale over zogenaamde 'A-nummerlijsten': lijsten van telefoonnummers van KPN-abonnees die een (pre)selectinstelling hebben.
KPN Retail biedt telefoondiensten ten behoeve van gebruikers aan en is in zoverre een concurrent van de CPS-aanbieders. Om aansluiting op het landelijk telefoonnetwerk te verkrijgen, moet de abonnee van een CPS-aanbieder in (vrijwel) alle gevallen tevens een KPN-abonnement nemen. Abonnees van CPS-aanbieders zijn hierdoor tevens abonnees van KPN Retail.
e. Tot 1 augustus 2002 verliep het lokale telefoon- (en internet)verkeer van een abonnee van CPS-diensten automatisch via KPN indien hij of zij een telefoonnummer zonder netnummer had gekozen. Dit telefoonverkeer bracht KPN conform haar eigen tarieven bij de abonnee in rekening. Alleen door een telefoonnummer met netnummer te kiezen kon een dergelijke abonnee een telefoongesprek via zijn of haar CPS-aanbieder laten verlopen.
f. Met ingang van 1 augustus 2002 verloopt het lokale telefoonverkeer in alle gevallen via dezelfde aanbieder, ongeacht of al dan niet een netnummer wordt gekozen. Abonnees van CPS-aanbieders bellen hierdoor niet meer automatisch via KPN indien zij geen netnummer kiezen. Slechts indien de abonnee van een CPS-aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om al het lokale telefoonverkeer via KPN te laten afwikkelen, kan KPN dit telefoonverkeer nog bij die abonnee in rekening brengen. Als deze keuze niet wordt gemaakt, dan verloopt het telefoonverkeer binnen het eigen netnummergebied voortaan automatisch via de desbetreffende CPS-aanbieder.
g. Omtrent de wijze waarop de markt over deze wijziging geïnformeerd dient te worden, heeft overleg plaatsgevonden tussen KPN en CPS-aanbieders binnen het overlegplatform FIST (Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang). Ook OPTA (Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit), die onder meer belast is met het toezicht op de naleving van de Telecommunicatiewet, is bij dit overleg betrokken.
h. Het overleg binnen FIST heeft zich geconcentreerd op een tweetal punten. In de eerste plaats is gesproken over de inhoud van een door KPN te verzenden objectieve brief, waarmee de abonnees van CPS-aanbieders zouden worden voorgelicht over bedoelde wijziging van van het regionale telefoonverkeer. Het tweede punt betrof de vraag of de aanbieders zich in de maanden juni en juli 2002 dienen te onthouden van reclame-activiteiten die op deze wijziging zijn gericht.
i. Bij brief d.d. 24 mei 2002 heeft KPN aan FIST meegedeeld dat zij niet bereid is zich te onthouden van het verspreiden van commerciële informatie welke in haar visie een noodzakelijke aanvulling vormt op de te verzenden objectieve brief. Met het oog op de verzending van de objectieve brief heeft KPN aan FIST gevraagd om haar namens alle marktpartijen toestemming te geven voor het eenmalige gebruik van de A-nummerlijsten. Tevens is aangekondigd dat KPN Retail bij gebreke van deze toestemming de brief zal versturen naar abonnees ten aanzien van wie het vermoeden bestaat dat ze voor nationaal telefoonverkeer gebruik maken van de dienst carrier preselect.
j. FIST heeft KPN bij brief d.d. 4 juni 2002 onder meer bericht dat de CPS-aanbieders de gevraagde toestemming voor het gebruik van de A-nummerlijsten niet verlenen.
k. KPN heeft een op 21 juni 2002 gedateerde brief verstuurd met de volgende inhoud:
(...)
Per 1 augustus 2002 zal er een belangrijke wijziging doorgevoerd worden van de dienst Carrier Pre Select waarvan u wellicht gebruik maakt. Met Carrier Pre Select belt u voor uw vaste telefonie automatisch via een andere aanbieder dan KPN Telecom, bijvoorbeeld Tele2, One.Tel of Worldcom.
De huidige situatie voor bellen binnen de regio is als volgt:
* Als u een telefoonnummer belt zonder netnummer (u toetst 6 of 7 cijfers), dan belt u nu via KPN Telecom
* Als u een telefoonnummer belt met netnummer (u toetst 10 cijfers), belt u nu via de Carrier Pre Select aanbieder.
