Uitspraak
Zaaknummer: 95817/KG ZA 03-519
Vonnisdatum: 7 november 2003
657
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIJBRANDT TELECOM NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hillegom,
eisende partij,
procureur mr. R. Mulder,
advocaat mr. D.G. Lasschuit te Rijnsburg,
-- tegen --
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE HAARLEM,
zetelende te Haarlem,
gedaagde partij,
procureur mr. B.C. Romijn.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lijbrandt respectievelijk de gemeen-te.
1. Het verloop van het geding
1.1 Ter terechtzitting van 21 oktober 2003 heeft Lijbrandt overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. De gemeente heeft tegen deze vordering ver-weer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.2 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 7 november 2003 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De vaststaande feiten
In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Lijbrandt houdt zich bezig met de verhuur en exploitatie van elektrotechnische componenten en installaties, alsmede met het verrichten van onderhoud en het verlenen van diensten ter zake (Ondernemingen die zich toeleggen op deze activi-teiten worden hierna ook aangeduid als: "kabelexploitanten").
b. In het kader van haar bedrijfsvoering worden door Lijbrandt regelmatig kabels in de grond gelegd, waaronder in de gemeente Haarlem.
c. De rechten en plichten van kabelexploitanten in hun verhouding tot grondeigena-ren zijn geregeld in de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). In die wet is onder meer het volgende bepaald:
Art. 5.1. - 1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
(…)
Art. 5.2. - 1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
(…)
- 3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
(…)
Art. 5.4. Het recht op schadevergoeding verband houdend met de gedoogplicht, bedoeld in artikel 5.1, beperkt zich voor eigenaren en beheerders van openbare gronden tot vergoeding van de kosten van de voorzieningen en van de meerdere kosten van onderhoud.
d. In de Telecommunicatieverordening gemeente Haarlem (verordening nr. 670/datum inwerkingtreding 1 juni 1999) is bepaald:
Artikel 4 Voorschriften Pro en beperkingen bij instemming
(…)
3. De wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels en medegebruik van voorzieningen dient te geschieden conform de bij het instemmingsbesluit ge-voegde voorwaarden.
e. In de "voorwaarden kabels in Haarlem" (hierna te noemen: de Voorwaarden) is vermeld:
11.1 Het straatwerk dient na voltooiing door de uitvoerder te worden dichtgeblokt, waarna de gemeente Haarlem zorgt voor het in oude staat terugbrengen van de bestrating tegen een, aan de opdrachtgever door te berekenen, vastgesteld Haarlems tarief;
11.2 Indien een tracé gewenst is in een straat die minder dan 5 jaar geleden her-/gestraat of ge-herprofileerd en er is geen ander tracé mogelijk of gewenst dan wordt de gehele straat/-trottoirbreedte aan de opdrachtgever in rekening gebracht;
(…)
11.4 Indien er werkzaamheden in een berm plaatsvinden dient de berm overeenkomstig 3.11 en 3.12 teruggebracht te worden. De afdeling Natuur en Landschap zal de berm in oor-spronkelijke staat herstellen. De werkelijke kosten zullen in rekening bij de opdrachtge-ver worden gebracht.
f. Lijbrandt heeft onder meer op 2 mei 2003 een aanvraag ingediend om instemming met het (doen) uitvoeren van kabelwerkzaamheden in de Jansstraat ten behoeve van de Janskliniek te Haarlem. In het op de aanvraag genomen instemmingsbesluit van 7 mei 2003 is vermeld:
Ingevolge de Telecommunicatiewet van 19 oktober 1998 hebben wij besloten in te stemmen met door u omschreven werkzaamheden. Aan dit instemmingsbesluit zijn op grond van de Telcommunicatieverordening Haarlem van 1 juni 1999 met betrekking tot de uitvoering alge-mene voorwaarden verbonden.
Gedoeld wordt op de sub e. genoemde Voorwaarden.
g. Bij brief van 22 mei 2003 heeft Lijbrandt bezwaar gemaakt tegen voormeld in-stemmingsbesluit. Op dat bezwaar is niet tijdig beslist. Lijbrandt heeft tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem, sector bestuursrecht. Deze rechtbank heeft het beroepschrift bij brief van 15 au-gustus 2003 doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.
