Uitspraak
Zaaknummers: 97883/KG ZA 03-646 en 97759/KG ZA 03-638
Vonnisdatum: 22 januari 2004
303/CW
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in zaak met nummer 97883/KG ZA 03-646 van:
de krachtens artikel 21 van de Politiewet 1993 rechtspersoonlijkheid bezittende regio
REGIOPOLITIE KENNEMERLAND,
zetelende te Haarlem,
eisende partij,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
--tegen--
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO- EN BERGINGSBEDRIJF VAN DEN BOOGAARD B.V.,
gevestigd ten kantoorhoudende te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERGINGSCENTRALE H. VAN DER VLIET B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Abbenes, gemeente Haarlemmermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A. MORSCH EN ZONEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMITS KRAAN- EN SLEEPBEDRIJF B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
gedaagde partij,
procureur mr. R. Mulder,
advocaat mr. A.J. Braakman te Leiden,
alsmede in de zaak met nummer 97759/KG ZA 03-638 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO- EN BERGINGSBEDRIJF VAN DEN BOOGAARD B.V.,
gevestigd ten kantoorhoudende te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERGINGSCENTRALE H. VAN DER VLIET B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Abbenes, gemeente Haarlemmermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B. MORSCH EN ZONEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMITS KRAAN- EN SLEEPBEDRIJF B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
eisende partij,
procureur mr. R. Mulder,
advocaat mr. A.J. Braakman te Leiden,
-- tegen --
de krachtens artikel 21 van de Politiewet 1993 rechtspersoonlijkheid bezittende regio
REGIOPOLITIE KENNEMERLAND,
zetelende te Haarlem,
gedaagde partij,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Regiopolitie respectievelijk de Bergingsbedrijven.
1. Het verloop van de gedingen
1.1 De beide zaken zijn vanwege hun onderlinge verknochtheid gevoegd behandeld ter terechtzitting van 8 januari 2004.
1.2 Ter terechtzitting heeft de Regiopolitie in de zaak 97883/KG ZA 03-646 overeenkomstig haar dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. De Bergingsbedrijven hebben tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.3 Vervolgens hebben de Bergingsbedrijven in de zaak 97759/KG ZA 03-638 overeenkomstig hun dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 4. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. De Regiopolitie heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.4 Partijen hebben in beide zaken hun debat in tweede termijn voortgezet. Nadien hebben zij in beide zaken vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 22 januari 2004 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De vaststaande feiten
2.1 In beide gedingen wordt van het volgende uitgegaan:
a. De Bergingsbedrijven houden zich bezig met het takelen, bergen en tijdelijk opslaan van voertuigen die als gevolg van een ongeval of andere oorzaak zijn gestrand.
b. Tussen de Regiopolitie en ieder van de Bergingsbedrijven zijn - inhoudelijk grotendeels gelijkluidende - overeenkomsten d.d. 11 december 1995 gesloten (hierna aan te duiden als 'de Overeenkomsten'). De considerans van de Overeenkomsten luidt onder meer als volgt:
(...)
Overwegende dat het van belang is voor de uitvoering van de politietaken dat voertuigen van derden worden overgebracht ter berging of veiligstelling;
Overwegende dat deze overbrenging van voertuigen op elk gewenst ogenblik en op professionele wijze moet kunnen plaatsvinden en dat betrouwbare berging en bewaring, gezien de verantwoordelijkheid van de politie, voldoende moet zijn gewaarborgd;
Gezien het feit dat het bergingsbedrijf over de mogelijkheden beschikt ter realisering van genoemde doelstellingen en dat partijen d.m.v. deze overeenkomst daaraan gezamenlijk onder nader te omschrijven bedingen uitvoering wensen te geven:
Voorts bevatten de Overeenkomsten onder meer de volgende bedingen:
1. De politie verbindt zich tegenover het bergingsbedrijf gedurende de termijn dat de overeenkomst van kracht is de ter uitvoering van haar taken noodzakelijke verplaatsingen en overbrengingen van voertuigen van derden, te laten uitvoeren door het bergingsbedrijf. Het gebied waarin de berger ingeschakeld wordt is aangegeven op de kaart welke als bijlage 3 bij de overeenkomst is gevoegd.
(...)
5. De weggesleepte voertuigen zullen - in principe - worden overgebracht naar het terrein van het bergingsbedrijf.
(...)
12. Het bergingsbedrijf treedt met betrekking tot de onder haar beheer aanwezige voertuigen, die op verzoek van de politie zijn overgebracht, op als zaakwaarnemer van de politie.
13. De door de politie in beslag - of in bewaring genomen voertuigen of annexe zaken worden maximaal 90 dagen na de overbrenging opgeslagen op het terrein van het bergingsbedrijf en door dit bedrijf beheerd.
14. De door de politie in beslag - of in bewaring genomen voertuigen of annexe zaken worden maximaal 90 dagen na de overbrenging opgeslagen op het terrein van het bergingsbedrijf en door dit bedrijf beheerd.
15. Vervolgens worden de onder 13 bedoelde voertuigen/zaken op kosten van het bergingsbedrijf overgebracht naar een door de politie aangewezen terrein binnen de regio.
(...)
23. Door het bergingsbedrijf zullen gedurende de eerste 30 dagen, dat een voertuig zich op het terrein van het bergingsbedrijf bevindt, geen stallingskosten aan de politie in rekening worden gebracht. Vervolgens zal een bedrag (geldende het VBS tarief) per dag aan stallingskosten aan de politie in rekening worden gebracht.
(...)
24. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 1996 en eindigt op 1 juli 1996.
In de maand voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst zullen beide partijen zich beraden over de voortzetting van de overeenkomst. Indien zij daartoe besluiten wordt de overeenkomst verlengd voor een periode van 5 jaar en vervolgens stilzwijgend voortgezet voor perioden van gelijke duur na het verstrijken van de vorige, tenzij een der partijen uiterlijk 3 maanden voor het verstrijken van de vijfjaars-periode de overeenkomst bij aangetekend schrijven heeft opgezegd.
Ingevolge laatstgenoemd (verlengings)beding moeten de Overeenkomsten worden geacht stilzwijgend te zijn verlengd tot 1 juli 2006.
c. In Nederland opereren thans in totaal acht alarmcentrales die zich in opdracht van verzekeraars bezighouden met het doen bergen van gestrande personenauto's. Alle in Nederland actieve verzekeraars van personenauto's zijn bij één van deze verzekeraars aangesloten. De kosten van een door tussenkomst van een alarmcentrale ingeschakelde berger zijn (uiteindelijk) voor rekening van de verzekeraar van de betreffende auto.
d. In 1998 hebben bedoelde acht alarmcentrales, in overleg met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (Rijkswaterstaat), de Stichting Incident Management Nederland (SIMN) opgericht. Deze stichting heeft de 'Bergingsregeling Incident Management' (BIM) opgesteld. De BIM ziet op het verrichten van de zogenoemde "eerste berging", dat wil zeggen het vrijmaken van de rijbaan en het afvoeren - naar een veilige plaats - van personenauto's die als gevolg van een ongeval zijn gestrand. Daarbij gaat het zowel om bergingen op het hoofdwegennet als om bergingen op het onderliggende wegennet. De kern van de BIM wordt gevormd door een systeem van centrale rayonnering waarbij de Nederlandse markt van eerste bergingen is onderverdeeld in ongeveer 200 rayons en de aanstelling van één berger per één of meerdere rayons. Meldingen van een ongeval worden gedaan aan het 'Centraal Meldpunt Incident Management' (CMI) dat meteen de berger van het betreffende rayon vraagt uit te rijden en pas daarna uitzoekt welke alarmcentrale voor de betrokken auto verantwoordelijk is.