Wat gaat er veranderen per 1 augustus?
Vanaf 1 augustus zullen ook alle gesprekken waar u geen netnummer vóór toetst, via de Carrier Pre Select aanbieder worden afgehandeld.* Door deze verandering kunnen tarieven en voorwaarden wijzigen. Kijk voor de actuele tarieven op kpn.com of bel met 0800-0429.
Als u deze verandering niet wenst en daarmee uw 6/7-cijferige telefoongesprekken en de gesprekken naar aangrenzende netnummergebieden niet via de Carrier Pre Select aanbieder wilt voeren, dan kunt u dit vóór 1 augustus doorgeven via 0800-0115. Na 1 augustus kun u uw instellingen wijzigen door te bellen met 0800-1273.
(...)
l. Nadien heeft KPN een op 27 juni 2002 gedateerde brief verstuurd met de volgende inhoud:
(...)
Zoals u wellicht weet, gaat er op 1 augustus aanstaande iets veranderen voor bellen en internetten binnen de regio met carrier pre select. Nu is de situatie als volgt:
* Als u een telefoonnummer belt zonder netnummer (u toetst 6 of 7 cijfers), dan belt u automatisch via KPN Telecom
* Als u een telefoonnummer belt mét netnummer (u toetst 10 cijfers), dan belt u via KPN Telecom of via een carrier pre select aanbieder.
Vanaf 1 augustus gaat u binnen de regio bellen en internetten via één aanbieder, of u een netnummer toetst of niet. Al uw gesprekken verlopen vanaf 1 augustus dus óf via KPN Telecom of via één van de carrier pre select aanbieders.
De kosten voor bellen binnen de regio maken voor de gemiddelde beller een flink deel uit van de totale telefoonkosten. U staat dus voor een belangrijke keuze. Om die reden wil KPN Telecom u graag een handje helpen. In de bijgaande brochure hebben we de tarieven van de belangrijkste aanbieders voor het bellen binnen de regio voor u op een rij gezet. En wat blijkt? Met KPN Telecom bent u binnen de regio - en die is groter dan u denkt - met VoordeelNummers Nederland vaak voordeliger uit!
De vraag is nu: wie kiest ú voor al uw telefoongesprekken en internetverbindingen binnen de regio?
Als u nu uitsluitend via KPN Telecom belt, dan hoeft u niets te doen. U blijft automatisch profiteren van de scherpe gesprekstarieven en alle andere voordelen van KPN Telecom.
Belt u nu binnen de regio via KPN Telecom (6 of 7 cijfers) én een carrier pre select aanbieder (10 cijfers)? Dan moet u wel degelijk iets gaan ondernemen om na 1 augustus via KPN Telecom te bellen en te profiteren van scherpe gesprekstarieven binnen de regio, uitstekende verbindingen, goede service en de zeer complete dienstverlening van KPN Telecom.
Bel vóór 1 augustus, vanaf uw telefoon thuis, naar het gratis nummer 0800-1717 om voor KPN Telecom te kiezen. U ontvangt vervolgens een bevestigingsbrief. Voor meer informatie kunt u terecht bij de KlantenService, 0800-0402 of op www.kpn.com, trefwoord 'cps'.
(...)
m. Als bijlage bij laatstgenoemde brief heeft KPN een folder verspreid met de titel: 'Kijk en vergelijk! - Overtuig uzelf waar u het goedkoopst belt en internet binnen uw regio'. De tekst van deze folder begint als volgt:
Als klant van KPN Telecom hebt u recht op duidelijke informatie, zodat u zelf een goede vergelijking kunt maken tussen de prijzen van de belangrijkste telecomaanbieders. In deze folder zetten we een en ander voor u op een rij. Van tarieven van deze telecomaanbieders tot netnummergebieden en structurele kortingsregelingen. Hebt u na het lezen van deze folder nog vragen? Ga dan naar www.kpn.com of bel met de klantenservice van KPN Telecom, telefoon 0800-0402. KPN is altijd dichtbij.