3. De vordering en de grondslag daarvan
3.1 Lijbrandt vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de gemeente verbiedt om bij volgende instemmingsbesluiten artikel 11 van Pro de Voorwaarden daarop van toepassing te verklaren, zulks op verbeurte van een dwang-som van € 100.000,-- per overtreding, voor iedere keer dat door de gemeente na 2 da-gen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis daarmee in strijd wordt gehan-deld, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding;
subsidiair: de gemeente veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat door Lijbrandt, na daartoe een instemmingsbesluit van de gemeente te hebben verkregen, kabelwerk-zaamheden worden verricht zonder dat daarop door de gemeente artikel 11 van Pro de Voorwaarden van toepassing wordt verklaard, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding, voor iedere keer dat door de gemeente na 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis daarmee in strijd wordt gehandeld, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2 Lijbrandt legt aan haar vordering ten grondslag dat artikel 11 van Pro de Voorwaarden in strijd is met zowel de letter als de geest van de Tw. Op de gemeente rust ingevolge ar-tikel 5.1 Tw een gedoogplicht die uitsluitend haar begrenzing vindt in het recht van de gemeente om de coördinatie van de werkzaamheden te voeren wat betreft tijdstip, werkwijze en uitvoering. Daartoe behoort niet dat de gemeente de kabelexploitant verplicht om gebruik te maken van de werkzaamheden van de gemeente. Het twee keer dichtstraten van de straat leidt verder tot overbodig werk. Bovendien kan de ka-belexploitant de bestratingswerkzaamheden tegen een aanzienlijk lagere prijs doen verrichten dan het "Haarlems tarief" dat de gemeente daarvoor in rekening brengt. Kennelijk heeft de gemeente artikel 11 in Pro de Voorwaarden opgenomen teneinde voor het aanleggen van kabels op een verkapte manier precariorechten in rekening te kun-nen brengen. Verder druist de door de gemeente voorgeschreven praktijk in tegen het aan de Tw ten grondslag liggende uitgangspunt dat de concurrentie op de telecommu-nicatiemarkt moet worden bevorderd. Aldus wordt door de gemeente feitelijk niet voldaan aan de gedoogplicht en handelt zij jegens Lijbrandt onrechtmatig, tengevolge waarvan Lijbrandt schade lijdt.
3.3 Lijbrandt stelt dat zij de komende periode in de gemeente Haarlem nog veel kabels in de grond moet leggen en daarbij wordt gehinderd door de onrechtmatige voorwaarden die de gemeente haar bij instemming oplegt, waardoor zij een spoedeisend belang heeft bij de in dit geding gevraagde voorzieningen.
4. Het verweer en de slotsom daarvan
De gemeente heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Lijbrandt in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader wor-den ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
5.1 De gemeente heeft primair bestreden dat Lijbrandt in haar vordering kan worden ontvangen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tegen een instemmingsbesluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat, zodat er geen ruimte is voor een ingrijpen van de burgerlijke rechter. Dit argument wint vol-gens de gemeente nog aan betekenis nu Lijbrandt reeds daadwerkelijk de bestuurs-rechtelijke rechtsgang heeft gekozen.
Dit verweer kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Hiervoor is het volgende redengevend.
5.2 De vordering, die zowel primair als subsidiair ertoe strekt dat de gemeente wordt bevolen om artikel 11 van Pro de Voorwaarden in voorkomende gevallen buiten toepas-sing te laten, berust op de stelling dat deze bepaling in strijd is met de letter en de geest van de Tw. De Voorwaarden berusten op de door de gemeente vastgestelde Te-lecommunicatieverordening en strekken ertoe op de voet van artikel 5.2 Tw de voor-waarden aan te geven waaronder instemming wordt verleend tot het verrichten van graafwerkzaamheden in haar grond ten aanzien waarvan op haar een wettelijke ge-doogplicht rust. De Voorwaarden zijn aldus te beschouwen als beleidsregels in de zin van artikel 4:81 Awb Pro.