e. De aanstelling van één berger per één of meerdere van zo-evenbedoelde rayons heeft, telkenmale na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure, plaatsgevonden op 1 december 1999 en 1 december 2002, beide keren voor een periode van drie jaar. Bij de aanbesteding voor de periode 2002-2005 hebben de Beringsbedrijven zich ieder afzonderlijk op geen enkel rayon ingeschreven. Wel hebben zij als consortium willen inschrijven doch zulks is door SIMN als zijnde in strijd met de gunningsvoorwaarden geweigerd.
f. Tussen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (Rijkswaterstaat) en de Regiopolitie is op 1 juli 1998 een 'Overeenkomst RWS-Regiopolitie inzake Incident Management gesloten. Deze overeenkomst vermeldt in de considerans onder meer het volgende:
- De RWS is als wegbeheerder bevoegd opdracht te geven tot het wegslepen van bij incidenten betrokken voertuigen, zonder voorafgaande kennisgeving aan de betrokken eigenaar/houder. (...)
Daarnaast is in het eerste lid van artikel 2 ('Voorwerp van de overeenkomst') onder meer het volgende bepaald:
1. De RWS verleent een bijzondere volmacht aan de Regiopolitie om in geval van een incidentmelding, via een door RWS aangegeven intermediair, één of meer bergingsbedrijven in te schakelen die de eerste berging kunnen uitvoeren.
(...)
g. Bij besluit d.d. 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) ten aanzien van de BIM op de voet van artikel 17 van de Mededingingswet (Mw) ontheffing verleend van het verbod op het maken van mededingingsbeperkende afspraken. Bij besluit d.d. 7 december 1999 heeft de directeur-generaal aan deze ontheffing een voorschrift verbonden voor zover de ontheffing het onderliggende wegennet betreft.
h. Bij besluit d.d. 18 maart 2003 heeft de directeur-generaal van de NMa de hiervoor onder 2.g. bedoelde ontheffing met ingang van 1 juli 2003 ingetrokken voor zover de BIM betrekking heeft op eerste bergingen die plaatsvinden op het onderliggende wegennet.
i. Bij brief d.d. 9 augustus 2003 heeft de Regiopolitie het volgende aan de Bergingsbedrijven bericht:
Hiermee stel ik u in kennis van het met ingang van 5 augustus 2003 geherformuleerde politiebeleid met betrekking tot het wegslepen/bergen van aanrijdingsvoertuigen.
In de hieronder omschreven wijze van aanpak is het beleid dat in het verleden is gevoerd en dat in een overlegbijeenkomst in januari jl. dezerzijds concreet aan u is verhelderd, herkenbaar (punt 1 t/m 4, met dien verstande dat in de tweede volzin bij punt 4 wordt gelezen dat de politie alleen dán de sleepopdracht van de bestuurder doorgaf als hij daartoe zelf niet in staat was, of als hij terzake een volstrekt onverschillige houding aannam; uitsluitend laatstbedoelde gevallen hebben in het verleden aanleiding gegeven u namens de bestuurder in kennis te stellen van andere bergingen dan de onder punt 2 genoemde).
Eveneens is hierin opgenomen het eenduidige landelijke politiebeleid dat in juli 2003 tot stand is gekomen (punt 4, tweede en derde zin en punt 5).
1. De politie bepaalt op grond van binnenkomende informatie over de plaats en de aard van een aanrijding of naar de aanrijding wordt gegaan.
2. De politie bepaalt op grond van binnenkomende informatie over de plaats en de aard van een aanrijding of naar de aanrijding wordt gegaan.
3. Ter plaatse van de aanrijding wordt na eventuele verlening van slachtofferhulp, vastgesteld of een aanrijdingsvoertuig voor politieonderzoek moet worden weggesleept/veiliggesteld. In dat geval geeft de politie de sleepopdracht aan een daartoe in het verleden gecontracteerd sleep-/bergingsbedrijf voor transport naar de voor dat onderzoek noodzakelijke plaats ('eerste berging' door politie).
4. De politie stelt vast of proces-verbaal wordt gemaakt omtrent de aanrijding.
5. Als de situatie onder 2 niet van toepassing is, bepaalt de bestuurder/eigenaar van het voertuig in eerste instantie of een sleep-/bergingsbedrijf wordt gewaarschuwd. Besluit hij daartoe (dit is gebruikelijk), dan biedt de politie aan om zijn sleepopdracht telefonisch door te geven (via het politiemeldcentrum) aan het centrale landelijke meldpunt voor alle bergingen in het kader van verzekeringspolissen.
Hierbij wordt ook het kenteken van de te verslepen auto opgegeven.
6. Via het politiemeldcentrum wordt teruggekoppeld welk sleepbedrijf in aantocht is en welke aanrijtijd daarmee naar verwachting gemoeid zal zijn. Deze informatie wordt aan de bestuurder van het te verslepen voertuig doorgegeven.
Aan de bij de punten 4 en 5 tot uitdrukking gebrachte landelijke beleidsafspraak wordt alom en ook dezerzijds grote waarde toegekend.
(...)
De inhoud van deze brief had de Regiopolitie voordien op 4 augustus 2003 telefonisch aan de Bergingsbedrijven meegedeeld.
j. Tussen partijen is een geschil gerezen over de uitleg van de strekking van de Overeenkomsten, welk geschil zich als volgt laat samenvatten. De Bergingsbedrijven stellen zich op het standpunt dat de Regiopolitie ingevolge de Overeenkomsten verplicht is om de Bergingsbedrijven in te schakelen bij zowel politieslepen als eerste bergingen op het hoofd- en het onderliggende wegennet. Daarentegen stelt de Regiopolitie dat de Overeenkomsten alleen zien op het verrichten van politieslepen en dat eerste bergingen derhalve buiten het toepassingsbereik vallen.
k. Naar aanleiding van dit geschil hebben de Bergingsbedrijven in kort geding gevorderd dat kort gezegd de Regiopolitie zal worden veroordeeld om hen bij eerste bergingen op het onderliggende wegennet in te schakelen.
l. Bij vonnis d.d. 2 oktober 2003 (hierna ook aan te duiden als 'het eerdere kort gedingvonnis') heeft de voorzieningenrechter op deze vordering als volgt beslist:
6.1 Gebiedt de Regiopolitie om ingaande vierentwintig uur na betekening van dit vonnisen totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist de Overeenkomsten jegens ieder van de Bergingsbedrijven onverkort en volledig na te komen, en wel aldus dat de Regiopolitie alle opdrachten tot het doen van takel- en bergingswerkzaamheden in de politieregio Kennemerland op het onderliggende wegennet aan de Bergingsbedrijven verleent op de wijze, voorwaarden en condities als voorzien respectievelijk vervat in de Overeenkomsten, met dien verstande dat in de gevallen dat geen sprake is van een politiesleep in de hiervoor bedoelde zin en de eigenaar c.q. bestuurder van het gestrande voertuig er de voorkeur aan geeft dat zijn voertuig wordt geborgen door een ander dan één van de Bergingsbedrijven, het de Regiopolitie vrijstaat om deze voorkeur te respecteren, dit laatste op voorwaarde dat in die gevallen de naam en adresgegevens van de eigenaar c.q. bestuurder alsmede het kenteken binnen 48 uur na het geven van de sleepopdracht op de door de eigenaar c.q. bestuurder gewenste wijze wordt doorgegeven aan een door de Bergingsbedrijven aan te wijzen vertegenwoordiger.
