Uitspraak
Zaaknummer: 90393/KG ZA 03-145
Vonnisdatum: 29 april 2003
705
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERTENS SIGARETTENAUTOMATEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur mr. L. Laus,
advocaat mr. R.J. Skála te Groningen,
-- tegen --
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TOBACCO THE NETHERLANDS,
gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. K.J. Defares te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Mertens respectievelijk BAT
1. Het verloop van het geding
in conventie en in reconventie
1.1 Ter terechtzitting van 15 april 2003 heeft Mertens overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. BAT heeft tegen deze vordering verweer ge-voerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 Vervolgens heeft BAT een eis in reconventie ingesteld als hierna onder 4. vermeld. Mertens heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
1.3 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 29 april 2003 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De vaststaande feiten
In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Mertens, exploitant van sigarettenautomaten, huurt vanaf 1987 sigarettenautoma-ten van BAT en van Rothmans International B.V. (hierna Rothmans).
b. Mertens heeft hiertoe met beide verhuurders verschillende huurcontracten afge-sloten. Ieder huurcontract ziet op de verhuur van een aantal sigarettenautomaten, welke automaten, voorzien van een nummer, zijn vermeld in de bij het huurcon-tract gevoegde allongelijst.
c. Op 1 januari 2000 is Rothmans door overgenomen BAT, waarbij alle rechten en verplichtingen van Rothmans onder algemene titel op BAT zijn overgegaan.
d. Door Rothmans en Mertens is d.d. 3 maart 1998 een huurovereenkomst onderte-kend ten aanzien van een aantal sigarettenautomaten. In dit contract is onder meer bepaald:
Artikel 1
Lid 1
Rothmans Nederland b.v. is eigenaar van sigarettenautomaten die zij aan exploitant verhuurt tegen een vergoeding van fl. 310,00 (driehonderd gulden) per jaar per automaat, ex. BTW (= fl. 77,50 per kwartaal). Deze vergoeding zal per kwartaal te weten op 15 januari, 15 april, 15 juli en 15 oktober vooraf door de exploitant, via een automatische incasso, worden voldaan na ontvangst van een factuur en met inachtneming van het bepaalde in artikel 9.
(…)
Artikel 10
(…)
Lid 2
Indien deze overeenkomst voor wat betreft alle dan wel bepaalde automaten om enigerlei re-denen wordt beëindigd gedurende de eerste 10 jaren na levering van enige automaat, zal ex-ploitant, indien en voor zover Rothmans Nederland b.v. zulks verzoekt, de desbetreffende au-tomaten kopen van Rothmans Nederlans b.v. tegen een koopsom die alsdan zal worden be-paald door middel van lineaire afschrijving over een periode van 10 jaar te rekenen vanaf de datum van levering van de desbetreffende automaten op basis van de groothandelsprijs ten tij-de van de plaatsing van de automaat. Indien Rothmans Nederland b.v. de eigendom van de automaten wenst te behouden, zal exploitant Rothmans Nederland b.v. in de gelegenheid stel-len de automaten in bezit te nemen.
(…)
Artikel 12
(…)
Lid 2
Onverminderd het in artikel 10 en Pro 11 bepaalde kan deze overeenkomst door Rothmans Neder-land b.v. tussentijds en met onmiddellijke ingang en zonder rechterlijke tussenkomst beëindigd worden indien:
1 (…)
2 Exploitant een of meer bepalingen van deze overeenkomst niet nakomt en niet binnen 28 dagen na daartoe te zijn aangemaand alsnog tot nakoming is overgegaan (…)
e. Bij brief van 5 december 2002 heeft BAT Mertens in verband met ontstane beta-lingsachterstanden van Mertens aan BAT uitgenodigd voor een gesprek, teneinde tot een voor beide partijen bevredigende oplossing te komen. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 18 december 2002, waarvan een BAT op 19 december 2002 een verslag aan Mertens heeft verzonden.
f. Bij brief van 20 december 2002 heeft Mertens BAT onder meer geschreven:
Naar aanleiding van ons gesprek van woensdag 18 december jl. delen wij u het volgende mee.