5.3 Indien de burger (niet een beleidsregel maar) een algemeen verbindend voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid in-gevolge HR 11 oktober 1996, AB 1997/1 mee dat hij, zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen, de vraag of het voorschrift verbindend is in beginsel door middel van een vordering uit onrechtmatige daad moet kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter. De toegang tot de burgerlijke rechter wordt ingevolge dit arrest ook niet geblokkeerd doordat de burger desgevraagd een vergunning heeft gekregen en een bezwaarschrift heeft ingediend.
5.4 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient een zelfde toegang tot de burgerlijke rechter open te staan in een geval als het onderhavige, waarin de klacht niet berust op de stelling dat de gemeente onrechtmatig handelt door jegens Lijbrandt een algemeen verbindend voorschrift in strijd met hoger recht in te roepen en te hand-haven, maar op de stelling dat de gemeente onrechtmatig handelt door het inroepen en handhaven van een beleidsregel die strijdig is met hoger recht.
Nu immers een bestuursorgaan op de voet van artikel 4:84 Awb Pro in beginsel verplicht is overeenkomstig een beleidsregel te handelen en de beleidsregel in kwestie zich aan-dient als een naar buiten werkende algemene regel die zich leent voor herhaalde toe-passing, is die beleidsregel qua feitelijke werking op één lijn te stellen met een alge-meen verbindend voorschrift. Zo lang artikel 8:2 Awb Pro beroep bij de administratieve rechter niet alleen tegen algemeen verbindende voorschriften maar ook tegen beleids-regels uitsluit, brengt het belang van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee dat ook voor een actie die strekt tot een verbod van toepassing van zo-danige beleidsregel de toegang tot de burgerlijke rechter open dient te staan. Voor-meld ontvankelijkheidsverweer faalt dus.
5.5 De gemeente heeft voorts als verweer aangevoerd dat slechts wanneer evident is dat de overheid geen andere keus heeft dan de gevorderde gedragslijn - zodat de rechter zich niet hoeft te begeven in keuzes die aan de overheid zijn - door de rechter ter zake een bevel aan de overheid kan worden gegeven. Volgens de gemeente wordt door haar een toepassing aan de Tw gegeven die zeker niet evident onjuist is, zodat de vordering niet toewijsbaar is. In dit kader heeft de gemeente onder meer verwezen naar HR 21 december 2001, NJ 2002/217.
5.6 Dit verweer miskent dat de door Lijbrandt ingestelde vordering er niet toe strekt de gemeente te doen veroordelen zich op een bepaalde wijze te gedragen in een situatie waarin voor de gemeente een keuze uit verschillende gedragsalternatieven open staat, maar om een in de dagvaarding (tamelijk) concreet omschreven handelwijze na te la-ten omdat die handelwijze rechtens niet toelaatbaar zou zijn. Niet gezegd kan worden dat een aldus geformuleerde vordering de rechter noopt zich te begeven in keuzes die aan de overheid zijn, zodat ook in deze bezwaren van de gemeente geen beletsel kan worden gevonden om de vordering inhoudelijk te beoordelen.
5.7 De discussie heeft zich in het onderhavige geding toegespitst op de vraag of de kabelexploitant aan de Tw de bevoegdheid ontleent om de voorzieningen die zijn verwijderd of afgebroken teneinde de graafwerkzaamheden mogelijk te maken na uit-voering van de werkzaamheden zelf opnieuw aan te brengen.