6.2 Veroordeelt de Regiopolitie tot betaling aan de Bergingsbedrijven van een dwangsom:
- gedurende de eerste week na deze uitspraak groot € 2.000,-- (tweeduizend euro) per dag voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een geheel gerekend;
- nadien groot € 5.000,-- (vijfduizend euro) per dag voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een geheel gerekend
dat het hiervoor weergegeven gebod jegens de Bergingsbedrijven niet wordt nagekomen, tot een maximum van € 500.000,-- (vijfhonderdduizend euro).
m. Aan deze beslissing heeft de voorzieningenrechter onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
(...)
5.3 De Bergingsbedrijven onderbouwen hun stelling dat de Overeenkomsten alle bergingen betreffen door in de eerste plaats te verwijzen naar de schets van de achtergrond van de Overeenkomsten zoals die is vervat in het hiervoor (...) geciteerde e-mailbericht. Hierin komt naar voren, zo benadrukken de Bergingsbedrijven, dat voor de Regiopolitie belangrijke motieven voor het aangaan van de Overeenkomsten waren gelegen in kostenbeperking en het voorkomen dat de Regiopolitie zelf kosten aan de eigenaren van de geborgen auto's moest gaan doorberekenen. In het verlengde hiervan wijzen de Bergingsbedrijven er op dat zij met de Regiopolitiezeer substantiële kortingen op hun tarieven zijn overeengekomen. Zouden de Overeenkomsten zijn beperkt tot politieslepen dan hadden de Bergingsbedrijven, naar zij stellen, nimmer met zodanige kortingen hebben ingestemd, aangezien het aantal politieslepen betrekkelijk gering is (minder dan 2% van de totaalomzet) en deze kortingen juist zijn gebaseerd op een groot volume aan sleep- en opslagopdrachten. Daarnaast hebben de Bergingsbedrijven er op gewezen dat uit de stroomschema's die deel uitmaken van de Overeenkomsten blijkt dat voertuigen die betrokken zijn bij een ongeval en niet door de politie zullen worden onderzocht, niettemin naar de opslag van het betreffende Bergingsbedrijf worden gebracht en dat het Bergingsbedrijf vervolgens zelf alles afhandelt. Ook hebben de bergingsbedrijven gewezen op het 'Sleepbegeleidingsformulier' met de op de achterzijde gedrukte 'Leidraad auto's' van de Regiopolitie d.d. 3 september 1997 waarin is vermeld dat 'alle auto's dienen te worden versleept naar het bergingsbedrijf'. Uit publicaties in onder meer het Regiopolitie-maandblad 'Regionaal' van 22 december 1995 valt volgens de Bergingsbedrijven eveneens op te maken dat de Overeenkomsten mede betrekking hebben op voertuigen die betrokken zijn bij een aanrijding en waarvan de bergingskosten door de eigenaar of diens verzekeraar moeten worden betaald.
5.4 Tegenover deze stellingname heeft de Regiopolitie volstaan met het kwalificeren van de stellingen van de Bergingsbedrijven als 'onjuistheden' en het handhaven van haar standpunt dat de Overeenkomsten uitsluitend betrekking hadden op politieslepen, hetgeen niet als een voldoende gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt. Daar komt bij dat de Regiopolitie ter terechtzitting, naar aanleiding van daartoe strekkende vragen de voorzieningenrechter, het in voormeld e-mailbericht gestelde gestelde omtrent het verhaal van de kosten van een niet-politieberging, de wens van de politie om bij bergingen wachttijden en kosten te beperken alsmede het resultaat van de Overeenkomsten op zichzelf als juist heeft erkend. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat partijen met het sluiten van de Overeenkomsten een regime in het leven hebben willen roepen waarbij de door de Regiopolitie gewenste kostenbeperking en zekerheid van een snelle berging is uitgeruild tegenover de door de Bergingsbedrijven gewenste zekerheid van een groot volume aan bergingsopdrachten. Nu voorts niet gemotiveerd is bestreden dat het aantal politieslepen slechts een zeer gering percentage van de totale verslepingen vormt, is de conclusie dat de Overeenkomsten mede strekken tot het verrichten van eerste bergingen op het hoofd- en onderliggende wegennet onontkoombaar.
(...)
5.5 (...) De Regiopolitie moet dan ook vooralsnog onverkort tot nakoming van de Overeenkomsten gehouden worden geacht.
(...)
5.7 Niet in geschil is dat het de Regiopolitie ook vóór 5 augustus 2003 vrijstond om een ander dan de Bergingsbedrijven in te schakelen indien de bestuurder van het gestrande voertuig hier om had verzocht. De voorziening zal zodanig worden geformuleerd dat deze ruimte blijft bestaan en dat executieproblemen zoveel mogelijk worden voorkomen. (...)
n. De Bergingsbedrijven hebben het eerdere kort gedingvonnis op 7 oktober 2003 aan de Regiopolitie doen betekenen.
o. De Regiopolitie is bij dagvaarding d.d. 29 oktober 2003 van het eerdere kort geding-vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het hof). In de dagvaarding is het hof verzocht om deze procedure als een spoedappèl te behandelen.
p. De Bergingsbedrijven hebben bij brief van hun raadsman aan de rolraadsheer van het hof d.d. 4 november 2003 bezwaar gemaakt tegen de verzochte behandeling als spoedappèl. Deze brief bevat onder meer de volgende passage:
(...)
Naar het oordeel van geïntimeerden kan het gestelde onder randnummer 8 van de appèldagvaarding geen grond opleveren voor een spoedappèl.
Allereerst is er naar het oordeel van geïntimeerden geen sprake van overtreding van een wettelijke bepaling, omdat de betreffende zinsnede van het dictum louter en alleen ziet op de situatie dat de eigenaar c.q. bestuurder van het gestrande voertuig er zelf de voorkeur aan geeft dat zijn voertuig wordt geborgen door een ander bergingsbedrijf dan dat van geïntimeerden, terwijl bovendien is bepaald dat de betrokken naam en adresgegevens van de eigenaar c.q. bestuurder, alsmede het kenteken alleen op de door de eigenaar c.q. bestuurder gewenste wijze aan geïntimeerden mogen worden doorgegeven.
Van een handelen in strijd met de wet kan dan ook geen sprake zijn.
Desondanks zijn geïntimeerden bereid, hangende het (niet spoed)appèl, genoegen te nemen met slechts opgave door de Regiopolitie van aantallen op de wijze als gedaan in het overzicht dat als productie 13 bij de appèldagvaarding is overgelegd.
Daarmee komt het argument van spoedeisendheid voor de Regiopolitie reeds te vervallen.