De openstaande vordering van € 74.544,72 bestaande uit het resultaat van de verrekening van de huurbetalingen en schachtvergoedingen over het gehele jaar 2002 zal zoals afgesproken ui-terlijk op 31 januari 2003 overgemaakt worden.
g. Bij brief van 14 februari 2003 heeft mr. M. Velders, van de afdeling "Legal Af-fairs" van BAT, mr. Skála, in zijn hoedanigheid van advocaat van Mertens, onder meer geschreven:
De thans openstaande vorderingen bestaan uit een bedrag groot € 409.270,21 u, reeds bekend, alsmede een bedrag groot € 74.544,72 bestaande uit het resultaat van de verrekening van de huurbetalingen en schachtvergoedingen over het jaar 2002. Wij verwijzen hierbij wederom naar de bijgevoegde correspondentie waarin u de afspraak omtrent de betaling van dit bedrag vòòr 31 januari jl. niet alleen terug vindt in de bevestigingsbrief d.d. 19 december jl. doch te-vens in een brief van uw cliënt d.d. 20 december jl.
Ingevolge artikel 12 lid 2 van Pro de onderliggende huurovereenkomst, ondertekend d.d. 3 maart 1998, manen wij uw cliënt voor de laatste maal aan over te gaan tot nakoming van zijn ver-plichtingen, bestaande uit het voldoen van de openstaande bedragen. Het bedrag groot
€ 74.544,72 dient binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief op onze rekening te zijn bijgeschreven. (…)
Mocht uw cliënt wederom niet aan zijn verplichtingen voldoen dan gaan wij over tot beëindi-ging van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang en zonder tussenkomst van enige rechter, waarna wij de openstaande vorderingen middels een gerechtelijke procedure op uw cliënt zullen gaan verhalen.
h. Op 6 maart 2003 heeft Mertens BAT € 74.544,72 betaald.
i. Bij brief van 6 maart 2003 heeft mr. W.J. Keulen, "Head of Legal Affairs" van BAT, mr. Skála onder meer geschreven:
Ingevolge artikel 12 lid 2 van Pro de onderliggende huurovereenkomst beëindigen wij de betref-fende huurovereenkomst met onmiddellijke ingang en zonder rechterlijke tussenkomst.
Volledigheidshalve vestigen wij in dat verband uw aandacht op artikel 10 lid 2 van Pro voornoem-de overeenkomst waarin wordt bepaald dat uw cliënt ons in de gelegenheid dient te stellen de automaten in ons bezit te nemen. Wij verwachten derhalve de volledige medewerking van uw cliënt in deze, zowel bij het op ons verzoek eventueel verplaatsen als bij het openen van de automaat.
j. Bij brief van 31 maart 2003 heeft Troostwijk waardering en advies b.v. in op-dracht van BAT aan verschillende bedrijven met een sigarettenautomaat eigendom van BAT en geëxploiteerd door Mertens onder meer geschreven:
In uw onderneming is/zijn één of meerdere automa(a)t(en) voor de verkoop van tabakswaren geplaatst door het bedrijf Mertens. Deze tabakswarenautoma(a)t(en) is/zijn juridisch eigendom van British American Tobacco The Netherlands B.V. (BAT). De inhoud van de automa(a)t(en) (tabakswaren en wisselgeld) is eigendom van Mertens.
Als gevolg van een geschil heeft BAT inmiddels de samenwerking met Mertens beëindigd. Dat betekent dat de automa(a)t(en) van BAT geen tabakswaren van Mertens meer mag bevat-ten.