In de folder maakt KPN een vergelijking tussen haar eigen tarieven voor bellen en internetten binnen de regio en die van een drietal concurrenten, te weten Tele2, One.Tel en Scarlet. Daartoe bevat de folder een tabel waarin per aanbieder en per soort dienst het starttarief en de gesprekskosten, uitgesplitst naar verschillende tijdsperiodes, worden weergegeven. Onmiddellijk boven deze tabel staat: Prijspijl tarieven: 11/06/02.
Bij de in de tabel opgenomen rubrieken 'Starttarief gesprekken' en 'Startarief internetten' wordt door middel van een sterretje (*) verwezen naar een onder de tabel geplaatste blauwe balk waarin de volgende tekst is vermeld:
* Let op: KPN is van plan per 1 augustus het starttarief voor bellen en internetten binnen de regio te verhogen. Het voorgenomen nieuwe starttarief voor KPN Telecom BelBasis en BelPlus is 4,1 eurocent en met VoordeelNummers 3,7 eurocent.
3. De vordering en de grondslag daarvan
3.1 Pretium vordert, na vermindering en verandering van haar eis, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
KPN, voor wat betreft de afdeling Retail, zal verbieden:
1. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis om A-nummer files en/of andere datagegevens ter identificering van klanten van Pretium en hun belgedrag, op enigerlei wijze te verzamelen en/of te gebruiken en/of te bewerken en/of op enigerlei andere wijze aan te wenden;
2. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis op enigerlei wijze te adverteren en/of reclamemateriaal openbaar te maken waarin KPN VoordeelNummers en/of het KPN VoordeelNummerssysteem wordt vergeleken met de CPS-tarieven van andere aanbieders van (vaste) telefoondiensten;
3. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis op enigerlei wijze te adverteren en/of informatie openbaar te maken waarin de huidige tarieven van KPN worden vergeleken met de tarieven van andere aanbieders van (vaste) telefoondiensten zonder daarin te verwerken de verhogingen die per 1 augustus respectievelijk 1 september 2002 door KPN zullen worden doorgevoerd;
KPN, voor wat betreft de afdeling Retail, voorts zal veroordelen:
4. om de verzoeken die KPN vóór 1 augustus 2002 heeft ontvangen of zal ontvangen via het nummer 0800-1717 of het nummer 0800-1115, om het bellen binnen de regio met ingang van 1 augustus 2002 via KPN te laten plaatsvinden, niet door te voeren en al diegenen die een dergelijk verzoek tot wijziging hebben gedaan of zullen doen daarvan vóór 1 augustus 2002 schriftelijk op de hoogte te stellen in de vorm van een brief met uitsluitend de navolgende inhoud:
'RECTIFICATIE
Recentelijk heeft u van KPN Telecom een brief ontvangen met daarbij gevoegd een brochure waarin KPN Telecom haar tarieven vergelijkt met de tarieven van andere aanbieders van telefoondiensten. De strekking van deze brief en brochure was u te informeren omtrent de wijzigingen met betrekking tot het bellen binnen de eigen regio na 1 augustus 2002 en verder dat bellen en internetten binnen de eigen regio via KPN Telecom het voordeligst is.
Bij vonnis d.d. ... juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van de Haarlemse rechtbank uitgemaakt dat de in de brochure opgenomen mededelingen misleidend waren en dat KPN Telecom door het verzenden van deze brief met brochure onrechtmatig jegens Pretium Telecom gehandeld hebben.
Het is ons bekend, dat u KPN Telecom middels aanmelding via het telefoonnummer 0800-1717 of 0800-1115 recentelijk heeft verzocht om met ingang van 1 augustus 2002 het bellen binnen de regio via KPN Telecom te laten verlopen. De voorzieningenrechter van de Haarlemse rechtbank heeft ons bij vonnis d.d. ... juli 2002 bevolen deze wijziging niet door te voeren. Dit houdt in dat u per 1 augustus a.s. binnen de regio zult blijven bellen via uw huidige carrierpreselect-aanbieder.