(...)
q. De rolraadsheer heeft het verzoek tot behandeling als spoedappèl toegewezen. De memorie van antwoord is inmiddels genomen.
r. Een aan Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. gerichte brief van de Regiopolitie d.d. 25 november 2003 luidt onder meer als volgt:
(...) Bij eerste berging, ongeacht hoofd- of onderliggend wegennet, is het de bevoegdheid van de bestuurder/eigenaar van het voertuig om te bepalen of hij het voertuig wil laten bergen. In die gevallen dat hij besluit een bergingsbedrijf in te schakelen, behoort het ook uitdrukkelijk tot zijn bevoegdheid om te bepalen welk bergingsbedrijf hij belt.
Meestal gebruikt men hiervoor het nummer van de alarmcentrale gedrukt op de zgn. groene kaart. Deze bevoegdheid van de bestuurder/eigenaar is overigens uitdrukkelijk erkend binnen de geldende rechtspraak.
In die gevallen dat de bestuurder/eigenaar niet wil of kan bellen, loopt de melding via het Meld- en Servicecentrum van de Politie Kennemerland. Betreft het een melding op het hoofdwegennet dan neemt het Meld- en Servicecentrum contact op met het CMI. Betreft het een voertuig op het onderliggend wegennet dan neemt zij - gedwongen door de uitspraak van de Rechtbank Haarlem- contact op met één van onze contractanten. (...)
s. Een aan politiemedewerkers gerichte instructie van de Regiopolitie getiteld 'Huidige werkwijze bij bergingen' luidt onder meer als volgt:
(...)
Bij eerste berging (verzekeringssleep), ongeacht hoofd- of onderliggend wegennet, is het de bevoegdheid van de bestuurder/eigenaar van het voertuig om te bepalen welk bergingsbedrijf hij belt. Meestal gebruikt hij hiervoor het nummer van de alarmcentrale gedrukt op de zgn. groene kaart. Wij kunnen de bestuurder/eigenaar hier ter plaatse op wijzen. In die gevallen dat de bestuurder/eigenaar niet wil of kan bellen loopt de melding via het Meld- en Servicecentrum van de Politie Kennemerland (MSC).
Betreft het een voertuig op het hoofdwegennet dan neemt het MSC contact op met het Centraal Meldpunt Incident Management (CMI). Deze instantie geeft de opdracht door aan een berger en meldt aan het MSC welke berger is aangewezen.
Betreft het een voertuig op het onderliggend wegennet dan neemt het MSC - gedwongen door de uitspraak van de Rechtbank Haarlem - contact op met één van onze contractanten.
(...)
Procedure (kort samengevat)
? Bestuurder beslist of én welk bergingsbedrijf hij belt
? Hij/zij gebruikt hiervoor alarmnummer op de zgn. groen kaart
? Als de politie moet bellen, loopt melding via Meld- en Servicecentrum (MSC)
? Bij een voertuig op het hoofdwegennet neemt het MSC contact op met CMI die een bergingsbedrijf aanwijst
? Bij een voertuig op het onderliggende wegennet neemt het MSC contact op met een van onze contractanten
(...)
? Bestuurder maakt keuze voor bergingsbedrijf en is niet verplicht met aangewezen bergingsbedrijf in zee te gaan.
(...)
t. Bij op 9 december 2003 uitgebracht exploot hebben de Bergingsbedrijven onder meer het volgende aan de Regiopolitie aangezegd:
(...) dat mijn requiranten hebben moeten constateren dat U gerequireerde in elk geval in de periode 7 oktober 2003 tot 14 oktober 2003 in gebreke bent gebleven met bovenstaand bevel, en derhalve over deze periode EURO 14.000,00 aan dwangsommen verbeurt, en voorts in de periode 14 oktober 2003 tot en met 5 december 2003 in gebreke bent gebleven met bovenstaand bevel, en derhalve over deze periode EURO 260.000,00 aan dwangsommen bent verbeurt, derhalve in totaal EURO 274.000,00; (...)
Voorts is de Regiopolitie in dit exploot gesommeerd tot betaling van onder meer € 274.000,-- aan verbeurde dwangsommen.
3. De vordering van de Regiopolitie en de grondslag daarvan
3.1 De Regiopolitie vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
I. Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., Bergingscentrale H. van der Vliet B.V., A. Morsch en Zonen B.V. en Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. zal verbieden het vonnis d.d. 2 oktober 2003 (94962 / KG ZA 03-453) (verder) ten uitvoer te leggen, in het bijzonder door middel van het thans opeisen van dwangsommen, althans door alle (overige) middelen rechtens zoals onder meer doch niet uitsluitend inbeslagneming en openbare verkoop van roerende en/of onroerende zaken;
II. met veroordeling van de Bergingsbedrijven in de kosten van het geding.
De Regiopolitie legt aan deze vordering het volgende ten grondslag.
3.2 Voor het geval dat een eigenaar/bestuurder zijn gestrande auto door een ander dan één van de Bergingsbedrijven wil laten bergen, is in het eerdere kort gedingvonnis onder 6.1 (in de twee laatste zinsnedes) beslist dat het de Regiopolitie vrij staat om deze voorkeur te respecteren 'op voorwaarde dat in die gevallen de naam en adresgegevens van de eigenaar c.q. bestuurder alsmede het kenteken binnen 48 uur na het geven van de sleepopdracht op de door de eigenaar c.q. bestuurder gewenste wijze wordt doorgegeven aan een door de Bergingsbedrijven aan te wijzen vertegenwoordiger'. Aan dit onderdeel van het dictum kan de Regiopolitie geen uitvoering geven. De reden hiervan is dat aanrijdingsgegevens door de Regiopolitie worden opgeslagen in een politieregister en dat het haar ingevolge de Wet politieregisters alsmede de Wet bescherming persoonsgegevens is verboden om in dit register opgeslagen gegevens aan derden - waartoe in dit verband ook de Bergingsbedrijven moeten worden gerekend - te verstrekken.
3.3 Partijen hebben uitgebreid overleg gevoerd over de vraag hoe de Regiopolitie, in weerwil van het zo-evenbedoelde wettelijke beletsel, aan het eerdere kort gedingvonnis zou moeten voldoen. In het kader van dit overleg heeft de directeur van gedaagde sub 1 tijdens een telefoongesprek op 10 oktober 2003 namens de Bergingsbedrijven ermee ingestemd dat de Regiopolitie op een andere, minder gedetailleerde wijze informatie over eigenaars/bestuurders van gestrande auto's zal verschaffen en heeft hij toegezegd zijn raadsman opdracht te geven om geen verdere juridische stappen te ondernemen. De Regiopolitie heeft deze afspraken bij brief d.d. 13 oktober 2003 aan de directeur bevestigd, op welke brief deze bij brief d.d. 21 oktober 2003 heeft gereageerd. Daarnaast blijkt eveneens uit de hiervoor onder 2.p. geciteerde brief d.d. 4 november 2003 van de raadsman van de Bergingsbedrijven aan de rolraadsheer dat zij bereid zijn genoegen te nemen met een opgave van het aantal gevallen waarin een gestrande automobilist - na een ongeval waarbij de politie ter plaatse is gekomen - voor een andere berger kiest.