BAT heeft Troostwijk Waardering en Advies opdracht gegeven om de betreffende automaten te legen. (…)
Voor u als horecagelegenheid betekent dit het volgende:
- U zult één dezer dagen worden gebeld met het verzoek om een afspraak te maken, zodat on-ze medewerkers onder uw toezicht (of dat van één van uw medewerkers) de automa(a)t(en) kunnen openen en legen. (…)
3. De vordering in conventie en de grondslag daarvan
3.1 Mertens vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- per automaat, BAT zal ver-bieden, na betekening van dit vonnis, haar sigarettenautomaten welke thans door Mertens geëxploiteerd worden, terug te nemen, totdat in een bodemprocedure bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist over de rechtmatigheid van de beëin-diging van de huurovereenkomst tussen partijen, met veroordeling van BAT in de kosten van het geding.
3.2 Mertens legt aan haar vordering ten grondslag dat de buitengerechtelijk beëindiging van de huurovereenkomst niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Zij voert hiertoe aan dat BAT voorafgaand aan de brief van 14 februari 2003 geen ingebrekestelling aan Mertens heeft verstuurd, zodat BAT Mertens een termijn van 28 dagen had moeten geven voor de nakoming van de overeenkomst, alvorens over te gaan tot beëindiging van de huurovereenkomst.
4. De vordering in reconventie en de grondslag daarvan
4.1 BAT vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoer-baar bij voorraad:
Mertens zal bevelen aan BAT alle medewerking te verlenen en BAT op deugdelijke wijze in de gelegenheid te stellen alle BAT in eigendom toebehorende automaten als vermeld op de allongelijsten bij de door Bat in het geding gebrachte productie 3 in be-zit te nemen, in het bijzonder door de sleutels van de automaten aan BAT ter beschik-king te stellen en de horeca-exploitanten te instrueren mee te werken, alsmede Mer-tens te bevelen alle Euro- en Age Key-ombouwsets aan BAT ter beschikking te stel-len, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat Mertens in gebreke blijft deze medewerking te verlenen.
4.2 BAT legt aan haar vordering ten grondslag dat de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, zodat Mertens gehouden is BAT in de gelegenheid te stellen de automaten, alsmede de Euro- en Age Key-ombouwsets in bezit te nemen.
4.3 Voorts stelt BAT met Mertens overeengekomen te zijn de kosten van de ombouw van de automaten voor de Euro en de Age Key te delen, uithoofde waarvan Mertens een bedrag € 409.270,21 aan BAT verschuldigd is.
5. Het verweer in conventie en reconventie
Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer gemotiveerd bestreden en beiden geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de andere partij met veroordeling van die partij in de kosten van het geding. Op deze weren zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
6. De gronden van de beslissing
in conventie
6.1 Ter zitting heeft BAT gesteld slechts de huurovereenkomsten met Mertens te hebben beëindigd (en derhalve niet de bruikleenovereenkomsten tussen partijen), omdat Mer-tens heeft nagelaten het verschuldigde bedrag van € 74.544,72, zijnde de huur van de automaten over het jaar 2002, binnen 10 werkdagen na dagtekening van de laatste aanmaning te voldoen.
6.2 Voorts heeft BAT gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en hiertoe aangevoerd dat BAT in de brief van 14 februari 2003 niet gehouden was Mertens een termijn van 28 dagen te gunnen voor nakoming van de overeenkomst, nu deze brief niet de eerste aanmaning was. BAT heeft betoogd hieromtrent dat de brief 5 december 2002 gelezen dient te worden als een aanmaning als bedoeld in artikel 12 lid Pro 2, zodat de termijn van 28 dagen op 5 december 2002 is gaan lopen. Voorts zijn partijen op 18 december 2002 overeengekomen dat Mertens de huur over het jaar 2002 vóór 31 januari 2003 zou voldoen, zodat Mertens ook zon-der aanmaning in verzuim is geraakt toen zij op 31 januari 2003 het bedrag niet had voldaan.