5.8 Bij de beantwoording van voormelde vraag is van belang hetgeen in de MvA bij de Tw omtrent artikel 5.4 wordt opgemerkt:
"Artikel 5.4 bevat een regeling voor de vergoeding van kosten die voor een gedoogplichtige voortvloeien uit de aanleg van telecommunicatiekabels in openbare gronden. De wet spreekt van een vergoeding voor voorzieningen die moeten worden getroffen en de meerdere kosten van het onderhoud. Alvorens tot aanleg van kabels in openbare grond wordt overgegaan zal er overleg plaatsvinden over de uitvoering van het werk tussen de gemeenten als coördinator en degene die bevoegd zijn deze kabels aan te leggen. Indien de gedoogplichtige niet de gemeen-ten zijn maar een andere overheidsinstantie zal dit overleg ook met deze direct betrokken par-tijen plaatsvinden. In dat overleg zullen ook afspraken gemaakt worden over de vergoeding van de kosten die een dergelijke aanleg voor de gedoogplichtige met zich meebrengt. De ge-doogplichtige behoort geen nadeel te ondervinden van de verplichting om te gedogen dat er telecommunicatiekabels in zijn grond worden aangelegd en daar liggen. Voor het kunnen aan-leggen kan het noodzakelijk zijn dat er voorzieningen moeten worden getroffen (…) «Zij (voorzieningen) zullen kunnen bestaan in noodzakelijke wijzigingen van de bestaande werken en inrichtingen en in het herstel van de vorige toestand wanneer ten behoeve van de aanleg tij-delijk daarin veranderingen zijn gemaakt. De kosten daarvan mogen niet ten laste komen van deze publiekrechtelijke eigenaren, en evenmin de meerdere kosten van het onderhoud hetzij van de bestaande werken, hetzij van de nieuwe werken of inrichtingen, welke een gevolg van de aanleg zullen zijn. »
De kern van deze bepaling is in elk geval dat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te on-dervinden van de aanleg van kabels. Als er voor de aanleg voorzieningen moeten worden ge-troffen, bijvoorbeeld verkeersborden of verkeerslichten of andere openbare inrichtingen moe-ten tijdelijk worden weggehaald, zal dit op kosten van degene geschieden die gebruik maakt van zijn graafrecht. Deze hoort er ook voor te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld. De meerdere kosten van onderhoud doen zich voor als er bijvoorbeeld extra (weg)verzakkingen voordoen als gevolg van de aanleg van kabels en het liggen ervan. De kosten die uitgaan boven het normale onderhoud moeten worden vergoed. In de praktijk zal het moeilijk blijken om per geval aan te geven wat de meerdere kosten van het onderhoud zijn. Daarom worden daarover tussen betrokken partijen veelal algemene afspraken gemaakt, waarbij de graafgerechtigde zich verplicht aan de gedoogplichtige een forfaitair bedrag te betalen dat bestaat uit een bepaald percentage van de uitvoeringskosten. Bij gemeenten en an-dere betrokken overheidsinstanties bestaat hieromtrent een gegroeide praktijk waarmee invul-ling wordt gegeven aan dit aspect van vergoedingen van de kosten." (Cursivering voorzienin-genrechter.)
5.9 Uitgaande van dit citaat veronderstelt de wetgever klaarblijkelijk enerzijds dat de gemeenten voorzieningen treffen voor zover nodig om aan de gedoogplicht te kunnen voldoen, anderzijds dat de kabelexploitant zelf optreedt wanneer het betreft het terug-brengen van voorheen bestaande werken en inrichtingen in de toestand waarin de ex-ploitant ze aantrof alvorens hij daarin door zijn werkzaamheden wijzigingen aan-bracht. Verder blijkt uit dit citaat dat de wetgever beoogd heeft gemeenten een grond-slag te bieden voor verhaal van kosten die uitgaan boven het normale onderhoud, ui-teraard voor zover in verband staande met de omstandigheid dat er is gegraven.
5.10 Aan Lijbrandt kan worden toegegeven dat de zin "Deze hoort er ook voor te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld." de indruk wekt dat de wetgever zich voor-stelde dat het herstel of de wederaanleg van de betrokken voorzieningen door de ex-ploitant zelf zou worden uitgevoerd. Gegeven de context van de betreffende zin is het echter passender te zeggen dat de wetgever dacht aan een plicht om zelf uit te voeren dan een recht om dat te doen. Deze zin is dan ook op zichzelf onvoldoende aanwijzing dat kabelexploitanten aan de Tw het recht zouden ontlenen om het herstel in de oude staat zelf uit te voeren.