KPN Telecom'
5. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie in de vorm van een brief te verzenden aan alle derden aan wie KPN de Brochure en de brieven van 21 juni 2002 en/of 27 juni 2002 dan wel gelijkluidende brieven van een andere datum in juni en/of juli 2002 heeft gestuurd, met uitsluitend de navolgende inhoud:
'RECTIFICATIE
Recentelijk heeft u van KPN Telecom een brief ontvangen met daarbij gevoegd een brochure waarin KPN Telecom haar tarieven vergelijkt met de tarieven van andere aanbieders van telefoondiensten. De strekking van deze brief en brochure was u te informeren omtrent de wijzigingen met betrekking tot het bellen binnen de eigen regio na 1 augustus 2002 en verder dat bellen en internetten binnen de eigen regio via KPN Telecom het voordeligst is.
Bij vonnis d.d. ... juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van de Haarlemse rechtbank uitgemaakt dat de in de brochure opgenomen mededelingen misleidend waren en dat KPN Telecom door het verzenden van deze brief met brochure onrechtmatig jegens Pretium Telecom gehandeld hebben.
KPN Telecom'
6. om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Pretium, mr. R.S. Le Poole, een verklaring te sturen, opgesteld op kosten van KPN door een onafhankelijk registeraccountant, dat KPN volledig en tijdig aan het onder 4. en 5. gevorderde heeft voldaan;
7. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gedaagde na betekening niet of niet volledig aan het hier onder 1. tot en met 6. gevorderde voldoet, zulks met een maximum van € 1.000.000,--;
8. tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2 Stellende spoedeisend belang te hebben legt Pretium aan haar vordering ten grondslag dat KPN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en voert daartoe - samengevat - het volgende aan.
3.3 KPN heeft misleidende vergelijkende reclame bedreven. In de folder heeft KPN de verhoging van haar starttarieven per 1 augustus 2002 slechts in een voetnoot vermeld. Deze folder is met de brief d.d. 27 juni 2002 verstuurd aan (uitsluitend) abonnees van CPS-aanbieders, waaronder Pretium. Nu de nieuwe starttarieven van KPN hoger zijn dan die van haar concurrenten had zij deze tarieven moeten weergeven in de vergelijkingstabel van de folder om van een juiste en volledige voorlichting van de consument te kunnen spreken. Bovendien heeft KPN deze tariefswijziging in het geheel niet vermeld bij de tariefsvergelijking op haar website www.kpn.com zoals die tot 22 juli 2002 was te raadplegen. Daarnaast suggereert KPN met de in de folder opgenomen vergelijkingstabel ten onrechte dat het door haar aangeboden BelBasis- of BelPlusabonnement met gebruikmaking van de VoordeelNummerskorting altijd een voordeel van 10% oplevert, terwijl slechts 10 telefoonnummers voor deze korting in aanmerking kunnen komen en de voordelen van deze korting in praktijk beperkt blijken te zijn.
3.4 Verder bevat de door KPN aan abonnees van CPS-aanbieders verzonden brief d.d. 27 juni 2002 onjuiste en afbrekende uitlatingen. Met de passage 'Dan moet u wel degelijk iets ondernemen om na 1 augustus via KPN Telecom te kunnen bellen en te profiteren van de scherpe gesprekstarieven binnen de regio, uitstekende verbindingen, goede service en de zeer complete dienstverlening van KPN Telecom' wordt ten onrechte gesuggereerd dat een consument die voor een CPS-aanbieder kiest niet langer verzekerd zou zijn van uitstekende verbindingen. Ook zijn de brieven d.d. 21 en 27 juni 2002 onvolledig en daarmee misleidend omdat daarin niet is vermeld dat een consument die zich in de maanden juni of juli via de genoemde 0800-nummers bij KPN aanmeldt tot 1 augustus 2002 niet meer naar een andere aanbieder kan overstappen.
3.5 Tenslotte heeft KPN haar economische machtspositie misbruikt. KPN heeft een monopolie op de markt voor het aanbieden van telefoonaansluitingen. Hierdoor is KPN als enige in staat om het telefoonverkeer dat via deze aansluitingen wordt afgewikkeld te overzien en daarmee de abonnees van haar concurrenten op de markt voor telefoondiensten met grote nauwkeurigheid te identificeren. Het beschikbaar stellen van deze informatie aan KPN Retail om op basis daarvan de hiervoor onder 2.k. en 2.l. geciteerde brieven aan abonnees van CPS-aanbieders te verzenden is aan te merken als 'misbruik' in de zin van artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag. KPN Retail kan hierdoor immers gericht abonnees van CPS-aanbieders benaderen en verschaft zich aldus een voorsprong ten opzichte van haar concurrenten, die niet over deze informatie kunnen beschikken. Ook is deze handelwijze strijdig met artikel 11.5 Telecommunicatiewet (Tw).
