5. De gronden van de beslissing
5.1 Ter voldoening aan artikel 37 sub B BMW stelt de voorzieningenrechter vast dat, nu Tulip Toys c.s. in het arrondissement Haarlem zijn gevestigd, hij op grond van artikel 37 sub A BMW bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen.
De overeenkomst van 20 januari 2004
5.2 Het bestaan van de door Hasbro c.s. gestelde (vaststellings)overeenkomst is door Tulip Toys c.s. gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de door Hasbro c.s. overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben medegedeeld niet kan worden vastgesteld dat de door Hasbro c.s. gestelde overeenkomst is aangegaan. Het door Hasbro opgemaakte contract d.d. 29 januari 2004 omtrent de gestelde overeenkomst van 20 januari 2004 is door Tulip Toys niet ondertekend. Enig ander van Tulip Toys c.s. afkomstig stuk waaruit kan blijken dat Tulip Toys met die overeenkomst akkoord ging, ontbreekt. Om te kunnen bepalen of de door Hasbro c.s. gestelde overeenkomst tot stand is gekomen, zal bewijslevering door middel van het horen van getuigen nodig zijn. Door zijn aard leent een kort geding zich daar echter niet voor. Mitsdien kan het gevorderde niet op basis van de door Hasbro c.s. gestelde overeenkomst worden toegewezen.
Slaafse nabootsing
5.3 Tulip Toys c.s. hebben aangevoerd dat Hasbro c.s. geen beroep toekomt op slaafse nabootsing van de elektronische versie van Zeeslag. Zij hebben in dit verband het volgende aangevoerd. De elektronische versie van Zeeslag is te beschouwen als een model. De elektronische versie van Zeeslag is in 1977, na de invoering in 1975 van de Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW) in het verkeer gebracht. Tulip Toys heeft vóór 1 december 2003, de datum waarop de BTMW is gewijzigd en waarbij artikel 14 lid 8 BTMW is geschrapt, Naval Battle in het verkeer gebracht. Op grond van het, gezien genoemde feiten, ten deze van toepassing zijnde 14 lid 8 (oud) BTMW kan het model van de elektronische versie van Zeeslag alleen via het modelrecht beschermd worden, hetgeen Hasbro c.s. niet hebben gedaan. Als gevolg hiervan komt Hasbro c.s. geen beroep op het gemene recht toe. Bij de vraag of ten aanzien het (elektronisch) spel Naval Battle sprake is van slaafse navolging dient de elektronische versie van Zeeslag dan ook geheel buiten beschouwing te blijven.
5.4 De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot het vorenstaande als volgt. Door Hasbro c.s. is niet betwist dat de elektronische versie van Zeeslag eerst na de invoering van de BTMW in het verkeer is gebracht. In artikel 14 lid 8 BTMW was bepaald dat voor feiten die alleen inbreuk op een tekening of model inhouden geen vordering kan worden ingesteld op grond van de wettelijke bepalingen inzake de bestrijding van de oneerlijke mededinging. Bij Protocol houdende wijziging van de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen van 20 juni 2002 is artikel 14 lid 8 BTMW geschrapt. De onderhavige wijziging is op 1 december 2003 in werking getreden. Met betrekking tot vóór dat tijdstip aangevangen handelingen bepaalt artikel IV van voornoemd Protocol: "Artikel 14, onder1, is niet van toepassing op handelingen die worden verricht door degene die daarmee vóór het tijdstip van inwerkingtreding van dit Protocol was begonnen, indien de houder van de tekening of het model zich niet kan verzetten tegen deze handelingen krachtens de tekst van artikel 14 zoals deze luidde vóór het tijdstip van inwerkingtreding van dit protocol". In een door Hasbro c.s. in het geding gebracht afschrift van een folder van "Kruidvat" met aanbiedingen geldig van 18 tot en met 29 november 2003 wordt onder meer Naval Battle aangeboden. Voor zover Hasbro c.s. dit nog heeft willen betwisten, moet mitsdien worden vastgesteld dat vóór 1 december 2003 een begin is gemaakt met het in het verkeer brengen van Naval Battle. Op grond van dit alles moet worden geconcludeerd dat Hasbro c.s. voor wat betreft Naval Battle geen beroep toekomt op slaafse nabootsing van de elektronische versie van Zeeslag. Dit oordeel zou alleen anders kunnen zijn indien sprake zou zijn van andere gedragingen van Tulip Toys c.s. die zijn aan te merken als ongeoorloofde mededinging. Hasbro c.s. hebben hieromtrent echter niets gesteld.
5.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de huiskamerversie en de reisversie van Zeeslag vóór de invoering van de BTMW op de markt zijn gebracht waardoor, krachtens het bepaalde in artikel 25 BTMW, ten aanzien van deze versies wel een beroep op slaafse nabootsing openstaat.