5.11 De Tw is tot stand gekomen op de vlucht van de privatiseringsgedachte en strekt ertoe om private partijen een ruim geformuleerd recht te geven om in openbare gronden graafwerkzaamheden uit te voeren. In de MvT (Van Breugel/Daalder, PG, blz. 264) is onderkend dat het aantal graafgerechtigden niet op voorhand beperkt is en dat er dus een grotere noodzaak zal zijn om de verschillende (voorgenomen) graafwerkzaamhe-den wat betreft tijd en wijze van uitvoering op elkaar af te stemmen. Een en ander krijgt extra reliëf indien in aanmerking wordt genomen dat, naar algemeen bekend is, door de ontwikkelingen op het vlak van de digitale telecommunicatietechnologie de markt voor kabeldiensten groeiende is. Zoals van de zijde van de gemeente is bena-drukt, wordt bij de uitvoering van de door gemeenten te dogen graafwerkzaamheden doorgaans de openbare weg opengebroken. De gemeente is wegbeheerder en is als zodanig publiekrechtelijk verantwoordelijk en civielrechtelijk risicoaansprakelijk voor de toestand van de openbare weg. De gemeente heeft dan ook een groot belang bij controle op de kwaliteit waarmee de openbare weg na uitvoering van de werkzaamhe-den door de kabelexploitant wordt achtergelaten.
5.12 Een redelijke wetsuitleg brengt tegen deze achtergrond mee dat in het recht van gemeenten tot coördinatie van de graafinspanningen van private exploitanten het recht begrepen moet worden geacht om zeggenschap uit te oefenen over de wijze waarop het herstel in oude staat van de openbare weg dient plaats te vinden. Zeker in een ge-privatiseerde markt, waarin de exploitant er met het oog op zijn vermogen tot concur-rentie met andere exploitanten belang bij heeft de kosten van het herstel in oude staat zoveel mogelijk binnen de perken te houden, is het zaak dat gemeenten een handvat hebben om controle uit te oefenen op de deugdelijkheid van de werkzaamheden. Daartoe staan gemeenten meer dan één mogelijkheid open, waaronder de ter zitting besproken variant van het hanteren van besteksvoorschriften, desnodig afgedekt met een bankgarantie om de mogelijkheid van vlot verhaal van eventueel nodige additio-nele werkzaamheden op de exploitant zeker te stellen.
5.13 De gemeente heeft gekozen voor een aanpak waarin dit aspect van de zorg voor een behoorlijke regeling van de gedoogplicht is ingebed in een systeem van kostenomslag dat er toe strekt de gemeente in algemene zin schadeloos te stellen voor toekomstig extra onderhoud en degeneratiekosten. De gemeente heeft ter toelichting aangevoerd dat de gemeenten, waaronder ook Haarlem, een algemeen tarief hanteren, dat een re-delijke benadering geeft van de werkelijke kosten, maar dat tevens forfaitair van aard is in die zin dat het wordt toegepast zonder dat er wordt nagegaan of alle kostenele-menten die in het tarief zijn uitgedrukt ook daadwerkelijk in het concrete geval voor-komen. Door de herhaling van toepassing van het tarief vindt er een egalisatie plaats waardoor de betrokken aanbieder op een redelijk kostenniveau uitkomt. De gemeente past haar tarief consequent toe op alle aanbieders en maakt welbewust geen individu-eel onderscheid.
Het zogenaamde Haarlems tarief, dat door de gemeente wordt toepast is tarief A van het Nederlands Instituut voor Directeuren en Ingenieurs van Gemeentewerken (NI-DIG). Dit tarief is samengesteld uit een uitvoering-, een onderhoud-, een beheers- en een degeneratiecomponent. Per gemeente worden de elementen bepaald die van toe-passing zijn, waardoor er telkens een plaatselijk tarief ontstaat dat is opgebouwd uit landelijk geldende normbedragen.
5.14 Een kenmerk van omslagsystemen als door de gemeente gehanteerd is dat zij worden toegepast in situaties waarin de band tussen de concrete extra kosten en de vergoeding daarvan in ieder individueel geval moeilijk is aan te geven. Die moeilijkheid maakt het uitwijken naar een systeem van meer abstracte omslag juist nodig c.q. aantrekke-lijk.