6.3 De kern van het geding behelst dan ook de vraag of de beëindiging van de huurover-eenkomst met betrekking tot de sigarettenautomaten door BAT d.d. 6 maart 2003 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat de aanmaning van 14 februari 2003 heeft te gelden als de eerste aanmaning die BAT aan Mertens heeft verstuurd. De brief van 5 december 2002 betrof immers een uitnodiging tot gesprek en bevatte geen precieze omschrijving van de betalingsachter-stand, noch een termijn waarbinnen die achterstand diende te zijn voldaan. Aangaande de stelling van BAT dat na 31 januari 2003 geen aanmaning meer nodig was, omdat Mertens reeds in verzuim was, overweegt de voorzieningenrechter dat in artikel 12 lid 2 uitdrukkelijk Pro is bepaald dat de verhuurder de overeenkomst (slechts) buitengerech-telijk kan beëindigen indien de exploitant niet binnen 28 dagen na daartoe te zijn aan-gemaand niet alsnog tot nakoming is overgegaan. Bovendien treedt verzuim in de zin van artikel 6:81 van Pro het Burgerlijk Wetboek - uitzonderingen die zich ten deze niet voordoen daargelaten - eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld. Hieruit volgt dat BAT, ongeacht de onderhavige betalingsafspraak tussen partijen, Mertens had dienen aan te manen en een termijn van 28 dagen had moeten gunnen om de over-eenkomst alsnog na te komen, eer zij de overeenkomst kon beëindigen. Uit het voor-gaande volgt dan ook dan de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, zodat de gevraagde voorziening - als verder niet betwist - zal worden toegewezen. Aange-zien het petitum van Mertens een aantal op grond van de wet overbodige punten bevat en mede daardoor bij ongewijzigde toewijzing tot executiegeschillen zou kunnen lei-den, heeft de voorzieningenrechter de redactie van het dictum gewijzigd ten opzichte van het petitum en zal hij mitsdien na te melden voorziening treffen.
6.4 Gelet op het voorgaande kunnen de overige stellingen van Mertens buiten beschou-wing blijven.
6.5 Als de in het ongelijk te stellen partij zal BAT worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
in reconventie
6.6 Mertens heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat BAT niet in haar eis in reconventie zal kunnen worden ontvangen, nu Mertens pas ter zitting op de hoogte is gesteld van deze vordering, waardoor zij onvoldoende tijd en mogelijkheden heeft ge-had zich op haar verweer tegen die vordering voor te bereiden. Dit verweer faalt, nu de eis in reconventie gebaseerd is op hetzelfde geschil waarop de eis in conventie is gebaseerd en de eis in reconventie een in redelijkheid te verwachten reactie op de conventionele vordering is. Daarbij komt dat de beslissing op de vordering in recon-ventie, evenals de beslissing op de vordering in conventie, afhankelijk is van het ant-woord op dezelfde vraag, te weten of de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgel-dig is beëindigd.
6.7 Nu, naar BAT ter zitting op een desbetreffende vraag van de voorzieningenrechter uitdrukkelijk heeft bevestigd, de vordering in reconventie uitsluitend is gebaseerd op de beëindiging van de huurovereenkomst uit hoofde van artikel 12 lid 2 van Pro deze overeenkomst, zal, gezien hetgeen in conventie is overwogen, de gevraagde voorzie-ning worden geweigerd.
6.8 Als de in het ongelijk te stellen partij zal BAT worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van Mertens begroot op nihil, nu zij geacht wordt in reconventie geen andere kosten te hebben gemaakt dan die van de conventie.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
7.1 Verbiedt BAT haar door Mertens gehuurde sigarettenautomaten terug te nemen zolang de desbetreffende huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.
7.2 Bepaalt dat BAT voor elke overtreding van genoemd verbod aan Mertens een dwangsom van € 3.000,- per automaat zal verbeuren.
7.3 Veroordeelt BAT in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Mertens begroot op € 273,20 aan verschotten en € 703,36 aan salaris voor de procureur.
7.4 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie:
7.5 Weigert de gevraagde voorziening.
7.6 Veroordeelt BAT in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Mertens begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 29 april 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.