5.6 Voorop gesteld moet worden dat nabootsing van het product van een concurrent dat niet door een recht van intellectuele eigendom wordt beschermd in beginsel mag. Nabootsen is alleen dan ongeoorloofd indien men, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, op bepaalde punten evengoed een andere weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. Om verwarring te kunnen doen ontstaan, is wel nodig dat het beweerdelijk nagebootste product onderscheidend vermogen heeft/een eigen plaats op de desbetreffende markt inneemt.
5.7 Wat dat laatste betreft hebben Tulip Toys c.s. onder verwijzing naar en overlegging van door derden geproduceerde en in het verkeer gebrachte soortgelijke spelen als Zeeslag en Naval Battle aannemelijk gemaakt dat Zeeslag, los gezien van enige specifieke versie van dat spel, op de markt van gezelschapsspelen weinig tot geen onderscheidend vermogen heeft. Voorts moet worden vastgesteld dat een vergelijking van het (elektronische) spel Naval Battle met de huiskamerversie en reisversie van Zeeslag vele punten van verschil oplevert. Ook om die reden kan niet gezegd worden dat het in het verkeer brengen van Naval Battle verwarringsgevaar ten aanzien van de huiskamerversie en/of de reisversie van Zeeslag oplevert. Het belangrijkste verschil tussen genoemde versies van Zeeslag en Naval Battle is dat die versies van Zeeslag niet-elektronisch zijn en Naval Battel dat wel is. Dit leidt tot tal van verschillen in de vormgeving en werking van het spel. Ook wat betreft de verpakking van de spellen zijn er aanzienlijke verschillen, zoals het taalgebruik op de doos, de kleuren en afbeeldingen. Hetzelfde geldt voor de uitvoering van de spelregels. In feite is de enige vorm van overeenstemming tussen genoemde twee spelen van Hasbro enerzijds en Navy Battle anderzijds het spelconcept, dat is gebaseerd op het welbekende scholierenspelletje zeeslag (vergelijk ook Hof Amsterdam, 21 januari 1999, IER 1999/21; bevestigd door Hoge Raad 21 juni 2001, NJ 2001/602) - wat daarmee niet beschermd is - en dat er in beide gevallen gebruik wordt gemaakt van bootjes en pinnetjes.
5.8 Uit de vergelijking van de genoemde twee versies van Zeeslag en Naval Battle is aldus vooralsnog aannemelijk dat, gezien het totaalbeeld dat die de spellen oproepen, er geen gevaar voor verwarring te duchten valt bij het kopend publiek, zelfs nu dat de spellen meestal niet naast elkaar zal zien en vaak weinig oplettend zal zijn. Tulip Toys c.s. heeft vooralsnog aannemelijk gemaakt dat zij - met inachtname van de beperkingen die door het spel zelf worden ingegeven - zoals de bootjes en pinnetjes - redelijkerwijs alles heeft gedaan wat mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van Naval Battle verwarring ontstaat of wordt vergroot.
5.9 Op grond van het hiervoor overwogene kan het gevorderde ook niet op basis van de door Hasbro c.s. gestelde slaafse nabootsing worden toegewezen.
Merkinbreuk
5.10 Tulip Toys c.s. hebben aangevoerd dat het merk BATTLESHIP van MB gedurende de laatste vijf jaar niet meer normaal in de Benelux is gebruikt met als gevolg dat het merk ex artikel 5 lid 2 sub a BMW jo artikel IV Protocol 1992 juncto artikel 14 C lid 1 BMW is vervallen, althans vervallen verklaard dient te worden, hetgeen zij in deze kort geding-procedure expliciet als verweer voeren.
5.11 In de onderhavige procedure hebben Hasco c.s. niet aangetoond noch (enigszins) aannemelijk gemaakt dat zij het merk BATTLESHIP gedurende de laatste vijf jaar normaal hebben gebruikt binnen het Benelux-gebied voor de waren waarvoor het merk is ingeschreven of dat zij voor dit niet-gebruik een geldige reden hadden. Dat op de Amerikaanse website van Hasbro het spel zeeslag onder de naam "Battleship" wordt aangeboden, kan dit niet anders doen zijn, nu Tulip Toys c.s. onweersproken hebben aangevoerd dat deze site in het geheel niet is gericht op de Benelux. Dat gebruik is daarmee niet te beschouwen als "normaal gebruik" van het merk in de Benelux. Gezien het vorenstaande is te verwachten dat een vordering van Tulip Toys c.s. tot vervallenverklaring van het merk BATTLESHIP op grond van niet-gebruik gehonoreerd zal worden. Gezien die prognose is de inbreukvordering van Hasbro c.s. met betrekking tot dit merk in dit kort geding niet toewijsbaar.