3.4 De Bergingsbedrijven hebben hun houding echter radicaal gewijzigd in de brief van hun raadsman aan de Regiopolitie d.d. 10 november 2003. In deze brief zijn de Bergingsbedrijven zich plotsklaps op het standpunt gaan stellen dat de Regiopolitie het dictum herhaaldelijk en, voor wat betreft de hiervoor bedoelde verstrekking van gegevens van gestrande automobilisten, zelfs structureel niet is nagekomen en dat zij op grond van dit een en ander aanspraak hebben op € 129.000,-- aan verbeurde dwangsommen.
3.5 De (verdere) tenuitvoerlegging van het eerdere kort gedingvonnis, met name in de vorm van het opeisen van dwangsommen en het bij niet-tijdige betaling daarvan leggen van executoriaal beslag, moet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daartoe redengevend is primair dat er geen dwangsommen zijn verbeurd nu partijen ter zake de uitvoering van de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 van het dictum voormelde afspraak hebben gemaakt. Voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat er dwangsommen zijn verbeurd wordt subsidiair aangevoerd dat onverkorte tenuitvoerlegging van het eerdere kort gedingvonnis misbruik van executiebevoegdheid oplevert. In de eerste plaats hebben de Bergingsbedrijven geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie nu partijen voormelde afspraak hebben gemaakt en de Regiopolitie deze afspraak consequent nakomt. Bovendien berust het eerdere kort gedingvonnis, en dus ook de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 van het dictum, op een klaarblijkelijke juridische en/of feitelijke misslag, aangezien de voorzieningenrechter in dat vonnis is uitgegaan van een onjuiste, door de Bergingsbedrijven gestelde, constellatie van feiten.
3.6 Voor zover de Bergingsbedrijven aan hun aanspraak op verbeurde dwangsommen ten grondslag leggen dat de Regiopolitie het eerdere kort gedingvonnis ook op andere onderdelen niet zou naleven, wordt zulks met nadruk betwist. Afgezien van de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 voldoet de Regiopolitie volledig aan het kort gedingvonnis. Dat betekent dat zij op dit moment alle opdrachten tot het doen van eerste bergingen in de politieregio Kennemerland op het onderliggende wegennet aan de Bergingsbedrijven verleend, indien zij bij een ongeval ter plekke komt, tenzij de eigenaar c.q. bestuurder aangeeft de voorkeur te geven aan een andere berger.
4. De vordering van de Bergingsbedrijven en de grondslag daarvan
4.1 De Bergingsbedrijven vorderen, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Regiopolitie zal gebieden om de Overeenkomst d.d. 11 december 1995 jegens ieder van de Bergingsbedrijven onverkort en volledig na te komen, zulks in voege dat de Regiopolitie (ook) alle opdrachten tot het doen van alle takel- en bergingswerkzaamheden in de regio Kennemerland op het hoofdwegennet op de voorwaarden en condities als genoemd in de Overeenkomst dan wel als nader met (één van) de Bergingsbedrijven overeengekomen, aan de Bergingsbedrijven verleent op de wijze als voorzien in de Overeenkomst;
2. de Regiopolitie zal veroordelen tot betaling aan de Bergingsbedrijven van een dwangsom groot € 25.000,-- (zegge: vijfentwintig duizend euro) voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een geheel gerekend, dat één of meer van de hiervoor weergegeven bevelen jegens de Bergingsbedrijven niet, dan wel niet tijdig wordt nagekomen;
3. de Regiopolitie zal veroordelen in de kosten van dit kort geding.
Stellende daarbij een spoedeisend belang te hebben leggen de Bergingsbedrijven aan deze vordering het volgende ten grondslag.
4.2 In het eerdere kort gedingvonnis zijn de Bergingsbedrijven in het gelijk gesteld dat de Overeenkomsten niet alleen zien op politieslepen maar tevens op eerste bergingen. De voorzieningenrechter heeft bij evenbedoeld vonnis voorts, kort samengevat, bepaald dat de Regiopolitie gehouden is tot onverkorte en volledige nakoming van de Overeenkomsten. De voorzieningenrechter heeft daarbij bovendien onomwonden vastgesteld 'dat de Overeenkomsten mede strekken tot het verrichten van eerste bergingen op het hoofd- en onderliggende wegennet'.
4.3 Zoals reeds in het eerdere kort geding aangegeven, hebben de Bergingsbedrijven op 28 januari 2003 met de Regiopolitie overleg gevoerd. Dit overleg betrof de wijze waarop partijen voortaan aan de Overeenkomsten uitvoering zouden geven nu de Bergingsbedrijven in het kader van de BIM niet langer over eigen rayons konden beschikken. Tijdens dit overleg stelde de Regiopolitie dat zij problemen van de zijde van Rijkswaterstaat verwachtte, omdat zij zich zich door het sluiten van de hiervoor onder 2.f. genoemde overeenkomst jegens Rijkswaterstaat had verbonden om eerste bergingen op het hoofdwegennet te laten verrichten door bergers die door SIMN waren gerayonneerd. Uitsluitend teneinde voor de Regiopolitie geen problemen te veroorzaken hebben de Bergingsbedrijven zich daarop bij brief d.d. 18 februari 2003, zonder hun rechten op te geven, bereid verklaard 'om in afwachting van verdere ontwikkelingen, hier, op dit moment, geen halszaak van te maken en voorlopig te accepteren dat de politie de met Rijkswaterstaat aangegane verplichting met betrekking tot bergingen op het hoofdwegennet nakomt'. Inmiddels hebben zich verdere ontwikkelingen voorgedaan die de Bergingsbedrijven nopen deze 'coulanceverklaring' in te trekken.
4.4 In de eerste plaats heeft het Gerechtshof te Arnhem bij arrest d.d. 27 augustus 2002 (gewezen onder rolnr. 2001/793, LJN-nummer: AE7325), in een zaak tussen twee bergers, vastgesteld dat het geschreven noch het ongeschreven recht een regel kent die inhoudt dat het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden buiten de IMN en door deze in te schakelen bergers om, tegenover de op dit punt jegens de IMN exclusief gerechtigde berger onrechtmatig zou zijn. Het Gerechtshof is in dit oordeel bijgetreden door A-G Langemeijer. In het naar aanleiding van genoemd arrest ingesteld cassatieberoep (zaaknr. C02/317) heeft de A-G zich bij op 24 oktober 2003 genomen conclusie op het standpunt gesteld dat ook de gestrande automobilist bevoegd is de verkeersstremming op te heffen door opdracht tot berging te geven aan een door hem ingeschakeld bergingsbedrijf. De AG heeft in zijn conclusie tevens het standpunt ingenomen dat het geoorloofd is om als niet-gerayoneerde berger het politieradioverkeer met scanapparatuur af te luisteren teneinde uit te rukken wanneer hij verwacht als eerste berger bij een ongevalslocatie aanwezig te kunnen zijn. In het licht van het vorenstaande zou continuering van de coulanceverklaring betekenen dat de Bergingsbedrijven zich, in weerwil van hun aanspraken uit hoofde van de Overeenkomsten, afzijdig houden van eerste bergingen op het hoofdwegennet, ten gunste van (a) door SIMN gerayoneerde bergers en (b) niet-gerayoneerde bergers die het politieradioverkeer afluisteren. Het kan geen twijfel lijden dat de Hoge Raad, die op 16 januari 2004 arrest wijst, het standpunt van de AG zal volgen. Van de Bergingsbedrijven kan dan ook niet worden verwacht dat zij zich aan hun, onder voorbehoud van hun rechten, afgegeven coulanceverklaring blijven houden.