Op grond van de gecursiveerde passage in het hiervoor sub 5.8 weergegeven citaat uit de MvA moet worden aangenomen dat de Tw zich niet verzet tegen het hanteren van een systeem van kostenverhaal op meer abstracte basis, voor zover dat verhaal maar plaatsvindt binnen de grenzen van het uitgangspunt dat gedoogplichtigen op niet min-der maar ook op niet meer aanspraak maken dan vergoeding van de kosten van het gedogen. In zoverre biedt art 5.4 Tw in samenwerking met de verwijzing naar de Voorwaarden in de Haarlemse Telecommunicatieverordening voor dat kostenverhaal derhalve een wettelijke grondslag, zodat het beroep van Lijbrandt op het ontbreken daarvan wordt verworpen.
5.15 Lijbrandt heeft gesteld dat de hiervoor bedoelde grenzen zijn overschreden, maar heeft dat tegenover de betwisting door de gemeente op geen enkele wijze onderbouwd. Mo-gelijk is de samenstelling van het zogenaamde Haarlems tarief voor Lijbrandt niet aanstonds inzichtelijk, maar dat ontneemt hem niet de mogelijkheid om de gemeente een toelichting op de samenstelling daarvan te vragen, alvorens dat tarief af te doen als zijnde geboren uit een intentie om de gemeentekas te vullen. Voorshands kan dan ook niet worden gezegd dat toepassing van het in artikel 11 van Pro de Voorwaarden neergelegde beleid, voor zover dat in de hiervoor omschreven kostenomslag voorziet, wegens strijdigheid met de Tw jegens Lijbrandt onrechtmatig is.
5.16 Lijbrandt heeft nog bezwaar gemaakt tegen de uit artikel 11 lid 1 van Pro de Voorwaarden voortvloeiende implicatie dat twee keer wordt herbestraat. De gemeente heeft op de zitting evenwel laten weten dat de definitieve herbestrating aansluitend aan het vol-tooien van de graafwerkzaamheden zal worden uitgevoerd indien de kabelexploitant zich met het oog op de planning van die werkzaamheden tijdig tot de gemeente wendt. Lijbrandt heeft opgemerkt dat haar dat nooit eerder is medegedeeld.
5.17 Voor zover de gemeente op grond van artikel 11 lid 1 van Pro de Voorwaarden zou eisen dat een kabelexploitant die zich ter zake tijdig tot de gemeente wendt op zijn kosten voorlopig dichtstraat, waarna de door de gemeente ingeschakelde stratenmaker op een moment waarop het die stratenmaker of de gemeente gelegen komt het werk op kosten van de exploitant nog eens over doet, zou de gemeente de grenzen van het toelaatbare overschrijden. Voorts verdient opmerking dat de keerzijde van de door de gemeente bepleite -en hiervoor aanvaarde- ruime invulling van haar uit de Tw voortvloeiende coördinerende bevoegdheid is dat de gemeente een redelijke mate van zorg dient te betrachten om te voorkomen dat twee keer moet worden herbestraat. Gelet op de uit-latingen van de gemeente ter zitting lijkt zij zich dit (nu) te beseffen, zodat er voor een daarop toegesneden verbod om artikel 11 lid 1 van Pro de Voorwaarden op een daarmee strijdige wijze toe te passen onvoldoende aanleiding is.
5.18 Lijbrandt heeft tenslotte nog bezwaren aangevoerd tegen artikel 11 lid 2 van Pro de Voorwaarden. Volgens Lijbrandt wordt in het door deze bepaling voorziene geval herbestrating van de gehele weg- of troittoirbreedte in rekening gebracht, ook in ge-vallen waarin deze niet over de gehele breedte wordt uitgevoerd. Dat van die laatste vorm van kostenverhaal sprake is, is door Lijbrandt tegenover betwisting echter niet onderbouwd, zodat de toelaatbaarheid van een dergelijke praktijk onbesproken kan blijven.
5.19 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de door Lijbrandt gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Lijbrandt dient in de proceskosten te worden veroordeeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1 Weigert de gevraagde voorzieningen.
6.2 Veroordeelt Lijbrandt in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 205,-- aan verschotten en € 703,-- aan sala-ris voor de procureur.
6.3 Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van deze recht-bank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 7 november 2003, in te-genwoordigheid van de griffier.