5.12 Met betrekking tot het merk ZEESLAG van Hasbro hebben Tulip Toys c.s. primair aangevoerd dat dit merk niet geldig is aangezien het beschrijvend is en daardoor ieder onderscheidend vermogen mist. Het merk ZEESLAG dient op die grond in overeenstemming met artikel 14 A lid 1 sub a BMW jo artikel 1 BMW nietig verklaard te worden. Tulip Toys c.s. doen in dit kort geding als verweer expliciet een beroep op deze nietigheid. Indien en voorzover dit betoog niet wordt gevolgd, hebben Tulip Toys c.s. betwist dat het teken Naval Battle overeenstemt met het merk ZEESLAG.
5.13 Zoals hiervoor onder 5.11 met betrekking tot het merk BATTLESHIP is gedaan, dient ook hier te worden onderzocht hoe de bodemrechter naar verwachting de vraag of er sprake is van een nietig merk en zo nee, of er dan sprake is van merkinbreuk, zal beantwoorden.
5.14 De voorzieningenrechter constateert, mede op grond van hetgeen door Tulip Toys c.s. is aangevoerd, dat zeeslag een normaal woord uit de Nederlandse taal is. Zo omschrijft Van Dale handwoordenboek Nederlands zeeslag ook als "spel, waarbij een tevoren op ruitjespapier ingetekende vloot door het opgeven van coördinaten tot zinken wordt gebracht". Dat Hasbro's uitvoering niet meer is dan het door Van Dale omschreven zeeslag-spel is reeds uitgemaakt in het eerder genoemde arrest van het Hof Amsterdam van 21 januari 1999, IER 1999/21 (en bevestigd door Hoge Raad 21 juni 2001, NJ 2001/602). Het Hof heeft in die uitspraak overwogen dat "(…) de idee van Zeeslag is ontleend aan een, in de bewoordingen van de spelregels van Milton Bradley c.s., welbekend scholierenspelletje. Het wordt, naar ook algemeen bekend is, gespeeld op papier, dat de spelers voor elkaars blikken afschermen. Iedere speler tekent op zijn papier twee in vakjes verdeelde en van coördinaten voorziene speelvelden. Op het eerste speelveld situeert men de eigen schepen (stukken). De spelers trachten vervolgens om beurten de schepen van de ander tot zinken te brengen. De daartoe nodige schotenwisseling bestaat uit het noemen van coördinaten en het naar waarheid opgeven van wat zich op het "getroffen" coördinaat bevindt. De score wordt op het tweede speelveld bijgehouden. (…) Derhalve behelst de uitwerking van de idee van Zeeslag in de vormgeving van het spel niet meer dan nodig is om van het op papier gespeelde spelletje eren gezelschapsspel te maken". Ook uit hetgeen ter zitting is gesteld omtrent gedane 'belrondes' is aannemelijk geworden dat het woord zeeslag wordt gebruikt voor een dergelijk spel zonder dat daarbij op een of andere wijze naar een bepaalde onderneming wordt verwezen, laat staan de door Hasbro c.s. gevoerde ondernemingen. Dit leidt tot de conclusie dat zeeslag een algemeen gangbare (generieke) aanduiding in de Nederlandse taal is voor een spel als het onderhavige en als zodanig ook door het publiek wordt opgevat.
5.15 Een dergelijk merk is naar het oordeel van de voorzieningenrechter uitsluitend beschrijvend voor een spel in vorenbedoelde zin en ontbeert als gevolg van dat beschrijvende karakter ieder onderscheidend vermogen, met als gevolg dat dit merk niet voor een dergelijk spel kan worden gemonopoliseerd. Hetgeen Hasbro c.s. in dit verband hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Hasbro c.s. hebben gesteld dat het spel Zeeslag onder deze naam al sinds 1972 op de markt wordt gebracht en dat het door inburgering onderscheidend vermogen heeft gekregen, zelfs in die zin dat het een bekend merk is geworden. Hasbro c.s. achten dit een feit van algemene bekendheid en hebben hieromtrent dan ook geen marktonderzoek laten verrichten. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat zo een generieke aanduiding voor de desbetreffende waar door gebruik als merk al onderscheidend vermogen kan verkrijgen, Hasbro c.s. hebben nagelaten die inburgering voor het merk Zeeslag op enige wijze aannemelijk te maken. De enkele stelling van Hasbro c.s. dat jaarlijks een bedrag van € 70.000,-- aan reclame voor Zeeslag wordt uitgegeven, is in dit verband onvoldoende. Gezien de onder 5.14 vermelde omstandigheden hadden Hasbro c.s. niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat Zeeslag door inburgering onderscheidend vermogen heeft gekregen en een bekend merk is geworden. Op grond van hetgeen thans bekend is, acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat de bodemrechter, indien terzake geadieerd, een beroep op nietigheid van het merk ZEESLAG zal honoreren.
5.16 Op grond van het hiervoor overwogene kan het gevorderde evenmin op basis van de door Hasbro c.s. gestelde merkinbreuk worden toegewezen.
5.17 Mitsdien dient de gevraagde voorziening te worden geweigerd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Hasbro c.s. in de kosten van het geding worden veroordeeld.