4.5 Op grond van het oordeel dat is vervat in het arrest van het Gerechtshof Arnhem en de conclusie van de AG, moet de BIM bovendien worden aangemerkt als een door artikel 6 Mw verboden mededingingsregeling. Immers, het verzoek tot het verkrijgen van de hiervoor onder 2.g. genoemde ontheffing voor de BIM was gebaseerd op de stelling dat een gerayoneerde berger exclusief gerechtigd is tot het doen van alle bergingen in zijn rayon en dat aldus met deze regeling voordelen worden gerealiseerd (onder andere: vermindering kop- en staartbotsingen, terugdringen filevorming, efficiënte afhandeling van ongevallen) die maken dat wordt voldaan aan de in artikel 17 Mw bedoelde voorwaarden waaronder zodanige ontheffing kan worden verleend ('verbetering van de productie of van de distributie' of 'bevordering van de technische en economische vooruitgang' en 'billijk aandeel van de voordelen komt ten goede van de gebruikers'). Nu op basis van het arrest van het hof en de conclusie van de AG moet worden geconcludeerd dat een gerayoneerde berger zich jegens derden niet op exclusiviteit kan beroepen, brengt zulks mee dat de ingevolge artikel 17 Mw voor ontheffing vereiste voordelen niet kunnen worden gerealiseerd. De consequentie hiervan is dat de BIM door artikel 6 Mw wordt verboden en daarom van rechtswege nietig is. Ook op grond van deze nietigheid willen de Bergingsbedrijven zich niet langer aan bedoelde coulanceverklaring gebonden achten. Deze verklaring had immers ten doel en/of tot gevolg dat de BIM voor het hoofdwegennet in stand werd gehouden, terwijl een ieder die zich schuldig maakt aan de instandhouding van een verboden mededingingsregeling een onrechtmatige daad pleegt en voor hierdoor ontstane schade door derden aansprakelijk kan worden gehouden.
5. Het verweer in beide zaken en de slotsom daarvan
Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer gemotiveerd bestreden en beiden geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de andere partij met veroordeling van die partij in de kosten van het geding. Op deze weren zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
6. De gronden van de beslissing
in de zaak 97883 / KG ZA 03-646:
6.1 De voorzieningenrechter is voorshands met de Regiopolitie van oordeel dat de Bergingsbedrijven geen aanspraak hebben op de dwangsommen die zijn vermeld in het hiervoor onder 2.s. geciteerde deurwaardersexploot.
6.2 Voor zover de Bergingsbedrijven aan evenbedoelde aanspraak ten grondslag hebben gelegd dat de Regiopolitie niet heeft voldaan aan de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 van het dictum, is de inhoud van de brief van de raadsman van de Bergingsbedrijven aan de rolraadsheer (hiervoor onder 2.p. geciteerd) van belang. In deze brief, waarvan een afschrift aan de raadsvrouwe van de Regiopolitie is verzonden, hebben de Bergingsbedrijven zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud bereid verklaard om 'hangende het (niet spoed)appèl genoegen te nemen met slechts opgave door de Regiopolitie van aantallen op de wijze als gedaan in het overzicht dat als productie 13 bij appèldagvaarding is overgelegd'. Dat aan deze toezegging, zoals de Bergingsbedrijven ter terechtzitting hebben gesteld, de voorwaarde was verbonden dat de Regiopolitie ervoor zou zorgen dat het aantal aan hen toegekende eerste bergingen zou terugkeren naar het door hen gestelde niveau van vóór 5 augustus 2003, kan uit de inhoud en strekking van die brief niet worden opgemaakt. Ook volgt uit de bewoordingen van de bedoelde brief niet zonder meer dat de daarin vervatte toezegging zou komen te vervallen indien het hof het door de Regiopolitie ingestelde hoger beroep niettemin als een spoedappèl behandelt. Daar komt bij dat het, los van deze bewoordingen, op voorhand niet evident is dat de Bergingsbedrijven de bedoelde toezegging hebben willen beperken tot het geval dat het hof het hoger beroep als "gewoon" appel behandelt, aangezien de vrijstelling van het in de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 bepaalde in geval van een spoedappèl korter zou duren dan bij een gewoon appèl. Voorshands kan derhalve worden aangenomen dat de Regiopolitie de zo-evengeciteerde passage redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een onvoorwaardelijk aanbod van de Bergingsbedrijven om haar in afwachting van een uitspraak in het hoger beroep, niet aan de laatste zinsnede van onderdeel 6.1 te houden, en dat dit aanbod door de Regiopolitie (stilzwijgend) is aanvaard. Bij deze stand van zaken moet het tenuivoerleggen van dwangsommen die zouden zijn verbeurd wegens het niet voldoen aan de laatste zinsnede van 6.1 van het dictum vooralsnog worden aangemerkt als een misbruik van de bevoegdheid om tot executie van het eerdere kort gedingvonnis over te gaan.
6.3 Voorts is, anders dan de Bergingsbedrijven hebben gesteld, in het onderhavige kort geding niet aannemelijk geworden dat de Regiopolitie, afgezien van de laatste zinsnede van onderdeel 6.1, ook voor het overige niet handelt overeenkomstig het gebod uit het eerdere kort gedingvonnis. Op basis van een brief d.d. 25 november van de Regiopolitie aan Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. en een instructie van de Regiopolitie getiteld 'Huidige werkwijze bij bergingen' kan op zichzelf niet worden geconcludeerd dat van zodanige niet-naleving sprake zou zijn. Uit de door de Bergingsbedrijven gewraakte passages van die stukken (deels hiervoor geciteerd onder 2.r. en 2.s.) komt naar voren dat de automobilist van een gestrand voertuig bij een eerste berging vrij kan kiezen wie zijn voertuig zal bergen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de automobilist deze keuzevrijheid toekomt. Door het respecteren daarvan handelt de Regiopolitie ook niet in strijd met het gebod uit het eerdere kort gedingvonnis, aangezien het dictum hier blijkens de laatste twee zinsnedes van onderdeel 6.1 uitdrukkelijk ruimte toe biedt. Gegeven evenbedoelde keuzevrijheid lijkt de Regiopolitie ook niet in strijd met het gebod te handelen door, zoals in voormelde instructie is vermeld, de gestrande automobilist erop te attenderen dat hij zelf een berger kan bestellen via het telefoonnummer van het CMI dat is vermeld op de "groene kaart" van het betreffende voertuig. De stelling van de Bergingsbedrijven dat de Regiopolitie aan gestrande automobilisten meedeelt dat een berging via één van hen waarschijnlijk niet door diens WA-verzekering zal worden vergoed, kan bij gebreke van bewijs ter zake niet tot het oordeel leiden dat het gebod niet wordt nageleefd, aangezien de Regiopolitie deze gang van zaken gemotiveerd heeft betwist.