4. Het verweer en de slotsom daarvan
KPN heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Pretium in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
5.1 Vooraleerst wordt overwogen dat KPN niet kan worden gevolgd in haar verweer dat de door Pretium gevraagde voorzieningen spoedeisend belang ontberen. Uit het door Pretium gestelde onrechtmatig handelen van KPN volgt immers dat zij bij deze voorzieningen een voldoende spoedeisend belang heeft om in haar vordering te kunnen worden ontvangen.
5.2 Ten aanzien van het door Pretium gemaakte verwijt dat KPN haar economische machtspositie zou hebben misbruikt wordt als volgt overwogen.
5.3 Bij de beoordeling van dit verwijt is van belang dat ingevolge artikel 6.5 aanhef en onder d. Tw KPN de informatie waarover zij uit hoofde van haar taak als verschaffer van interconnectie beschikt uitsluitend mag gebruiken voor het doel waarvoor deze informatie aan haar is verstrekt. Om die reden is het KPN Retail niet toegestaan om bij haar marketingactiviteiten gebruik te maken van de gegevens over abonnees van CPS-diensten die ter beschikking van KPN Wholesale staan.
5.4 Naar aanleiding van het haar verweten misbruik heeft KPN gesteld dat zij bij de verzending van de hiervoor onder 2.k. en 2.l. geciteerde brieven het bepaalde in artikel 6.5 Tw in acht heeft genomen. Zij heeft deze stelling als volgt toegelicht. Bij de selectie van de geadresseerden van deze brieven is geen gebruik gemaakt van aan KPN Wholesale ter beschikking staande informatie over abonnees van CPS-aanbieders. Deze selectie is tot stand gekomen door in de databank van KPN Retail te zoeken naar KPN-abonnees die er van worden 'verdacht' gebruik te maken van CPS-diensten. Daarbij is er van uitgegaan dat abonnees van CPS-aanbieders hun telefoonverkeer buiten de eigen regio en van een vast naar een mobiel nummer niet (langer) door KPN laten afwikkelen. Aldus heeft KPN op basis van gegevens over het door haar zelf afgewikkelde telefoonverkeer een lijst kunnen samenstellen van abonnees van wie zij vermoedt dat ze gebruik maken van CPS-diensten. Met het oog op voormelde wijziging van het regionale telefoonverkeer per 1 augustus 2002 heeft KPN aan deze abonnees de onder 2.k. en 2.l. geciteerde brieven doen toekomen.
5.5 Pretium heeft niet weersproken dat KPN de door haar gestelde selectiemethode heeft gebruikt, doch heeft zich op het standpunt gesteld dat deze methode eveneens als misbruik van een economische machtspositie is aan te merken. Daartoe heeft Pretium betoogd dat KPN als enige aanbieder op de markt voor telefoondiensten een dergelijke selectie kan maken doordat de abonnee van een CPS-dienst - in verband met het verkrijgen van een aansluiting - per definitie tevens een abonnement bij KPN heeft.
5.6 Dit betoog wordt op voorhand verworpen. Niet valt in te zien waarom een aanbieder van telefoondiensten jegens zijn concurrenten misbruik van een machtspositie zou plegen door bij zijn reclame-activiteiten gebruik te maken van gegevens terzake het door hemzelf afgewikkelde telefoonverkeer. Dat KPN als enige marktpartij aansluitingen op het telefoonnetwerk kan aanbieden maakt dit niet anders. Voor dit oordeel wordt steun gevonden in het gegeven dat OPTA - die de Telecomwet in het licht van het mededingingsrecht dient toe te passen - reeds bij brief d.d. 4 mei 2001 door KPN is geïnformeerd over de door haar gehanteerde selectiemethode als hiervoor omschreven, maar daarin klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien om KPN het gebruik van die methode te verbieden.