6.4 De Bergingsbedrijven hebben verder aangevoerd dat de niet-naleving van het eerdere kort gedingvonnis tevens blijkt uit het feit dat de aantallen aan hen toegekende eerste bergingen nog immer niet op het niveau van voor 5 augustus 2003 zijn teruggekeerd. Aan de hand van de door de Bergingsbedrijven zonder een nadere toelichting als productie 3 overlegde overzichten van Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V. en Bergingscentrale H. van der Vliet B.V. valt, anders dan zij stellen, op voorhand niet vast te stellen dat de aan de Bergingsbedrijven verleende opdrachten daadwerkelijk zijn achtergebleven. Het gegeven dat de voor de periode 2002-2005 gerayoneerde berger Sleep- en Takeldienst Vrolijk B.V. in een bij de voorzieningenrechter aanhangig parallel kort geding (waarin de Bergingsbedrijven als tussenkomende partij zijn toegelaten) de Regiopolitie verwijt dat zij vrijwel geen opdrachten voor eerste bergingen verkrijgt, doet bovendien veeleer vermoeden dat Regiopolitie zich voor het overige juist wel aan het gebod uit het eerdere kort gedingvonnis houdt.
6.5 Los van de onder 6.2 bedoelde toezegging is overigens op voorhand aannemelijk dat het bepaalde in de Wet Politieregisters (artikelen 14 t/m 18 en 20), het Besluit Politieregisters (artikelen 9, 10, 13 t/m 15) alsmede de Wet Bescherming Persoonsgegevens de Regiopolitie verbiedt de in de laatste zinsnede van het gebod bedoelde gegevens aan (een vertegenwoordiger van) de Bergingsbedrijven te verstrekken. De door de Bergingsbedrijven opgeworpen stelling dat deze gegevens standaard aan hen werden verstrekt middels het door de Regiopolitie opgestelde 'Sleepbegeleidingsformulier' maakt zulks nog niet anders, te minder nu de Regiopolitie er in dat verband onder meer op heeft gewezen dat artikel 30 lid 1 van de Wet Politieregisters een ontheffing van de geheimhouding van gegevens met betrekking tot een derde bevat voor het geval de 'uitvoering van de taak met het oog waarop deze gegevens zijn verstrekt' hiertoe noodzaakt. Derhalve kan voorshands worden aangenomen dat het de Regiopolitie niet is geoorloofd te voldoen aan de voorwaarde die is vervat in de laatste zinsnede van het gebod - welke voorwaarde, naar tussen partijen vaststaat, door de voorzieningenrechter ambtshalve en zonder dat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten in het dictum is opgenomen - en dat daarmee in zoverre sprake is van een 'onmogelijkheid' om aan dit gebod te voldoen (vgl. artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)).
6.6 Al het voorgaande voert tot de slotsom dat de tenuitvoerlegging van het eerdere kort gedingvonnis ter incassering van de dwangsommen die zijn vermeld in het onder 2.t. bedoelde exploot vooralsnog als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Het gevorderde verbod op de tenuitvoerlegging van het eerdere kort gedingvonnis komt daarom, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, in zoverre voor toewijzing in aanmerking.
6.7 Voorts zullen de Bergingsbedrijven als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
in de zaak 97759 / KG ZA 03-638:
6.8 De voorzieningenrechter verwerpt het door de Regiopolitie primair gevoerde verweer dat de Bergingsbedrijven geen spoedeisend belang bij de onderhavige vordering hebben. Uitgaande van de stelling van de Bergingsbedrijven dat de Regiopolitie zich bij de Overeenkomsten heeft verbonden om alle bergingen op het hoofd- en onderliggende wegennet door hen te doen verrichten, ligt daarin op zichzelf een voldoende spoedeisend belang besloten om te kunnen worden ontvangen in hun vordering, die kort gezegd strekt tot nakoming van de Overeenkomsten voor wat betreft het hoofdwegennet. Dat de aldus gestelde inhoud van de Overeenkomsten door de Regiopolitie wordt betwist, brengt, anders dan zij wellicht veronderstelt, nog niet mee dat het antwoord op de zo-evenbedoelde ontvankelijkheidsvraag anders zou moeten luiden.
Ten gronde overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
6.9 In het eerdere kort gedingvonnis is overwogen dat de Overeenkomsten niet alleen zien op politieslepen, maar mede strekken tot het verrichten van eerste bergingen op het hoofd- en onderliggende wegennet. Het bij dat vonnis uitgesproken gebod tot nakoming van de Overeenkomsten betreft echter enkel opdrachten tot het verrichten van bergingen op het onderliggende wegennet. Ten aanzien van het hoofdwegennet hebben de Bergingsbedrijven in die procedure geen gebod gevraagd, naar zij stellen, omdat zij zich bij brief d.d. 18 februari 2003, zonder hun rechten op te geven, bereid hebben verklaard om voorlopig te accepteren dat de politie de met Rijkswaterstaat aangegegane verplichtingen met betrekking tot (eerste) bergingen op het hoofdwegennet nakomt.
6.10 Thans vorderen de Bergingsbedrijven alsnog een gebod tot nakoming van de Overeenkomsten voor wat betreft het hoofdwegennet. Dat de Bergingsbedrijven gerechtigd zijn om hun bij voormelde brief d.d. 18 februari 2003 - onder voorbehoud van hun rechten - gedane toezegging in te trekken is op zich door de Regiopolitie niet bestreden. Onder aanvoering van een aantal in het eerdere kort geding nog niet aangevoerde argumenten stelt de Regiopolitie zich echter wederom op het standpunt dat de Overeenkomsten alleen zien op politieslepen. Gezien hun stellingname lijken de Bergingsbedrijven ervan uit te gaan dat dit punt, op basis van hetgeen in het eerdere kort gedingvonnis is overwogen, in het onderhavige kort geding niet meer ter discussie kan worden gesteld.
6.11 Dit uitgangspunt kan echter niet als juist worden aanvaard. Aan een in kort geding gewezen vonnis komt geen gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv toe. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn. Dat, zoals in dit geval, de eisende partij haar vordering in een tweede kort geding (mede) heeft gebaseerd op dezelfde feiten als die welke zij in een eerder kort geding tegen dezelfde partij aan haar vordering ten grondslag had gelegd, behoeft niet mee te brengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek van die feiten (vgl. HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). Zulks geldt eens te meer nu in dit geval de in het tweede kort geding ingestelde vordering een andere is dan die waarop in het eerdere kort geding is beslist.
6.12 Op grond van het vorenoverwogene ligt in het onderhavige kort geding derhalve wederom de vraag naar de reikwijdte van de Overeenkomsten voor. In aanmerking genomen het in het onderhavige kort geding op dit punt door de Regiopolitie gevoerde verweer kan deze vraag niet op voorhand ten gunste van de Bergingsbedrijven worden beantwoord.
6.13 Zo heeft de Regiopolitie er op gewezen dat de Bergingsbedrijven vanaf 1988 waren gerayoneerd en binnen hun rayon(s) in de regio Kennemerland alle opdrachten tot eerste bergingen verkregen op basis van contracten die zij met Verzekeraarshulpdienst B.V. (een alarmeringsdienst van verzekeraars) hadden gesloten. Deze contracten werden in 1997 vervangen door vergelijkbare, nieuwe overeenkomsten voor de duur van twee jaar die de Bergingsbedrijven met VHD Facilitair B.V. hadden gesloten. Na de totstandkoming van de BIM hebben de Bergingsbedrijven in 1999 overeenkomsten met SIMN gesloten uit hoofde waarvan zij tot in 2002 binnen hun rayon(s) exclusief gerechtigd waren tot het verrichten van alle eerste bergingen in opdracht van SIMN, althans de bij deze stichting aangesloten verzekeraars. Voorts heeft de Regiopolitie gesteld dat de Bergingsbedrijven wel degelijk bekend waren met het onderscheid tussen enerzijds de Overeenkomsten en anderzijds de contracten die zij successievelijk met de Verzekeraarshulpdienst, VHD Facilitair en SIMN hadden gesloten, aangezien de Bergingsbedrijven alleen rekeningen ter zake politieslepen naar de Regiopolitie stuurden en zij de overige rekeningen aan de verzekeringsmaatschappijen verzonden. Verder heeft de Regiopolitie aangevoerd dat de kostenbesparing die zij met de Overeenkomsten kon behalen erin was gelegen dat zij kon werken met één standaard-overeenkomst in plaats van elf verschillende contracten zoals voordien het geval was geweest en dat zij daarnaast heeft bedongen dat in het kader van een politiesleep geborgen auto's gedurende een termijn van dertig dagen kostenloos bij de de Bergingsbedrijven konden worden gestald. De andere door de Bergingsbedrijven in het eerdere kort geding genoemde kortingen, waaronder met name een speciaal politiesleeptarief, zijn partijen volgens de Regiopolitie niet overeengekomen. De winst die de Bergingsbedrijven uit de Overeenkomsten halen zit, aldus de Regiopolitie, dan ook niet in het aantal bergingen als zodanig maar in het ervaringsfeit dat de voertuigen die de Regiopolitie in het kader van een politiesleep liet bergen in het overgrote deel van de gevallen veel langer dan de genoemde termijn van dertig dagen gestald blijven, in welk geval de Bergingsbedrijven hun reguliere stallingstarief bij de Regiopolitie in rekening kunnen brengen. De door de Bergingsbedrijven tijdens het eerdere kort geding genoemde stroomschema's en 'Leidraad auto's' waren volgens de Regiopolitie geen bestanddeel van de Overeenkomsten. Wel is het zo dat de Regiopolitie met de Bergingsbedrijven (en twee andere bergers) afspraken had gemaakt omtrent de wijze waarop meldingen van ongevallen zouden plaatsvinden, maar dit had in de visie van de Regiopolitie zijn oorzaak in het feit dat de Bergingsbedrijven (evenals bedoelde twee andere bergers) in de periode van 1988 tot in 2002 nagenoeg alle bergingsopdrachten kregen uit hoofde van enerzijds (voor wat betreft de politieslepen) de Overeenkomsten en anderzijds (voor wat betreft de eerste bergingen) de contracten met achtereenvolgens de Verzekeraarshulpdienst, VHS Facilitair en SIMN. Dit een en ander had volgens de Regiopolitie tot gevolg dat de praktijk tot 1 december 2002 aldus was dat wanneer zij ter plaatse van een ongeval kwam via de meldkamer aan de Bergingsbedrijven (c.q. de andere twee bergers) kon doorgeven dat de betreffende berger uitrijden. Doordat de Bergingsbedrijven voor de periode 2002-2005 geen overeenkomst met SIMN hebben gesloten hebben zij reeds vanaf 1 december 2002 niet langer opdrachten tot het verrichten van eerste bergingen verkregen en in de uitzonderingsgevallen dat zij dergelijke opdrachten wel kregen was dat niet op basis van de Overeenkomsten maar omdat de gestrande automobilist ervoor koos zijn voertuig door één van hen te laten verslepen of omdat zij op een andere - de Regiopolitie onbekende - wijze de eerste berging hebben kunnen verrichten, aldus de Regiopolitie.
6.14 Vorenstaand verweer kan vooralsnog niet als ondeugdelijk worden geoordeeld. Zo moet aan de Regiopolitie worden toegegeven dat niet goed valt in te zien waarom de Bergingsbedrijven in 1997 en 1999 voormelde overeenkomsten VHS Facilitair c.q. SIMN hebben gesloten, indien zij meenden reeds op basis van de met de Regiopolitie gesloten Overeenkomsten vanaf 1995 gerechtigd te zijn tot het verrichten van onder meer alle eerste bergingen binnen de politieregio Kennemerland. Ook is niet zonder belang dat de Regiopolitie heeft benadrukt dat zij alleen in geval van politieslepen als opdrachtgever optreedt en dat zij slechts naar een gestrande auto toegaat indien er een melding is binnengekomen en het een ongeval met letsel betreft. In dit licht bezien lijkt het immers niet voor de hand te liggen dat de Regiopolitie zich jegens de Bergingsbedrijven zou verbinden om, zoals zij stellen, alle bergingen binnen de politieregio Kennemerland door hen te laten verrichten.
6.15 In ieder geval zal een gefundeerd oordeel over de omstreden inhoud van de Overeenkomsten nadere bewijslevering behoeven, hetgeen het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Dat in een bodemprocedure na zodanige bewijslevering tot het oordeel zal worden gekomen dat de Overeenkomsten de Bergingsbedrijven aanspraak op het verrichten van eerste bergingen op het hoofdwegennet verlenen is vooralsnog dermate onzeker dat daarin geen grond kan worden gevonden voor het treffen van de door hen gevraagde voorziening. Het gegeven dat de Bergingsbedrijven begin 2003 van deze door hen gestelde aanspraak hebben afgezien duidt er voorts op dat hun belang bij het geldend maken van die aanspraak betrekkelijk gering is. Dit belang weegt in ieder geval niet op tegen het belang van de Regiopolitie - ingegeven door de door haar te dienen verkeersveiligheid - bij een uitvoering van de eerste berging op het hoofdwegennet door één daartoe aangewezen berger. Daarnaast pleit de gerechtvaardigde verwachting dat in de appèlprocedure tegen het eerdere kort gedingvonnis binnen een overzienbare termijn arrest zal worden gewezen en aldus mogelijk meer duidelijkheid omtrent de uitleg van de reikwijdte van de Overeenkomsten zal worden verschaft voor het voorlopig handhaven van de huidige stand van zaken.
6.16 De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
6.17 De bergingsbedrijven zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak 97883 / KG ZA 03-646:
7.1 Verbiedt de tenuitvoerlegging van het tussen partijen op 2 oktober 2003 onder nummer 94962 / KG ZA 03-453 gewezen kort gedingvonnis, voor zover deze tenuitvoerlegging strekt ter incassering van de dwangsommen die zijn vermeld in het deurwaardersexploot d.d. 9 december 2003 (hiervoor onder 2.t. geciteerd).
7.2 Veroordeelt de Bergingsbedrijven in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Regiopolitie begroot op € 286,16 aan verschotten en € 703,-- aan salaris voor de procureur.
in de zaak 97759 / KG ZA 03-638:
7.3 Weigert de gevraagde voorzieningen.
7.4 Veroordeelt de Bergingsbedrijven in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Regiopolitie begroot op € 205,-- aan verschotten en € 703,-- aan salaris voor de procureur.
in beide zaken:
7.5 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 22 januari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
_____
3
Zaaknr/rolnrs: 97993/KG ZA 03-646 en 97759/KG ZA 03-638