5.7 Met betrekking tot het door Pretium gedane beroep op artikel 11.5 Tw wordt overwogen dat in dit artikel - voor zover hier van belang - is bepaald dat een aanbieder verkeersgegevens van een abonnee slechts met diens instemming ten behoeve van verkoopactiviteiten mag verwerken. In het onderhavige geval heeft KPN de gegevens van het door haarzelf afgewikkelde telefoonverkeer verwerkt ten behoeve van de verzending van de onder 2.k. en 2.l. geciteerde brieven. Dat KPN voor de verwerking van deze gegevens met voormeld doel de (stilzwijgende) instemming van de betrokken abonnees heeft verkregen door ze bij brief te wijzen op de mogelijkheid om hiertegen bezwaar te maken, is onvoldoende weersproken. KPN heeft in dit verband bij wijze van voorbeeld een aan haar abonnees gerichte brief d.d. oktober 1999 in het geding gebracht, waarin de klant erop wordt gewezen dat hij de mogelijkheid heeft om door middel van het sturen van een kort briefje bezwaar te maken tegen het gebruik van zijn verkeersgegevens. Door Pretium is niet betwist dat onder eerder bedoelde "instemming" wordt verstaan: als abonnees na op de mogelijkheid tot verzet te zijn gewezen, geen bezwaar maakt, en dat het niet nodig is om vooraf voor ieder gebruik toestemming te vragen. Nog daargelaten of het in artikel 11.5 Tw bepaalde strekt tot bescherming van de belangen van Pretium, kan derhalve op voorhand niet worden geoordeeld dat KPN in strijd met deze bepaling heeft gehandeld.
5.8 Waar de Telecomwet aan het gebruik door aanbieders van gegevens als hier in het geding zijn geen verdergaande beperkingen stelt dan in de artikelen 6.5 en 11.5 zijn vervat - die zijn althans door Pretium niet gesteld -, moet op grond van het vorenoverwogene voorshands worden geoordeeld dat van misbruik van een machtspositie geen sprake is.
5.9 Voorts faalt het verwijt dat KPN zich jegens Pretium schuldig zou hebben gemaakt aan misleidende vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Pretium wordt in de folder en op de website www.kpn.com in het geheel niet genoemd en is ook niet in de daar weergegeven tariefsvergelijking betrokken. In aanmerking genomen dat Pretium slechts een relatief gering marktaandeel heeft, kan voorshands ook niet worden geoordeeld dat zij op impliciete wijze in deze vergelijking wordt genoemd, te minder nu in de beginpassage van de folder wordt gesproken over een vergelijking tussen de prijzen van de belangrijkste telecomaanbieders. In dit verband wordt nog opgemerkt dat op de markt voor telefoondiensten in totaal 24 aanbieders actief zijn, terwijl Pretium volgens de door haar in het geding gebracht productie 10 over een marktaandeel van 0,4% beschikt en zij derhalve niet staande kan houden dat zij tot 'de belangrijkste telecomaanbieders' moet worden gerekend. Nu vooralsnog geoordeeld moet worden dat Pretium impliciet noch expliciet in de tariefsvergelijking van KPN wordt genoemd, wordt aan de door haar opgeworpen vraag naar de juistheid van die vergelijking niet toegekomen.
5.10 Anders dan Pretium heeft betoogd, levert het enkele gegeven dat KPN de folder met de onder 2.l. geciteerde brief heeft verstuurd naar een gedeelte van haar abonneebestand waartoe ook klanten van Pretium behoren nog geen onrechtmatig handelen op.
5.11 Met betrekking tot het verwijt dat de in de onder 2.l. geciteerde brief gedane uitlating over de 'uitstekende verbindingen' van KPN afbrekend jegens Pretium zou zijn, wordt overwogen de aan deze mededeling toegedichte afbrekende suggestie niet in de bedoelde brief kan worden ontwaard. Dat in de onder 2.k. en 2.l. geciteerde brieven is nagelaten er op te wijzen dat een aanmelding bij KPN tot 1 augustus 2002 niet meer kon worden gewijzigd maakt deze brieven, gezien de aard en strekking daarvan, nog niet misleidend.
5.12 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
5.13 Pretium zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Weigert de gevraagde voorzieningen.
6.2 Veroordeelt Pretium in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van KPN begroot op € 193,-- aan verschotten en € 703,36 aan salaris voor de procureur.
6.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 8 augustus 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.
_____
7
Zaaknr/rolnr: 85015/KG ZA 02-400